Vulneración de derechos: artículo 19 N° 24 de la Constitución

RESUMEN (NOTA: Al final se transcriben las sentencias). SENTENCIA DE PRIMER GRADO TTA R. DE ARICA Y PARINACOTA MATERIA: Aduanera PROCEDIMIENTO: Vulneración de derechos FECHA: 29 DE AGOSTO DE 2014 RUC: 14-9-0001036-3 RIT: VD-01-00013-2014 CARÁTULA: SOBREVILLA CUBILLOS, FELIPE Y OTRO CON SNA Resuelve: Hace lugar a la reclamación.- El actuar de los recurrentes no cumple con las conductas descritas por la normativa- Las facultades de los funcionarios del Servicio de Aduanas, y la tipificación contenida en los artículos 179 y 180 de la Ordenanza de Aduanas, implican que el actuar de los recurrentes no cumple con las conductas descritas por la normativa, en razón a que: 1) Los reclamantes se presentaros, en el centro de control de Chacalluta, directamente ante el funcionario de aduanas quien efectuó la revisión de las mercaderías. 2) Exhibieron las 17 poleras y los 17 pantalones deportivos al funcionario, sin que se pueda presumir, de acuerdo a la relación de los hechos efectuada por ambas partes dentro del presente proceso, la más mínima actuación tendiente a ocultar las prendas o a que se efectuara su fiscalización por parte de Aduana. 3) Frente a las observaciones hechas por el funcionario de Aduanas, los recurrentes presentaros los documentos de compra acompañados al proceso, a fs. 3 y 4, acreditando con ello que la misma fue hecha en el comercio legalmente establecido de la ciudad de Tacna e identificaron clara y plenamente al vendedor. 4) Habiendo tenido a la vista las prendas, tanto los recurrentes, como el funcionario de aduanas, carecen de la formación o capacitación, necesaria y suficiente para poder discriminar la condición de uso del logotipo de la marca puma, ya que para ello les sería necesario tener el antecedente cierto y verificado que el proveedor en Tacna, Perú, no posee la licencia para su uso y comercialización. 5) Si a esto se le añade que el proveedor las ofrece a los compradores sin ocultamiento, en un establecimiento público, del comercio establecido y aparentemente funcionando dentro de la legalidad del vecino país; bajo el principio de la buena fe, no se puede presumir que exista uso ilegal o ilegítimo de la propiedad industrial o intelectual. 6) Si efectivamente fueran prendas confeccionadas sin la autorización del dueño de la licencia de la marca registrada, quien estaría cometiendo el ilícito sería el proveedor peruano y no los compradores, quienes carecen del conocimiento y las facultades para verificar la legitimidad del uso de la marca. 7) Todas las conductas y actuaciones de los señores Sobrevilla y Crosley, descritas por ambas partes, evidencian claramente la falta de malicia, requisito de la esencia y de existencia para que se pueda presumir la ocurrencia de un delito. Requisito en la conducta del funcionario aduanero.- Para que el funcionario actuante del SNA presuma, sospeche o estime que en el acto de internación de las prendas, efectuada por los recurrentes al pasar por el control fronterizo de Chacalluta, debe existir algún elemento de juicio, a lo menos lógico, que permita al funcionario mencionado calificar su comportamiento como una conducta de “uso malicioso de la marca”. Por otra parte, el funcionario referido, debe tener algún elemento que le permita establecer la posibilidad de un claro destino o uso comercial de las prendas por parte de las personas que las están internando y, si las camisetas tienen estampado el nombre y el escudo del club por cuenta del cual expresaron estar actuando, como han acreditado con la documentación acompañada de fs. 40 a 80; el Tribunal está convencido que aparece de manera evidente que las mercancías no tienen finalidad comercial alguna, especialmente si consideramos que, al solo mirar el conjunto de las prendas, se trata de solo un (1) juego de tenidas deportivas para un (1) equipo de futbol y destinadas a un club particular, al que declararon pertenecer y representar. Competencia del TTA.- Por el presente procedimiento se debe dirimir solo la arbitrariedad o no del actuar del Servicio de Aduanas al retener las mercaderías, lo que implica que este sentenciador no puede dejar de pronunciarse respecto a la vulneración al derecho de propiedad, descrito en el número 24 del artículo 19 de la Constitución Política del Estado, alegada en el presente juicio. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA CORTE DE APELACIONES DE ARICA ROL CORTE 09-2014-Tributario y Aduanero FECHA: 16 DE NOVIEMBRE DE 2014 Resuelve: Revoca el fallo de primer grado. Concepto de vulneración de derechos.- La vulneración de derechos en materia aduanera, es una acción cautelar, con forma de juicio, que, por actos u omisiones del Servicio Nacional de Aduanas, la ley concede a quienes consideren vulnerados sus derechos contemplados en los numerales 21°, 22° y 24°, del artículo 19 de la Constitución Política de la República, para que el Tribunal Tributario y Aduanero respectivo dicte en el fallo las providencias que juzgue necesarias, a fin de restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del solicitante, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. (1) Competencia de los TTA para conocer sobre vulneración de derechos, empero exista una querella por contrabando.- En el procedimiento sobre vulneración de derechos el tribunal Tributario y Aduanero conoce si determinados actos u omisiones del Servicio de Aduanas como sujeto pasivo y no del particular quien es el titular de la acción de vulneración de derechos, transgreden normas constitucionales. En cambio, en la causa penal, el tribunal de esa jurisdicción conoce y determina si la conducta del particular, como denunciado o querellado y no del Servicio de Aduanas, quien es el titular de la acción penal, se encuadra en los tipos punitivos que el ordenamiento legal franquea. (2) Facultades del SNA.- Para decidir si el SNA al retener los 17 shorts deportivos marcados "PUMA" y las 16 paleras deportivas, vulneró el derecho de propiedad de los recurrentes, es necesario referir y analizar las facultades del Servicio concernientes al caso en estudio: Artículo 1 ° inciso 2°, OA, que al Servicio le corresponderá vigilar y fiscalizar el paso de mercancías por las costas, fronteras y aeropuertos de la República. En el artículo 2° N° 1, se establece la potestad aduanera. En el artículo 33, que todas las mercancías que ingresen al país desde el extranjero o de zona de tratamiento aduanero especial, quedan sometidas a la potestad de la Aduana. En el artículo 178, que en sus números 1) y 2) regula las penas aplicables al delito de contrabando, se preceptúa que en ambos casos se condenará al comiso de la mercancía, sin perjuicio de su inmediata incautación. A su vez, en el artículo 24 N° 4 del DFL N° 329, Ley Orgánica del Servicio de Aduanas, se establece que todo empleado de Aduana en el ejercicio de sus funciones podrá hacer detener a quienes aparezcan como presuntos responsables de los delitos de fraude o contrabando, dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 131, inciso final, del Código Procesal Penal; y recoger en tal caso los efectos del delito. NOTA (1): La definición de la sentencia de segundo grado es similar a la definición de este TTA, por ejemplo en causa RUC N° 12-9-000316-K, RIT N° VD-01-00021-2012, Sentencia de 12 de octubre de 2012, como en el Informe de este TTA, en causa RUC N° 12-9-0000457-3, RIT N° VD-01-00031-2012, de fecha 07/12/2012. Recurso de Hecho Rol Corte 30-2012, etcétera; pero con la diferencia que la I. Corte en vez de considerarla una acción tutelar la describe como cautelar, aunque en el contexto del fallo, más allá de su definición, la considerada en sus alcances como tutelar. NOTA (2): Este considerando coincide con el Punto 11, Informe de este TTA, en causa RUC N° 12-9-0000457-3, RIT N° VD-01-00031-2012, de fecha 07/12/2012. Recurso de Hecho Rol Corte 30-2012. Conclusión.- Puede colegirse claramente que el 28 de mayo de 2014, en el control de Chacalluta, al retener el SNA las mercancías que portaba Mike Crosley Vergaray, actuó dentro de la esfera de su competencia estando legalmente facultado para ello, conforme a las normas referidas en el fundamento anterior, por lo que no ha cometido ilegalidad ni arbitrariedad alguna, máxime considerando que con posterioridad, en base a los mismos hechos, el Servicio interpuso querella por el delito de contrabando previsto en el artículo 168 de la Ordenanza, en tanto a su vez "PUMA SE" dedujo querella criminal por el delito establecido en el artículo 28 letra a) de la Ley 19.039, sobre propiedad industrial, originándose con ello la causa RIT 4677-2014, seguida en el Juzgado de Garantía de Arica, en la cual con fecha 25 de septiembre de 2014, se suspendió condicionalmente el procedimiento, advirtiéndose con ello que el procedimiento seguido por el Servicio es el correcto, pues es a los tribunales en lo penal a quienes en definitiva le corresponde determinar si se está o no ante la presencia de un delito. Razonabilidad.- En consecuencia, habiendo actuado el Servicio con razonabilidad suficiente dentro de sus atribuciones legales, no puede estimarse que haya vulnerado el derecho de propiedad de los reclamantes. Otras consideraciones.- Sin perjuicio de lo anterior, atendida la cantidad de la mercancía, 17 shorts y 16 paleras, resulta razonable que las mismas no fueron consideradas como equipaje o de uso personal, en los términos previstos en el artículo 31 letra g) de la OA. FALLO DE PRIMER GRADO.- RUC N° 14-9-00001036-3. RIT N° VD-01-00013-2014. En Arica, a veintinueve de agosto de dos mil catorce. VISTO: A fojas 1, el escrito de fecha 16 de Junio de 2014, presentado por don Mike Crosley Vergara, Cédula Nacional de Identidad N° 14.541.911-6 y don Felipe Sobrevilla Cubillos, Cédula Nacional de Identidad N° 13.636.644-0, ambos con domicilio, para los efectos del proceso, en Condominio Las Palmas II, calle Lupica N° 24, Arica, mediante el cual interponen reclamación por Vulneración de Derechos, contra la Dirección Regional de Aduanas de Arica en conformidad a los artículos 129 letra K y siguientes de la Ordenanza de A duanas. Basan su reclamo en la actuación de los funcionarios del Servicio Nacional de Aduanas del control fronterizo de Chacalluta, consistente en la retención de un bulto que contenía 17 shorts deportivos marcados “PUMA” y 16 poleras deportivas marcadas “PUMA”, según da cuenta el documento, rolante a fs. 4, “Retención de Mercaderías” N°090445, de 28 de Mayo de 2014, emitido a nombre de don Mike Crosley Vergara, por corresponder a mercancías “piratas” o falsificadas ya que no son de la marca mencionada, según le fuera señalado por el funcionario fiscal y que exponen en el escrito los reclamantes. Expresan que dichas prendas deportivas fueron compradas en la vecina ciudad de Tacna a la empresa “Fama Sport”, domiciliada en esa ciudad, Centro Comercial Tacna Centro, stand N° M-10, que forma parte del comercio legal y formalmente, establecido de la vecina ciudad, documentada mediante Contrato Proforma N° 544, de 10 de Mayo de 2014, rolante a fs. 3, pagado su precio con un anticipo de 300 soles y posteriormente el saldo de 457 soles al momento de su retiro, el 28 de mayo de 2014. Exponen que en la empresa vendedora, al momento de adquirir las mercancías, se les ofreció estampar los elementos que personalizaron los uniformes deportivos, sobre prendas pre confeccionadas que tenían ya incorporados logotipos de diversas marcas conocidas, eligiendo que las que se estaban mandando a hacer fueran confeccionadas sobre las pre confeccionadas que tenían incorporado el distintivo de la Marca “PUMA”. Ese logotipo, elegido al azar y, aparentemente sin significado para los recurrentes, fue el que luego cuestionó, al momento de ser revisados los artículos, el ente fiscalizador y que sirve de base para el actuar de Aduanas y en este proceso se reclama. La compra fue financiada por quienes son miembros del “Club Deportivo y Social Atlético Pergolero” y a nombre del cual hicieron la gestión de adquisición de la implementación para sus jugadores. Dichas prendas se encuentran confeccionadas de forma personalizada, tanto así que en la parte delantera tienen estampada la insignia y el nombre del club y, en la espalda, tienen inscrito el nombre del club y el número de cada uno de los jugadores. Especifica que el club financió la compra de los uniformes deportivos, usados para participar en los partidos. Afirma que dichas prendas no tienen un destino comercial en atención a estas mismas características y que son propiedad del club. Plantean como derechos vulnerados por el actuar arbitrario e ilegal de Aduanas, el contemplado en el Artículo 19 Nº 24, derecho de propiedad dado que el legislador fomenta y protege la propiedad en todas sus formas corporales e incorporales y el derecho a gozar de ella, esto, en atención que al haberse perfeccionado el contrato de compraventa de las mercancías y, al presentar las prendas y los documentos de compra de las mismas, éstas ya eran de propiedad del club y, el proceder de aduanas, se les privó del derecho de propiedad que ejercen sobre las mismas. Agregan que, al momento de adquirir las mercaderías en un establecimiento de comercio legal y público, se tiene la seguridad que de buena fe que lo adquirido cumple con todos los requisitos y obligaciones que establece la ley para estar en el comercio formal y que, en atención a las actividades profesionales y personales, no tienen los conocimientos que se requieren para determinar si lo que se les ofrece en el comercio establecido es falso o no lo es, por lo que la operación fue realizada bajo dicho principio, con el agregado que la compra se realiza en un país extranjero. Hacen referencia a los artículos 129 K y siguientes de la Ordenanza de Aduanas, sobre procedimiento especial por vulneración derechos, y piden al Tribunal ordenar que la Dirección Regional de Aduanas de Arica proceda a la devolución de las prendas de vestir deportivas que fueron retenidas y se le condene expresamente en costas. A fojas 7; escrito de contestación de reclamación presentado por la Dirección Regional del Servicio de Aduanas de Arica y Parinacota, de 27 de Junio de 2014, y diversos documentos acompañados de fs. 19 a 25, mediante el cual don Luis Felipe Pizarro y don Fernando Gatica Collinet, en representación de la Dirección Regional de Aduanas de Arica y Parinacota evacúa el traslado concedido. Dicho documento empieza, en lo principal, por interponer excepción de incompetencia absoluta del Tribunal la cual fue rechazada, en base a los fundamentos expuestos en resolución que corre a fojas 26 de autos. En el primer otrosí contesta la reclamación, subsidiariamente, señalando que con fecha 28 de Mayo de 2014, don Mikey Crossley Vergara ingresó al territorio nacional por la Avanzada de Chacalluta donde, en cumplimiento de la normativa Aduanera fue objeto de control de revisión de su equipaje, en la isla N° 2 del Complejo, por el funcionario fiscalizador de este servicio, don Cesar Vildoso Rosse, quien se encontraba ejerciendo funciones que la ley otorga. En dichas circunstancias, el funcionario ya individualizado constató que el reclamante, portaba un bulto que contenía 17 short deportivos y 16 poleras deportivas, todas prendas con el logotipo de la empresa alemana PUMA, cuyo titular en Chile es el Estudio Jurídico “Marinovic y CIA”, dado el registro vigente en ENAPI hasta el 18 de junio de 2018, N° 828068 de clase N° 25, de botas, zapatos, zapatillas y calzados de esa marca germana, procediendo a incautarlas según lo ordena el artículo 178 Inciso 2° de la Ordenanza de Aduanas, de lo que da cuenta la boleta de Retención N°090445, por el presunto delito de contrabando, conforme lo dispuesto en los artículos 25 y 99 de la Ordenanza de Aduanas y artículo 24 N° 4 de la Ley Orgánica del Servicio Nacional de Aduanas. Indica que en virtud a esta normativa citada y lo establecido en los artículos 1° inciso 2°; 2 N°1; 14; 15; 22 y 33 de la Ordenanza de Aduanas, el funcionario fiscalizador detectó la mercancía señalada y procedió conforme lo autoriza y obliga la Ley, incautando y recogiendo las mercancías objeto de delito, siendo éstas enviadas a custodia a la Unidad de Almacén de esta Dirección Regional y posteriormente son denunciadas al Ministerio Público o, como en este caso, se interpuso querella ante el Tribunal de Garantía. Señala que de acuerdo a lo explicado, en ningún caso se ha verificado una actuación ilegal o arbitraria que hubiera infringido alguno de los derechos amparados por la disposición del artículo 129 letra K de la Ordenanza de Aduanas o, específicamente, el derecho de propiedad, por tratarse solo de una actuación legal ejecutada por el Servicio. agrega, a título de mayor abundamiento, que la incautación no es una medida privativa de derecho propiedad ni una medida cautelar, y no le priva del dominio de la cosa incautada, la incautación es sólo una medida intrusiva procesal que tiene por objeto asegurar la evidencia que sirva para acreditar el cuerpo del delito y la culpabilidad, así como los efectos del ilícito que pueden ser objeto de pena de comiso en la sentencia definitiva, por lo que tampoco, de acuerdo a su naturaleza, produce la afectación al señalado derecho. Hace presente que no tiene relevancia en este sentido el hecho de que la mercancía tenga o no un fin comercial ya que el bien jurídico protegido en el delito de contrabando propio no es la protección de la hacienda pública como erróneamente interpreta la parte reclamante ya que la mercancía que tiene prohibición de ingreso al país, atendido su carácter de ilícito. El ente Público termina expresando que según lo dispuesto en los artículos 1, 69, 129 K, 168, 182 y demás pertinentes de la Ordenanza de Aduanas, artículo 190 del Código Penal, y la Ley Orgánica del Servicio Nacional de Aduanas, y todo lo que en derecho sea pertinente, solicita que la reclamación desde ya sea rechazada en todas sus partes y: 1.- Se declare la incompetencia absoluta en razón de la materia, por no corresponder a vuestra judicatura el conocimiento de materia penal de dicho asunto controvertido; 2.- Declare que en la actuación efectuada por este servicio, con fecha 28 de mayo del 2014, por la cual se retuvo las mercancías del reclamante, no ha existido vulneración alguna al derecho de propiedad ni a otra garantía del reclamante, 3.- Rechazar el reclamo en todas sus partes, con expresa condena en costas.” Acompaña al efecto, como antecedentes fundantes Resolución que acoge a tramitación querella interpuesta por la Dirección de Aduanas de Arica ante el Tribunal de Garantía; Querella interpuesta por la marca Puma; Boleta de retención N° 090445 y registro de marca comercial N° 828068 de INAPI. A fs. 28, resolución del Tribunal, de 30 de julio de 2014, mediante la cual se decreta, como medida para mejor resolver, que la Dirección Regional de Aduanas de Arica y Parinacota traiga a la vista las prendas retenidas a la parte recurrente, objeto del juicio. A fs. 30, escrito, de 1 de agosto de 2014, de la Dirección Regional de Aduanas de Arica y Parinacota, mediante el cual cumple lo ordenado. A fs. 35, resolución del Tribunal, de 04 de agosto de 2014, mediante la cual se decreta, como medida para mejor resolver, que la parte recurrente traiga a la vista los estatutos, la autorización de la personalidad jurídica y la documentación que acredita la calidad de apoderados o mandatarios para la compra de prendas de vestir, objeto del juicio, del "Club Deportivo y Social Pergolero", argumentada como fundamento del recurso. A fs. 40, escrito, de 08 de agosto de 2014, mediante el cual la parte recurrente cumple lo ordenado. A fs. 81, escrito, de 9 de agosto de 2014, mediante el cual la Dirección Regional de Aduanas de Arica y Parinacota, acompaña al proceso copia simple de la solicitud del fiscal Adjunto, de la causa penal RIT 4677-2014 del Tribunal de Garantía, de formalización del imputado Mikel Ángel Crosley Vergara, indicando que se fijó audiencia de formalización par el 25 de septiembre de 2014. A fs. 88, acta de inspección, emitida por este Tribunal, sobre las prendas objeto del presente recurso. CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, don MIKE CROSLEY VERGARA, y don FELIPE SOBREVILLA CUBILLOS, ya individualizados interponen, en tiempo y forma, Recurso de Reclamación por Vulneración de Derechos contra la Dirección Regional de Aduanas de Arica en conformidad a los artículos 129 letra K y siguientes de la Ordenanza de Aduanas, en atención a los argumentos de hecho y de derecho expuestos en la parte expositiva de este fallo que se tienen expresamente por reproducidos. SEGUNDO. Que, con fecha 27 de Junio de 2014, rolante a fs. 7, la Dirección Regional de Aduanas de Arica y Parinacota presentó escrito por el cual evacúa el traslado concedido, fundado en la excepción y los argumentos de hecho y de derecho expuestos en la parte expositiva de este fallo que se tienen expresamente por reproducidos. TERCERO. Que, a fin de hacer claridad, este Tribunal debe expresar que: 1) El procedimiento especial de reclamo por vulneración de derechos, contenido en los artículos 129K al 129M, tutela de manera específica y especial Derechos Constitucionales de los Usuarios de Aduana, primeros y anteriores a los establecidos en cualquier otro cuerpo normativo subordinado a la Constitución Política de la República, por lo que este Tribunal Tributario y Aduanero no debe, ni puede renunciar a cumplir con el mandato entregado por el legislador a ese respecto dentro del ámbito de su jurisdicción y competencia; así, una vez que ha sido interpuesto un reclamo, como es el caso, si existen indicios o antecedentes que lo hagan plausible, no puede dejar de conocerlo y pronunciarse a su respecto mediante sentencia, sin respecto de otras acciones legales que las partes tengan derecho a impetrar; por lo que el hecho de existir una acción penal, respecto de los mismos hechos no inhibe a este Tribunal de cumplir su función, ni de ejercer sus facultades. 2) Las facultades citadas reiteradamente, en los escritos y documentos acompañados, por el Servicio Nacional de Aduanas y alegadas en este proceso, en caso alguno se niega su existencia o son desconocidas por parte de este Tribunal; al contrario, si es procedente, dejará constancia y ejercerá todas su facultades con el fin de confirmarlas y velar porque sean respetadas; no obstante ello, en el ejercicio de las mismas por parte de los funcionarios del ente administrativo, se requiere sean respetados debidamente los derechos de las personas y es ese ejercicio, precisamente, el que se revisa en la presente instancia; fundamento en el cual subyace el rechazo de la excepción de incompetencia absoluta interpuesta por la Dirección Regional de Aduanas de Arica y Parinacota, según resolución de fs. 26, de 4 de julio de 2014. 3) Tanto la parte recurrente, como el Servicio recurrido, acompañaron documentos, en diversas oportunidades, con citación, mismos que no fueron objetados o impugnados por la contraria: CUARTO: Que, analizado los antecedentes y lo expuesto por las partes, ambas están contestes en que: 1. Con fecha 10 de Mayo de 2014, los reclamantes concurren a la ciudad de Tacna para adquirir ropa deportiva para el uso del Club Deportivo y Social Atlético Pergolero, los cuales debían contener los nombres del Club y de los Jugadores. 2. En un local comercial establecido de esa ciudad, se les ofreció estampar el nombre del club y otros detalles, en prendas que ya contenían el logo de la marca Puma. 3. Por la compra de dicha mercadería se les otorgó el contrato N° 000544, el que rola a fojas 3 y que da cuenta de las especies adquiridas y su valor. 4. Una vez, ingresando al territorio nacional, con fecha 28 de mayo de 2014, estas especies son revisadas por funcionario de Aduana, quien procede a retener estas especies por considerar que se trata de mercaderías falsas por lo que estaría frente al presunto delito de contrabando, emitiendo para los efectos la boleta de Retención N°090445, de esa fecha, que rola a fs. 4. 5. Frente al actuar del funcionario de aduana, los reclamantes sienten que se han vulnerados sus derechos, en especial su derecho de propiedad ya que se les ha privado de ellas. La reclamante acusa habérsele retenido mercaderías que son de su propiedad, las que fueron adquiridas en el comercio establecido de la vecina ciudad de Tacna, Perú, actuando de buena fe con la convicción de cumplirse con todos los requisitos legales de ese país, donde al concurrir al proveedor éste les ofreció poleras de diversas marcas, entre las cuales eligieron las que contenían la marca PUMA a las cuales se les estampó el nombre del club deportivo y el nombre de los jugadores. 6. De acuerdo a lo que señala el Servicio de Aduanas, no existe dicha vulneración de derechos, ya que la actuación está de acuerdo a sus facultades por tratarse de mercaderías ilegales ingresadas al país, por lo que estarían en presencia del presunto delito de contrabando. QUINTO: Que, el asunto llamado a dirimir por este tribunal se refiere a si el proceder del Servicio de Aduanas a través de la Boleta de Retención de Mercaderías N° 090445, vulnera garantías constitucionales contenidas en el número 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, en los términos que indica el procedimiento de vulneración de derechos de los artículos 129 K y siguientes de la Ordenanza de Aduanas. SEXTO: Que, con esa finalidad, cabe verificar el contenido de los artículos 179 y 180 de la Ordenanza de Aduanas, cuyo texto es el siguiente: “ Artículo 179.- Se presumen responsables del delito de contrabando las personas que ejecuten los siguientes hechos o que tengan intervención en ellos: a) Trasladar mercancías extranjeras de un vehículo procedente del extranjero, sin haber dado cumplimiento a los preceptos legales. Comprobada la traslación indebida, las mercancías serán decomisadas; b) Desembarcar o descargar en tierra o tratar de llevar o de depositar en tierra mercancías extranjeras provenientes de un vehículo que se halla dentro del territorio o de las aguas territoriales, y antes de que el vehículo llegue al puerto de destino de su carga, salvo los casos de fuerza mayor que hayan sido puestos en conocimiento de la Aduana, en la forma requerida por esta Ordenanza; c) Traer a bordo de un vehículo mercancías que no hayan sido manifestadas o declaradas o tenerlas sin haber pedido la autorización para embarcarlas; d) Tener dentro de la zona primaria de jurisdicción de las Aduanas mercancías extranjeras respecto de las cuales no se pruebe que han cumplido las obligaciones aduaneras, y e) Tener una persona en su poder mercancías nuevas extranjeras, destinadas a la venta o que por exceder de sus necesidades normales y las de su familia pueda estimarse fundadamente que se tienen para su comercio, a menos que acredite su legal internación o su adquisición en el país a una persona determinada. Esta presunción se extiende también a las personas que antes guardaron o tuvieron en su poder tales mercancías. Artículo 180.- Se presumirán responsables del delito de contrabando a las personas que por sí mismas o mediante otras y fuera de las zonas primarias de jurisdicción de las Aduanas, introduzcan o saquen mercancías del país, o que, dentro de dichas zonas, traten de introducirlas o hacerlas salir o de movilizarlas o transportarlas, si la movilización no está encaminada a la presentación inmediata de ellas a la Aduana, en conformidad con las disposiciones de esta Ordenanza y sus reglamentos, y en todo caso si ejercen actos de violencia para ello.” SEPTIMO: Que, dados los antecedentes acompañados al proceso, los motivados de ambas partes y el que las partes estén contestes en los hechos fundamentales, como se dejó previamente de manifiesto, este Tribunal por economía procesal y con el fin de darle celeridad a la resolución del conflicto, decidió no llamar a prueba la causa y ordenó a ambas partes, como medidas para mejor resolver, que acompañaran un antecedente determinado a fin de tener una completa claridad sobre las actuaciones involucradas, los antecedentes específicos requeridos eran los necesarios para resolver la controversia, mismos que fueron acompañados e incorporados al proceso en su oportunidad, OCTAVO: Que, sin dejar de tener presente las facultades de los funcionarios del Servicio de Aduanas, y analizada la tipificación contenida en los artículos 179 y 180 de la Ordenanza de Aduanas, antes reproducidos, ha llegado a la conclusión que el actuar de los recurrentes no cumple con las conductas descritas por la normativa, en razón a que: 1) Los reclamantes se presentaros, en el centro de control de Chacalluta, directamente ante el funcionario de aduanas quien efectuó la revisión de las mercaderías. 2) Exhibieron las 17 poleras y los 17 pantalones deportivos al funcionario, sin que se pueda presumir, de acuerdo a la relación de los hechos efectuada por ambas partes dentro del presente proceso, la más mínima actuación tendiente a ocultar las prendas o a que se efectuara su fiscalización por parte de Aduana. 3) Frente a las observaciones hechas por el funcionario de Aduanas, los recurrentes presentaros los documentos de compra acompañados al proceso, a fs. 3 y 4, acreditando con ello que la misma fue hecha en el comercio legalmente establecido de la ciudad de Tacna e identificaron clara y plenamente al vendedor. 4) Este Tribunal tiene la convicción, habiendo tenido a la vista las prendas, que tanto los recurrentes, como el funcionario de aduanas, carecen de la formación o capacitación, necesaria y suficiente para poder discriminar la condición de uso del logotipo de la marca puma, ya que para ello les sería necesario tener el antecedente cierto y verificado que el proveedor en Tacna, Perú, no posee la licencia para su uso y comercialización. Si a esto se le añade que el proveedor las ofrece a los compradores sin ocultamiento, en un establecimiento público, del comercio establecido y aparentemente funcionando dentro de la legalidad del vecino país; bajo el principio de la buena fe, no se puede presumir que exista uso ilegal o ilegítimo de la propiedad industrial o intelectual. 5) Si efectivamente fueran prendas confeccionadas sin la autorización del dueño de la licencia de la marca registrada, quien estaría cometiendo el ilícito sería el proveedor peruano y no los compradores, quienes carecen del conocimiento y las facultades para verificar la legitimidad del uso de la marca. 6) Todas las conductas y actuaciones de los señores Sobrevilla y Crosley, descritas por ambas partes, evidencian claramente la falta de malicia, requisito de la esencia y de existencia para que se pueda presumir la ocurrencia de un delito. NOVENO: Que, de los antecedentes acompañados por los recurrentes de fs. 40 a 80, se comprueba que la compra de las prendas efectuada por los recurrentes fue hecha a nombre y por mandato del “Club Deportivo y Social Atlético Pergolero”, RUT N° 69.064.658-K, individualizado en el formulario cuya copia rola a fs. 66. DÉCIMO: Que, de la simple inspección visual del acta y las fotografías que la misma contiene, rolante a fs. 88, se verifica que: 1. Las prendas contienen la figura del logotipo de la marca “Puma”, que es de público conocimiento. 2. Las prendas contienen el nombre del club que representan los recurrentes, según consta en la documentación acompañada de fs. 40 a 80. UNDÉCIMO: Que, en el escrito presentado ante el Sr. Juez de Garantía de Arica y acompañado por el Servicio de Aduanas, a fs. 22, el abogado representante de la marca en Chile, reproduce el artículo 28, letra a), de la Ley 19.039, sobre propiedad industrial, y a ese respecto señala: “En el caso sub-lite, la conducta que se reprocha al querellado es la del artículo 28letra a) de la Ley 19.039 sobre Propiedad Industrial, que dispone: "Serán condenados a pagar una multa a beneficio fiscal de 25 a 1.000 Unidades Tributarias Mensuales: a) Los que maliciosamente usen, con fines comerciales, una marca igual o semejante a otra ya inscrita para los mismos productos, servicios o establecimientos o respecto de productos, servicios o establecimientos relacionados con aquellos que compromete la marca registrada." Claramente en el presente caso, se ha utilizado con fines comerciales, marcas iguales y/o semejantes a aquellas de propiedad industrial de las querellantes, en abierta infracción a sus derechos garantizados legal y constitucionalmente.”. DUODÉCIMO: Que, del texto reproducido se puede comprobar que para la existencia del ilícito se requieren los siguientes elementos: 1. Uso malicioso de la marca registrada de propiedad industrial. 2. Uso con fines comerciales de la marca de propiedad industrial. DÉCIMO TERCERO: Que, para que el funcionario actuante del Servicio de Aduanas presuma, sospeche o estime que en el acto de internación de las prendas, efectuada por los recurrentes al pasar por el control fronterizo de Chacalluta, debe existir algún elemento de juicio, a lo menos lógico, que permita al funcionario mencionado calificar su comportamiento como una conducta de “uso malicioso de la marca”. Al respecto, este Tribunal tiene la convicción que si los recurrentes se presentan directamente ante él y le exhiben las prendas para que las revise, su actuar carece del ánimo o intención de malicia, al no existir ocultamiento o engaño respecto de las mercancías; más aún, si señalaron que las compraron terminadas, bajo las condiciones referidas en los razonados previos de esta sentencia. DÉCIMO CUARTO: Que, por otra parte en términos copulativos, el funcionario referido, debe tener algún elemento que le permita establecer la posibilidad de un claro destino o uso comercial de las prendas por parte de las personas que las están internando y, si las camisetas tienen estampado el nombre y el escudo del club por cuenta del cual expresaron estar actuando, como han acreditado con la documentación acompañada de fs. 40 a 80; este Tribunal está convencido que aparece de manera evidente que las mercancías no tienen finalidad comercial alguna, especialmente si consideramos que, al solo mirar el conjunto de las prendas, se trata de solo un (1) juego de tenidas deportivas para un (1) equipo de futbol y destinadas a un club particular, al que declararon pertenecer y representar. DÉCIMO QUINTO: Que, por lo expuesto previamente, este Tribunal ha llegado a la convicción, por una parte, que el actuar de los recurrentes no cumple con los tipos descritos en los artículos 179 y 180 de la Ordenanza de Aduanas y en la letra a) del artículo 28 de la Ley 19.039, sobre propiedad industrial y que, por otra parte, el actuar del funcionario ha sido arbitrario, sin respetar un principio rector del Estado de Derecho, cual es, el de la buena fe y, además, carente del mínimo de prudencia; especialmente si se considera el conocimiento, que se espera tenga un funcionario fiscalizador de la normativa y de los requisitos subjetivos y materiales para considerar y calificar un ingreso de mercaderías al país como contrabando; vulnerando con su actuar los derechos de los recurrentes, y así debe declararse. DÉCIMO SEXTO: Que, por otra parte, este Tribunal, tampoco puede dejar de considerar el hecho de haberse incoado una querella en contra de uno de los recurrente y que para ese efecto las prendas retenidas, a juicio de este Tribunal mediante una actuación con vulneración de derechos, deben ser presentadas al Tribunal de garantía que conoce de la querella. DÉCIMO OCTAVO: Que, por el presente procedimiento se debe dirimir solo la arbitrariedad o no del actuar del Servicio de Aduanas al retener las mercaderías, lo que implica que no obstante lo establecido en el considerando anterior, este sentenciador no puede dejar de pronunciarse respecto a la vulneración al derecho de propiedad, descrito en el número 24 del artículo 19 de la Constitución Política del Estado, alegada en el presente juicio. Y VISTO, además, los artículos 129 K y siguientes de la Ordenanza de Aduanas. SE RESUELVE: HA LUGAR AL RECLAMO de fojas 1 y siguientes, declarando que en el actuar del Servicio de Aduanas ha vulnerado arbitrariamente el derecho de propiedad de los recurrentes don Mike Crosley Vergara y Felipe Sobrevilla Cubillos, dejando la orden de devolución de las especies, por existir juicio pendiente en el Tribunal de Garantía de Arica; Tribunal que resolverá lo que corresponda sobre las mismas prendas de vestir deportivas, retenidas por el Servicio Nacional de Aduanas. No se condena en costas al Servicio Nacional de Aduanas, por considerar este Tribunal que tuvo motivo plausible para litigar. Notifíquese la presente resolución, mediante carta certificada a la parte reclamante y mediante correo electrónico al Servicio reclamado, de acuerdo a lo ordenado por el artículo 127 de la Ordenanza de Aduanas, asimismo, publíquese de manera íntegra en el sitio en Internet del Tribunal www.tta.cl. Dése aviso a la parte que lo haya solicitado, por la Secretaría del Tribunal, del hecho de haberse emitido una resolución, a las direcciones de correo electrónico designadas. REGISTRESE Y ARCHIVESE EN SU OPORTUNIDAD. Dictada por don: JORGE POHLHAMMER DOREN. Juez. Autorizado por don: GUSTAVO MIRANDA ESPINOZA. Secretario Abogado. RUC N° 14-9-00010636-3. RIT N° VD-01-00013-2014. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA.-