Reclamo tributario: resolución

INBET S.A. con SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS XV DR STGO ORIENTE RUC 19-9-0000660-0 RIT GR-15-00096-2019 CUANTÍA: 839,79 UTM Santiago, veintiocho de octubre de dos mil veinte. VISTOS. A fojas 1, con fecha 05 de agosto de 2019, comparece don Pablo Pérez Zegers, Cédula Nacional de Identidad Nº 13.057.392-4, domiciliado en Ahumada Nº 131, oficina Nº 808, comuna de Santiago, en representación convencional de la sociedad INBET S.A., Rol Único Tributario Nº 85.487.000-9, de giro elaboración de productos lácteos, inversiones y rentista de capitales mobiliarios (en adelante indistintamente, la “Reclamante”, el “Contribuyente” o “INBET”), domiciliada en Avenida Isidora Goyenechea Nº 2800, oficina 5001, piso 50, comuna de Las Condes, Santiago, quien en tiempo y forma interpone reclamo tributario de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 124 y siguientes del Código Tributario, en contra del siguiente acto administrativo de la Dirección Regional Metropolitana Santiago Oriente del Servicio de Impuestos Internos (en adelante indistintamente, el “Servicio”, la “Administración” o el “Reclamado”): Resolución Ex. Nº 1083 de fecha 26 de abril de 2019, notificada por cédula con igual fecha. I. FASE DE DISCUSIÓN A. RECLAMO 1. PRIMER VICIO DE NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO QUE AFECTA A LA RESOLUCIÓN EX. Nº 1083, DE 26 DE ABRIL DE 2019: VICIO DE INCOMPETENCIA Indica que, se reclama la Nulidad de Derecho Público de la Resolución Ex. Nº 1083 (en adelante indistintamente, la “Resolución Reclamada” o la “Resolución 1083”), en razón del vicio de incompetencia que existe en la dictación de aquella. Señala que, consta en el texto de la Resolución Reclamada que ella se habría dictado por la Sra. Directora Regional (S) doña Ingrid Herrera Muñoz, según la página 10, pero en la misma página 10, consta que la Resolución Reclamada no tiene la firma de la Directora Regional (S). Agrega que, la revisión de la Resolución Reclamada deja en evidencia que ella solamente está suscrita por doña Ximena Saldías Cáceres, Secretaria Departamento de Fiscalización Nº 3 y con un signo y timbre de funcionarios que no se identifican con su nombre, ya que en la parte inferior de la página 10 de la Resolución 1083 existe: Página 1 de 83 Timbre Electrónico (i) Un timbre que dice Jefe Departamento Fiscalización Nº 3 y sobre el mismo un signo que no puede ser considerado como firma al no constar en parte alguna del acto administrativo el nombre y los apellidos del respectivo funcionario; (ii) Un timbre que dice Jefe Grupo Nº 1 Fiscalización Nº 3 y sobre el mismo un signo que no puede ser considerado como firma al no constar en parte alguna del acto administrativo el nombre y los apellidos del respectivo funcionario; (iii) Un timbre que dice Profesional Nº 241 y sobre el mismo un signo que no puede ser considerado como firma al no constar en parte alguna del acto administrativo el nombre y los apellidos del respectivo funcionario; y (iv) Un timbre que dice Fiscalizador Nº 3895 y sobre el mismo un signo que no puede ser considerado como firma al no constar en parte alguna del acto administrativo el nombre y los apellidos del respectivo funcionario. Expone que, de este modo, la Resolución Reclamada es nula por vicio de incompetencia, en mérito de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: a. La competencia de los órganos de la Administración del Estado se ha definido por el autor español José Luis Burlada Echeveste, como: “…la medida de potestad atribuida a cada órgano, de forma que no puede haber competencia si no hay previamente una potestad que repartir”. Se trata de un elemento esencial del acto administrativo. Señala que, lo expresado queda en evidencia con la siguiente cita del antedicho autor español: “La falta de potestad es, pues, el supuesto máximo de incompetencia, el más grave y manifiesto de todos.” b. Sostiene que, en relación con ese elemento el destacado autor nacional Enrique Silva Cimma señala que: “Para que exista un acto administrativo válido la declaración de voluntad debe emanar de un órgano administrativo, el que a su vez debe actuar dentro de la esfera de su competencia.” Añade que, acertadamente agrega el referido autor lo que sigue: “la competencia, tratándose de la Administración del Estado, es esencialmente legal y como norma general será la ley la que determine la competencia de los servicios administrativos. En la medida, pues, en que esa ley es excedida por el órgano administrativo querrá decir que se ha excedido de la órbita de su competencia y el acto administrativo carecerá como norma general de valor jurídico por exceder la órbita de competencia del órgano de quien emana.” c. Señala que, siendo la competencia un elemento o requisito esencial del acto administrativo, la incompetencia del funcionario del órgano que emite el acto administrativo causará la Nulidad de Derecho Público de tal acto. Agrega que, según el profesor Luis Cordero Vega: “Los actos administrativos proceden siempre de un organismo de la Administración Pública, cuestión que lo transforma en un asunto esencial del acto, en la medida que a través de ellos se pueden ejercer potestades administrativas. Así, por lo demás, lo entienden los artículos 2º y 3º de la LBPA. Por tal motivo, para la LBPA las empresas del Estado y las corporaciones o fundaciones de Página 2 de 83 Timbre Electrónico derecho privado que integran los organismos de la Administración no pueden dictar actos administrativos.” En consecuencia, para que el acto administrativo sea válido, el órgano que lo dicta debe ser legalmente competente, tanto en lo que dice relación con: (i) la materia; (ii) la potestad que se ejercita; (iii) el territorio o lugar en que ejerce su autoridad el órgano; y (iv) el tiempo en que dicho órgano puede actuar y con el grado o jerarquía dentro del cual se debe actuar, todo lo cual debe emanar de la ley. Indica que, bien lo señala don Esteban Rocha Fajardo: “No basta sólo la existencia de un órgano administrativo para que el acto sea válido; para poder dictar el acto administrativo, dicho órgano debe estar expresamente autorizado para ello y actuar dentro de la esfera de su competencia, pues de lo contrario el acto que se dicte estará viciado. Es una exigencia que se encuentra establecida en el artículo 7º de la Constitución Política, que prescribe: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.” d. Manifiesta que, de este modo, cuando se trata de actos que emanan de funcionarios que, si bien pertenecen al órgano administrativo, pero no puedan actuar en la situación específica de que se trata, debido a no contar con el grado o con la jerarquía exigidas por la ley para emitir el acto de que se trata, dada la materia a la que se refiere el acto que suscriben, se estará frente a un acto nulo por falta de competencia. e. Indica que, aquí estamos frente a un acto administrativo que por su naturaleza debe emanar del Director Regional del Servicio y, en vez de éste, emana de la Secretaria del Departamento de Fiscalización Nº 3 de la DRM Santiago Oriente, contando –además– con un signo (que no puede ser considerado legalmente como la firma) y timbre de funcionarios que no se identifican con sus nombres y apellidos, pero que claramente no corresponden al Director Regional de la DRM Santiago Oriente. Agrega que, dos (2) casos citados por el mismo autor Burlada Echeveste y acaecidos en España nos indican ejemplos de situación de incompetencia que se reclama, y que es la misma que se presenta en la especie: “Las sentencias de la Audiencia Nacional de 11 de mayo de 1993 y 4 de junio de 1996 consideran que se produjo incompetencia jerárquica grave en la aplicación del método de estimación indirecta efectuada por el Jefe de Relaciones con los contribuyentes, cuando la competencia corresponde al Delegado de Hacienda.” f. Señala que, en consecuencia, un acto administrativo que no emana de la autoridad legalmente correspondiente, por más que se encuentre firmado por la Secretaria del Departamento de Fiscalización Nº 3 de la DRM Santiago Oriente y por más que cuente con timbres y signos de otros funcionarios que no se identifican con su nombre y apellidos y que, además, claramente no corresponden al Director Regional, adolece del vicio de incompetencia y, por lo tanto, se encuentra afectado por el vicio de Nulidad de Derecho Público, por emanar de un funcionario que no ha actuado dentro de la esfera de su competencia, como aquí sucede, nulidad que se establece en el artículo 7º de la Carta Página 3 de 83 Timbre Electrónico Fundamental, cuyo inciso primero nos dice que: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.” Agrega que, confirma lo anterior el inciso segundo de dicha norma fundamental, que nos dice: “Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.” En su inciso tercero agrega la norma constitucional: “Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale.” g. Agrega que, la Nulidad de Derecho Público es lo que se presenta en la especie, por las siguientes razones: g.1. Por cuanto la Resolución Reclamada no emana del Director Regional Santiago Oriente del Servicio, ya que no cuenta con su firma. Señala que, lo que hace que un documento emane de una persona es la firma de tal persona, la que debe constar en el ejemplar del documento que es notificado al destinatario del mismo, y ante la falta de una definición legal del concepto de firma, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 19 del Código Civil, debemos recurrir a la definición dada por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, que lo define del siguiente modo: “Nombre y apellidos escritos por una persona de su propia mano en un documento, con o sin rúbrica, para darle autenticidad o mostrar la aprobación de su contenido.” Indica que así consta en la página 1032, del Tomo I de la Vigésima Tercera Edición del referido Diccionario. Indica que, por lo tanto, faltando la firma del Director Regional, en este caso de la Directora Regional Subrogante, el documento denominado Resolución Ex. Nº 1083, no emana del Director Regional que, es el único funcionario competente para dictar este tipo de resoluciones administrativas. Sostiene que, en efecto, de acuerdo con el Nº 5 de la letra B) del artículo 6 del Código Tributario, dentro de la jurisdicción de su territorio, a los Directores Regionales les corresponde: “Resolver administrativamente todos los asuntos de carácter tributario que se promuevan, incluso corregir de oficio, en cualquier tiempo, los vicios o errores manifiestos en que se haya incurrido en las liquidaciones o giros de impuestos.” Agrega que, de acuerdo a la ley respectiva, el funcionario competente para dictar resoluciones en las que se resuelve acerca de la solicitud de un contribuyente que pide una devolución de impuestos, como es el caso de la Resolución Reclamada, es el Director Regional y aquí la Resolución Reclamada no emana del Director Regional, ya que no ha sido firmada por dicho funcionario, en la especia, por la Directora Regional Subrogante. Página 4 de 83 Timbre Electrónico g.2. Sostiene que, la Resolución Reclamada emana de la persona que bajo sus nombres y apellidos la firma, esto es, la Secretaria del Departamento de Fiscalización Nº 3 de la DRM Santiago Oriente como consta en la página 10, donde consta el nombre y firma de la Sra. Ximena Saldías Cáceres quien se identifica como Secretaria del referido departamento de fiscalización. Manifiesta que, más abajo, en la misma página, constan timbres y signos de funcionarios que no se identifican con sus nombres y apellidos, pero que no corresponden al Director Regional de acuerdo con las singularizaciones que allí constan. Añade que, la intervención de tal funcionaria no permite sostener que nos encontremos frente a un acto Administrativo válido, ya que la Sra. Secretaria del Departamento de Fiscalización Nº 3 de la DRM Santiago Oriente no ha obrado dentro de la esfera de su competencia por cuanto ella no es la Directora Regional y, por lo tanto, la Resolución Reclamada es nula, puesto que los funcionarios del escalafón administrativo, a los cuales pertenecen las secretarias de acuerdo a la letra e) del artículo 23 y al inciso 6º del artículo 30, ambos de la Ley Orgánica del Servicio, carecen de competencia para dictar, bajo su firma, resoluciones de la naturaleza que se reclama. g.3. Indica que, tampoco valida la Resolución Reclamada el hecho que en la parte inferior de la página 10 consten los timbres y signos de funcionarios que no se identifican con sus nombres y apellidos, pero que no son el Director Regional, por las siguientes razones: (i) Ni el jefe del Departamento de Fiscalización Nº 3, ni el jefe del Grupo Nº 1, ni el profesional Nº 241, ni el fiscalizador Nº 3895, son el Director Regional de la DRM Santiago Oriente del Servicio, siendo éste, el único funcionario competente para dictar este tipo de resoluciones y para que la resolución se entienda dictada por tal autoridad debe contener su firma. (ii) A mayor abundamiento, estos funcionarios no se identifican con nombres y apellidos, siendo ello indispensable para que pueda hablarse de un acto administrativo firmado por aquellos. (iii) No existe norma legal alguna del Código Tributario o de la Ley Orgánica del Servicio que les confiera a los jefes de fiscalización, ni a los jefes de grupo, ni a los fiscalizadores, ni tampoco a los profesionales la facultad de practicar y/o emitir este tipo de resoluciones, ni se les han delegado las facultades del Director Regional. Tales funcionarios carecen de competencia para dictar este tipo de resoluciones. h. Sostiene que, a lo anterior debe agregarse que las resoluciones, como actos administrativos que son, deben tener fundamentos de hecho y de derecho y ser fundadas, de acuerdo con lo establecido en el inciso 4º del artículo 41 de la Ley Nº 19.880. Todo lo cual debe cumplirse en actos que emanen de funcionarios competentes para emitirlas, esto es, en este caso el Director Regional de la DRM Santiago Oriente del Servicio, lo que no sucede. i. Agrega que, lo antes dicho se confirma con la lectura del artículo 11 de la Ley Nº 19.880. Cita al efecto lo indicado en el inciso 2º de la norma, añadiendo que, aquí estamos Página 5 de 83 Timbre Electrónico frente a una regla legal de importancia para el análisis de que se trata, ya que ella obliga a la autoridad competente, esto es, al Director Regional a expresar, en este caso en la misma Resolución Reclamada, tanto los hechos como los fundamentos de derecho en los referidos tipos de actos administrativos, a saber: • Aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, esto es, aquellos actos denominados de gravamen, como lo es la Resolución Reclamada; • Aquellos actos que resuelvan recursos administrativos. Indica que, lo dispuesto en esta norma nos demuestra que el fundamento de la resolución de que se trata, como acto administrativo que jurídicamente es, debe emanar de la autoridad competente, esto es, del Director Regional y aquí no emana de dicha autoridad puesto que aquél no la firma. Señala que, así lo confirma el Dictamen Nº 35.700, de 1º de julio de 2010, de la Contraloría General de la República, que luego de recordar que los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como en aquellos que resuelvan recursos administrativos, expresa: “En el mismo sentido, la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General –contenida en el dictamen Nº 21.482, de 2020– ha manifestado que los actos administrativos que emanen de los organismos de la Administración deben ser fundados, toda vez que ello permite cautelar que tales órganos ejerzan sus potestades de acuerdo con los artículos 6º y 7º de la Constitución Política de la República y 2º de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y conforme con los principios de juridicidad –el que lleva implícito el de racionalidad– y de igualdad y no discriminación arbitraria, contenido en el artículo 19 Nº 2 de la Carta fundamental.”. j. Manifiesta que, lo que sostiene se confirma con la lectura del artículo 16 de la Ley Nº 19.880. Cita el señalado artículo al efecto. Añade que, la norma indicada reitera la exigencia de los fundamentos del acto administrativo, que se concreta en la motivación, la que debe emanar de la autoridad competente para practicar el acto administrativo de que se trata y no de otros funcionarios diversos, como ocurre en la especie. k. Expone que, en estas circunstancias, siendo nula la Resolución Reclamada, carecen de valor legal todas y cada una de las decisiones que se adoptan en ella. En efecto: k.1. Siendo el efecto natural y legal de la declaración de nulidad de la Resolución Reclamada, el reconocimiento de que el acto administrativo es nulo, ello implica que el mismo nunca tuvo validez, que nunca entró al ordenamiento jurídico, por lo que resulta necesario concluir que la declaración impositiva objetada por esta resolución nula, tiene y ha tenido siempre pleno valor jurídico, esto es, que ella debe producir todos sus efectos. Página 6 de 83 Timbre Electrónico En efecto, de acuerdo con el artículo 7 de la Carta Fundamental la nulidad que en ella se establece se produce ab initio, desde el origen del acto nulo, lo que implica que el acto jurídico declarado nulo, nunca ha existido para el derecho y, por lo tanto, no se ha producido discontinuidad alguna entre la situación anterior a la existente antes de ser dictado el acto administrativo declarado nulo y la situación posterior a tal declaración, como lo reconoce la jurisprudencia que cita a continuación. En otras palabras, declarada la nulidad de la Resolución Reclamada surte pleno valor la declaración anual de Impuesto a la Renta correspondiente al AT 2018 presentada por la Reclamante la que debe tenerse como válida desde siempre, al ser nula la resolución administrativa que la objetó. k.2. Agrega que, para confirmar lo que sostiene, resulta oportuno transcribir el considerando Segundo de la sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Valparaíso de 1 de abril de 1993, confirmada por la Excma. Corte Suprema el 9 de julio de 1993: “Que tratándose de vicios incurridos en actos de carácter administrativo, la sanción de nulidad está regida por el Derecho Público y no por el estatuto que el Código Civil y otras leyes complementarias establecen al respecto. La doctrina y la jurisprudencia han señalado que tal nulidad se produce “ipso iure”, es decir, sin la necesidad de una declaración judicial y si alguna intervención tuviere la magistratura se limitará a dejar constancia de este hecho; es, además, imprescriptible cualquiera sea el tiempo transcurrido, irrenunciable, atendido al interés público que está comprometido; todo lo cual puede expresarse en la idea de una invalidez desde su inicio y por perpetuidad.” k.3. Sostiene que, por su parte, en sentencia de 27 de noviembre de 2000, pronunciada por la Excma. Corte Suprema en autos Rol Nº 852-2000, se establece a este respecto el siguiente criterio en su considerando 7º): “Que en relación con el primer capítulo de casación invocado, debe tenerse presente que en el caso sub lite se trata de una acción de nulidad de derecho público, cuyo fundamento se encuentra en el Capítulo I de la Constitución Política, sobre bases de la institucionalidad, que establece el principio de que los órganos del Estado deben someterse en su acción a la constitución y a las leyes, según dispone el artículo 6º, y de que los órganos del Estado actúan válidamente dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley, con la consecuencia de que todo acto en contravención a esa regla es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señala, según dispone el artículo 7º. En circunstancias que están normas establecen principios fundamentales de la sujeción de los órganos públicos al derecho, los actos que alguno de ellos realice extralimitándose de las potestades que le han sido conferidas por las normas jerárquicamente superiores carecen de valor jurídico, lo que puede ser declarado en cualquier momento por el tribunal competente, que al efectuar tal declaración se limita a afirmar el principio de la superioridad jerárquica de la Constitución y las leyes respecto de los actos de la Administración del Estado, sin que en esta materia resulten aplicables las normas generales de derecho privado sobre prescripción de las acciones.”. Página 7 de 83 Timbre Electrónico k.4. Manifiesta que, del fallo precedentemente citado se concluye que los efectos de la nulidad de derecho público lo son desde el inicio, pues no puede tener otro sentido la declaración de que los actos se realicen extralimitándose de las potestades conferidas por los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental, como lo es la resolución de que se trata, es un acto que “carece de valor jurídico”. k.5. Agrega que, si un acto administrativo carece de valor jurídico, ello es desde su inicio. Indica que, esto significa que el acto administrativo de que se trata nunca ha tenido valor jurídico y, por lo tanto, una vez declarada la nulidad del mismo por el Tribunal competente, la sentencia reconoce tal carencia de valor, al afirmar: “el principio de la superioridad jerárquica de la Constitución y las leyes respecto de los actos de la Administración del Estado…”, como lo declara la sentencia precitada y, por lo tanto, una declaración impositiva objetada por esta resolución nula, tiene y ha tenido siempre pleno valor jurídico, esto es, ella debe producir todos sus efectos. 2. SEGUNDO VICIO DE NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO: LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA NO HA ACTUADO EN LA FORMA QUE PRESCRIBE LA LEY, OBRANDO FUERA DE SU COMPETENCIA Lo anterior, debido a que ha modificado el resultado tributario para el AT 2018 rechazando la pérdida de arrastre de ($17.215.903.187) en base a resoluciones dictadas para los AT 2015 y 2016, en las que supuestamente se habría rechazado la pérdida de arrastre, en circunstancias que ello no es así (según consta en las mismas resoluciones que se citan en los considerandos de la Resolución Reclamada) y, además, sin haber establecido previamente diferencias, ni modificado el resultado del AT 2017. En subsidio de la nulidad reclamada en el capítulo anterior, existe una segunda causal de nulidad que se detalla a continuación, que se alega en subsidio de la anterior y para el caso que ella no se acogida. Sostiene que, la Autoridad Administrativa no ha actuado en la forma que prescribe la ley, como ordena el artículo 7º de la Carta Fundamental, ya que ha modificado el resultado tributario para el AT 2018, fijando la pérdida tributaria en la suma de ($36.193.165), en lugar de la pérdida tributaria de ($17.252.096.352), en base a un resolución dictada para el AT 2015 y de otras resolución dictada para el AT 2016, que la misma Resolución Reclamada identifica, en circunstancias que en ellas no se rechaza la pérdida y, además, sin haber establecido previamente diferencias para el AT 2017, todo lo cual causa y determina la Nulidad de Derecho Público del acto administrativo en que así procede, de acuerdo al inciso final del artículo 7º de la Constitución Política. Agrega que, lo referido precedentemente determina la Nulidad de Derecho Público en mérito de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: a. La Resolución Reclamada expresa en su considerando 19 que las deducciones del período son conceptos ajustados a la normativa de los artículos 29 a 33 de la LIR, lo que Página 8 de 83 Timbre Electrónico deja en evidencia que lo rechazado es la pérdida de arrastre como consta en sus considerandos 5º y siguientes. b. En el considerando 5º hacer ver la resolución dictada para el AT 2015, que es la número 537. Acto seguido, en el considerado 6, se refiere a la resolución dictada para el AT 2016, que es la número 160500508/2016. Indica que, en los considerandos 7 y 8 de la misma, hace ver que la pérdida tributaria de arrastre que le sirve de presupuesto al PPUA solicitado se encuentra cuestionada vía resolución y los efectos que, según el Servicio, tendría el cuestionamiento. c. Sostiene que, lo anterior no es efectivo, ya que ni en la resolución correspondiente al AT 2015, ni en la resolución correspondiente al AT 2016, fue objetada la pérdida de arrastre, como consta en su parte resolutiva y en sus considerandos, y así fue reconocido por el mismo Servicio en el escrito de contestación del reclamo de la Resolución Nº 537. Indica que, lo que realmente se hizo en esas resoluciones, como consta en la parte resolutiva de las mismas, fue declarar NO HA LUGAR a la devolución solicitada por concepto de PPUA, sin rechazar la pérdida declarada. Esto, a diferencia de aquella que ahora se reclama, en la cual ilegalmente se rechaza la pérdida de arrastre, como consta en el cuadro de su considerando 19º (que no existe en las anteriores resoluciones) y en su misma parte resolutiva. Agrega que, la lectura de las resoluciones dictadas para los AT 2015 y 2016 y su comparación con aquella correspondiente al AT 2018 así lo confirma. Expone que lo expresado, deja en la más absoluta evidencia la nulidad de la Resolución Reclamada, ya que intenta hacer creer que el Servicio ha seguido un orden cronológico en el rechazo de la pérdida de arrastre, cuando ello no es así. d. Añade que, sin perjuicio de lo anterior hay más antecedentes que conforman el vicio de nulidad que se reclama, esto es, que nada se dice en la Resolución Reclamada de existir alguna objeción a la pérdida tributaria del año anterior la que es materia de la resolución que se reclama, esto es, a la pérdida del AT 2017. En efecto, nada dice la Resolución Reclamada respecto de alguna resolución que haya modificado la pérdida tributaria del año inmediatamente anterior, esto es, la del AT 2017. No puede hacerlo por cuanto tal resolución no existe, nunca se dictó o, al menos, nunca fue notificada de aquella. e. Señala que, en estas circunstancias, para que la Resolución Reclamada fuera válida, de acuerdo con las normas legales que en ella misma se citan, especialmente el numeral 3 del artículo 31 de la LIR, debería existir alguna actuación del Servicio que hubiera rechazado la pérdida tributaria del ejercicio anterior al que consta en la Resolución Reclamada, esto es, la correspondiente al AT 2017. Página 9 de 83 Timbre Electrónico f. Expone que, de acuerdo con el artículo 31 Nº 3 de la LIR, el rechazo de las pérdidas de arrastre declaradas por el contribuyente debe hacerse en orden cronológico, lo que aquí no se cumple y prueba fehaciente de ello es la misma Resolución Reclamada que nada dice acerca de la existencia de alguna resolución que haya rechazado la pérdida de arrastre declarada para el AT 2017, la que asciende a la suma de ($17.111.698.569), según consta en el Formulario 22, folio Nº 224367597 que se acompaña en el primer otrosí. g. Añade que, la LIR es clara al respecto, esto es, que en el rechazo de las pérdidas de arrastre debe seguirse un orden cronológico, el que aquí no se respetó. Así lo confirma el Nº 3 del artículo 31 de la LIR, antes y después de las modificaciones dispuestas por la Ley Nº 20.780. En conclusión: no es legalmente posible que se rechace la pérdida de arrastre declarada en el AT 2018, sin existir una actuación del Servicio que haya rechazado la pérdida tributaria del ejercicio anterior, esto es, el AT 2017. Agrega que, tampoco existe alguna actuación que rechace la pérdida en los AT 2015 y 2016, como ya se demostró y así lo confirma el texto de las mismas resoluciones a que se hace referencia en la Resolución Reclamada y, además, lo ratifica el escrito mediante el cual el Servicio procedió a contestar el reclamo de la Resolución Nº 537. h. Manifiesta que, no habiéndose rechazado la pérdida tributaria del AT 2017, como tampoco para los AT 2015 y 2016, la Resolución Ex. Nº 1083, que la rechaza para el AT 2018, es nula. Señala que, nos encontramos aquí con un acto administrativo en el cual la autoridad que lo dicta no ha actuado en la forma prescrita por la ley, esto es, a lo dispuesto por el inciso 2º del Nº 3 del artículo 31 de la LIR, obrando fuera de su competencia señalada por la ley, la que le indica que debe ejercer su competencia fiscalizadora siguiendo un orden cronológico para el rechazo, por lo que la Resolución Reclamada, adolece de un vicio de Nulidad de Derecho Público previsto en el artículo 7º de la Carta Fundamental, que le ordena actuar en la forma que prescriba la ley, lo que aquí no ha sucedido, ya que se ha violado la ley de fondo aplicable, esto es, la precitada norma de la LIR y, por lo tanto, de acuerdo al mismo precepto de la Carta Fundamental la Resolución es nula. Agrega que, en cuanto a los efectos de la nulidad, vale lo señalado en el capítulo 1. 3. TERCER VICIO DE NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO: LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA HA OBRADO FUERA DE SU COMPETENCIA, YA QUE NO HA ACTUADO EN LA FORMA QUE PRESCRIBE LA LEY, ESTO ES, EN LA FORMA DISPUESTA POR EL ARTÍCULO 53 DE LA LEY Nº 19.880, INVALIDANDO EN FORMA ILEGAL SUS PROPIAS ACTUACIONES ANTERIORES Indica que, en subsidio de la alegación de Nulidad de Derecho Público anteriormente planteada, para el caso que ella no sea acogida, existe un tercer vicio de Nulidad de Derecho Público que anula la Resolución Reclamada, por no actuar la autoridad en la forma que prescribe la ley, obrando fuera de su competencia, esto es, vulnerando el artículo 53 de la Ley Nº 19.880, de modo que se ha violado la ley de fondo aplicable. Página 10 de 83 Timbre Electrónico Señala que, la autoridad administrativa no tiene competencia para invalidar sus actos administrativos, salvo que cumpla con lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley Nº 19.880. Agrega que, la norma referida dispone: “Invalidación. La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto.” Expone que, como se observa, los requisitos para que un órgano del Estado pueda invalidar los actos administrativos previamente dictados por él mismo, son: (i) Debe tratarse de una acto contrario a Derecho à este requisito no se cumple, toda vez que las declaraciones de juicio, constancia o conocimiento realizadas por el referido organismo en relación con las declaraciones de Impuesto a la Renta de los AT 2010, 2011, 2012 y 2013 presentadas por VIALAT S.A. y, asimismo, con el aviso de la fusión por absorción de BETHIA DOS S.A. por parte de VIALAT S.A., son actos ajustados a derecho, al punto que se encuentra vigente el estado de las declaraciones como aceptadas por el Servicio; (ii) Debe realizarse previa audiencia del interesado à requisito que tampoco se cumple, ya que jamás se ha notificado a la Reclamante para tal audiencia previa; y (iii) Debe realizarse dentro del plazo fatal de dos (2) años à tal requisito tampoco se cumple aquí, desde el momento que dicho plazo de dos (2) años se encontraba cumplido a la fecha de dictación de la Resolución Reclamada. Señala que, los actos administrativos de los cuales se desprende que, tanto la pérdida tributaria de VIALAT S.A. como la fusión por absorción de BETHIA DOS S.A. por parte de VIALAT S.A. fueron aprobados por el Servicio y que, por lo tanto, no pueden ser invalidados por el mismo organismo, como lo pretende en la Resolución Reclamada, son los siguientes: a. Las declaraciones rectificatorias correspondientes a los AT 2010, 2011, 2012 y 2013, en las que intervino el Servicio, órgano que revisó y aceptó la pérdida tributaria de arrastre declarada por VIALAT S.A., hoy INBET S.A.. Las certificaciones que constan en los Formularios 22 que se identifican a continuación, determinan que aquí estamos frente a actos administrativos de acuerdo al texto expreso del inciso sexto del artículo 3 de la Ley Nº 19.880. Se trata de los siguientes Formularios 22 suscritos por funcionarios del Servicio: a.1. Formulario 22, folio 50821940, correspondiente al AT 2020, en que consta el timbre y firma de Fiscalizador 2055 del Servicio. En su código 643 consta una pérdida tributaria de -14.985.097.754.- a.2. Formulario 22, folio 50582751, correspondiente al AT 2011, en que consta el timbre y firma de Fiscalizador 2055 del Servicio. En su código 643 consta una pérdida tributaria de – 15.693.838.157.- Página 11 de 83 Timbre Electrónico a.3. Formulario 22, folio 50400912, correspondiente al AT 2012, en que consta el timbre y firma de Fiscalizador 2055 del Servicio. En su código 643 consta una pérdida tributaria de -16.039.919.479.- a.4. Formulario 22, folio 50891073, correspondiente al AT 2013, en que consta el timbre y firma de Fiscalizador 2055 del Servicio. En su código 643 consta una pérdida tributaria de -16.244.158.626.- En el siguiente cuadro se observa lo declarado inicialmente por el contribuyente y lo aceptado finalmente por el Servicio en declaración rectificatoria, luego de haber revisado y aceptado las pérdidas tributarias por los montos que se indican: b. El certificado de modificación de socios, representantes legales y capital emitido por el Servicio a VIALAT S.A. el día 29 de septiembre de 2015, en el cual consta que tomó conocimiento y autorizó la fusión por absorción de BETHIA DOS S.A. por parte de VIALAT S.A.. En dicho certificado consta que el Servicio tomó conocimiento del nuevo capital, resultante de la fusión por absorción de 23.221.440 (miles de $). Tal certificado constituye Página 12 de 83 Timbre Electrónico un acto administrativo, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 3 de la Ley Nº 19.880. Como este certificado es de fecha 29 de septiembre de 2015, el Servicio tenía un plazo de dos (2) años contados desde dicha fecha, para invalidarlo, si es que sostuviera que es contrario a derecho, y no lo hizo. Agrega que, es importante destacar que este certificado es el resultado de un proceso de fiscalización de la fusión, el que tomó 7 meses. En efecto, indica que, se dio aviso al Servicio del inicio de fusión a que daba cuenta la operación de fusión por absorción de BETHIA DOS por VIALAT S.A. (hoy INBET S.A.) como consta en el Formulario 2117, presentado por VIALAT S.A. en la Unidad de los Ángeles el día 29 de diciembre de 2014, la que se perfeccionaría durante el año 2015, todo conforme lo exigía la Resolución Ex. del SII Nº 111 de fecha 4 de diciembre de 2014, dado además por acreditado que se habían llevado a efecto las respectivas y correspondientes Juntas Extraordinarias de Accionistas de dichas sociedades, pero no se alcanzaría antes del término del año 2014 a su perfeccionamiento mediante las correspondientes inscripciones en los registros de comercio pertinentes y publicaciones en el Diario Oficial. Valga señalar que la referida Junta Extraordinaria de Accionistas fue reducida a escritura pública con fecha 24 de diciembre de 2014 en la Notaría de Santiago de don Eduardo Diez M. la de Bethia Dos S.A. y con fecha 26 de diciembre de 2014 en la Notaría de Los Ángeles de don Selim Parra F. la de Vialat S.A.. En consecuencia, el Servicio ya tuvo conocimiento del aviso de inicio de fusión con fecha 29 de diciembre de 2014. Indica que, posteriormente, una vez perfeccionada la fusión recién referida se presentó e ingresó al Servicio el Formulario 4416 sobre cambios de accionistas y el Formulario 3239 por VIALAT S.A. en la Unidad de Los Ángeles en el mes de marzo de 2015, conforme consta en el mismo formulario por el cual se comunica la fusión por absorción de la que da cuenta la escritura pública de 26 de diciembre de 2014, otorgada en la Notaría Selim Parra Fuentealba, esto es, la fusión por absorción de la sociedad BETHIA DOS S.A. en VIALAT S.A. entregándose en ese acto copia de la referida escritura pública, la protocolización de la correspondiente inscripción en el registro de comercio y publicación en el Diario Oficial, Balance de Fusión e Informe Pericial emitido para efecto de esta fusión por don Eugenio Camacho B., aprobándose por el Servicio el Formulario 3239 con fecha 29 de septiembre de 2015, por el que al decidir sobre la fusión no se podía posteriormente alegar desconocimiento de la realidad tributaria, económica y financiera que se le presentaba. Indica que, a consecuencia de tal presentación de comunicación de fusión, se inició un proceso de fiscalización que duró hasta el mes de septiembre de 2015, donde la sociedad VIALAT S.A. fue autorizada en el mismo Formulario 3239 que lleva a la emisión del certificado de modificación de socios, representantes legales y capital Folio MSRCE2015215259, de fecha 29 de septiembre de 2015. En la mencionada escritura pública de fusión consta que VIALAT S.A. tiene una pérdida acumulada, antes de la fusión con BETHIA DOS S.A. de ($25.713.856.340.-), la que era de pleno conocimiento del Servicio. Página 13 de 83 Timbre Electrónico Señala que, más aún, dicha escritura fue acompañada de los anexos correspondientes a la fusión, entre estos, el balance general clasificado al 30 de noviembre de 2014, donde consta la misma pérdida en VIALAT de ($25.713.856.340.-) que es la considerada para el balance de VIALAT S.A. fusionado con BETHIA DOS S.A., por lo que el Servicio conocía perfectamente este resultado. Añade que, todos estos documentos se acompañan en el primer otrosí y dejan en evidencia que: (i) El Servicio fue informado de la fusión por absorción de que se trata y, por lo tanto, de la realidad tributaria, económica y financiera que se le presentaba, ya que ella consta en la escritura precitada y en sus anexos; (ii) Que el Servicio la fiscalizó durante un largo período de tiempo, esto es, siete meses; y (iii) Que, en definitiva, la aprobó, sin hacer cuestión de que BETHIA DOS S.A. se fusionaba con VIALAT S.A., la que se presentaba a la fusión con una pérdida de ($25.713.856.340.-) y, a pesar de ello, aprobó la fusión, como consta en el certificado de 20 de septiembre de 2015. Manifiesta que, por lo anterior no se cumple ninguno de los requisitos para que se pueda proceder a la invalidación y, por lo tanto, el Servicio no puede ir en contra de sus propias actuaciones, como ha sucedido en este caso, ya que este conoció del monto de la pérdida con que VIALAT S.A. llegó a la fusión, la aprobó conociendo en detalle de todos y cada uno de los aspectos de la fusión por absorción de BETHIA DOS S.A. por parte de VIALAT S.A., de modo que no puede desconocer la pérdida resultante como lo hace en la Resolución Reclamada. Señala que, en consecuencia, aquí se infringe lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley Nº 19.880 y, además, el Servicio está obrando en contra de claros Dictámenes de la Contraloría General de la República, jurisprudencia administrativa que está obligado a respetar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Nº 10.336. A modo ejemplar, cita el Dictamen Nº 32.357 de 2006, el que se pronuncia sobre los requisitos para la invalidación. Indica que, nada de lo exigido por la contraloría General de la República se ha cumplido en este caso, lo que confirma la existencia de la Nulidad de Derecho Público que se reclama. Sostiene que, lo que se ha dicho se encuentra, además, confirmado por los fallos de los Tribunales Superiores de Justicia. Cita al efecto Sentencia Rol Nº 98-2017, Tributario y Aduanero, de fecha 28 de agosto de 2017 de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago. c. Manifiesta que, la aceptación de una pérdida tributaria por parte del Servicio y su posterior desconocimiento vulnera los principios de la confianza legítima y de seguridad jurídica, que se desprenden de los artículos 5, 6, 7 y 19 Nº 26, todos de la Constitución Política. Página 14 de 83 Timbre Electrónico Más aún, tal ilegal forma de proceder es contraria a la doctrina de los actos propios, aplicable a la Administración Pública, cuyos requisitos de procedencia –según la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema– son: “a) Una conducta anterior, que revela una determinación posición jurídica de parte de la persona a quien se le trata de aplicar este principio; b) Una conducta posterior por parte del mismo sujeto, contradictoria con la anterior, y c) Que el derecho o pretensión que hace valer la persona a quien incide el actor perjudique a la contraparte jurídica.”. Considerando 13º de la Sentencia de fecha 5 de octubre de 2006, pronunciada por la 3º Sala de la Excma. Corte Suprema en los autos Rol 1696-2005. Señala que, tal doctrina desarrollada por la Excma. Corte Suprema, también se ha aplicado por los Tribunales Superiores de Justicia en controversias planteadas en sede tributaria. Por ejemplo, cita Sentencia dictada en los autos Rol Nº 2-2014, Tributario y Aduanero, con fecha 5 de mayo de 2014 por la I. Corte de Apelaciones de Concepción. Añade que, dicha sentencia se encuentra ejecutoriada, ya que la Excma. Corte Suprema con fecha 12 de enero de 2015 rechazó el recurso de casación deducido por el Servicio en su contra, en autos Rol Nº 11.884-14. Argumenta que, en conclusión, la administración tributaria no puede resolver de manera opuesta o contraria a la que había resuelto con anterioridad, cuando con sus propias actuaciones reconoció derechos al contribuyente, en la especie, la pérdida tributaria con la que VIALAT S.A. llegó a la fusión y, específicamente, la fusión por absorción de BETHIA DOS S.A. por parte de VIALAT S.A.. Expone que, si lo hace, como ha sucedido aquí, ello determina la Nulidad de Derecho Público del acto administrativo en que ello se concrete, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 7º de la Carta Fundamental, ya que la autoridad está obrando fuera de su competencia y en forma diversa a la que señala la ley, puesto que si bien existe la competencia para invalidar un acto administrativo, ella debe ejercerse cumpliendo los requisitos copulativos establecidos por el artículo 53 de la Ley Nº 19.880, que es la ley de fondo aplicable y que aquí no ha sido respetada. Manifiesta que, en cuanto a los efectos de la nulidad, vale lo señalado en el Capitulo 1. 4. CUARTO VICIO DE NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO: LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA HA OBRADO FUERA DE SU COMPETENCIA Y EN FORMA DIVERSA A LA SEÑALADA POR LA LEY, ESTO ES, POR EL ARTÍCULO 21, EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 63 DEL CÓDIGO TRIBUTARIO Indica que, en subsidio de la precedente alegación de nulidad, para el evento que ella no sea acogida, igualmente la Resolución Reclamada debe ser anulada, ya que el Servicio no ha respetado lo dispuesto en el artículo 21 del Código Tributario, en relación con el artículo 63 del mismo cuerpo de leyes, puesto que ha emitido la Resolución Reclamada sin haber antes practicado el trámite de Citación, que en este caso era obligatorio, ya que al rechazar la pérdida tributaria de arrastre el órgano fiscalizador esta prescindiendo del resultado tributario declarado por el contribuyente en el Formulario 22, folio Nº 235616208, correspondiente al AT 2018, determinando un resultado totalmente diverso y en el cual Página 15 de 83 Timbre Electrónico prescinde de la referida declaración impositiva, de sus documentos, libros y antecedentes. Ello le obligaba a practicar la citación prevista en el artículo 63 del Código Tributario, ya que así lo ordena el inciso segundo del artículo 21 del mismo cuerpo de leyes. Expone que, si bien es cierto, la citación es una trámite por regla general facultativo para el Servicio, existen casos en que dicho trámite pasa a ser obligatorio y uno de ellos es cuando el Servicio prescinde de las declaraciones de impuestos presentadas por el contribuyente, como ocurre en la especie, ya que para llegar al resultado pérdida de ($36.193.165.-) que consta en el cuadro que se transcribe en el considerando 19, en vez del resultado pérdida de ($17.252.096.352.-) declarado por el contribuyente, el Servicio, prescinde de la Declaración Anual de Impuesto a la Renta correspondiente al AT 2018, lo que no puede hacer a menos que tal declaración sea estimada como no fidedigna, para lo cual el órgano fiscalizador debe practicar previamente una citación, lo que no hizo y, en cambio, lo ha hecho en muchos otros casos similares. Añade que, dicha situación determina la nulidad del acto administrativo en que se concrete este vicio de haber procedido a dictarlo sin haber practicado la citación que era obligatoria, tal acto administrativo es la Resolución Reclamada que, en consecuencia, es nula. Señala que, así resulta de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 7º de la Carta Fundamental, ya que la autoridad ha obrado fuera de su competencia y en forma diversa a la que le señala la ley, puesto que si bien existe la competencia para dictar una resolución de este tipo, ella debe ejercerse por este órgano del Estado cumpliendo –previamente– con el trámite de citación obligatoria, conforme a lo dispuesto en los artículos 21 y 63 del Código Tributario, que es la ley de fondo aplicable, la que no ha sido respetada. Manifiesta que, en cuanto a los efectos de la nulidad, vale lo señalado en el capítulo 1. 5. QUINTO VICIO DE NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO: LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA HA OBRADO CON INFRACCIÓN DE LEY, ESTO ES, DE LOS ARTÍCULOS 174 A 177 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL Indica que, en subsidio de la precedente alegación de nulidad, para el evento que ella no sea acogida, igualmente la Resolución Reclamada debe ser anulada, ya que el Servicio ha infringido lo dispuesto en los artículos 174 a 177 del Código de Procedimiento Civil. a. Señala que, ha emitido la Resolución Reclamada sobre la base de utilizar las consideraciones contenidas en el fallo de primer grado y en el fallo de segunda instancia que resolvió el reclamo INBET S.A. en contra de la Resolución Exenta Nº 537, de 28 de abril de 2016, tal como consta en su considerando 15º, como si lo allí resuelto produjera cosa juzgada, en circunstancias que tal sentencia ha sido objeto de recursos de casación en la forma y en el fondo, los que se encuentran pendientes en los autos Rol 23.066-2018. Agrega que, por lo tanto, lo fallado por la I. Corte de Apelaciones de Concepción en su sentencia de 10 de agosto de 2018, que confirma el fallo de primer grado, no puede ser utilizado en otro caso (judicial o administrativo) hasta que la sentencia se encuentre Página 16 de 83 Timbre Electrónico ejecutoriada y produzca cosa juzgada. Lo cierto es que nunca podrá producir cosa juzgada, ni siquiera cuando tal sentencia se encuentre firme o ejecutoriada, ello por no cumplirse los requisitos copulativos de la cosa juzgada establecidos por el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil (“CPC”). Indica que, uno de los requisitos para la cosa juzgada es que exista identidad de cosa pedida, la que consiste en el beneficio jurídico que se reclama, que debe ser el mismo en uno y otro caso, pero el beneficio jurídico que se reclama en uno y otro caso no es el mismo, ya que en la Resolución Exenta Nº 537 de 28 de abril de 2016, no se rechaza la pérdida, es decir, no se pide nada respecto a la pérdida y, en cambio, en la Resolución Reclamada se rechazan ($17.215.903.187.-) de la pérdida, dejando aquella en la suma de ($36.193.165.-). b. Supuesto que, para los fines de la exposición que lo anteriormente señalado sea errado y que lo que se resuelva en el juicio tramitado respecto de la Resolución Exenta Nº 537 pueda producir cosa juzgada y, por lo tanto, ser utilizado para emitir la Resolución Reclamada, igualmente existe infracción a los referidos preceptos del CPC, en mérito de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: b.1. Señala que, en la parte final del considerando 15 de la Resolución Reclamada se dice –copiando lo argumentado por la Corte de Apelaciones de Concepción en Sentencia de 10 de agosto de 2018– que: “… las operaciones que generaron las pérdidas absorbidas no guardan ninguna relación con el giro desde el cual se producen las utilidades, sino que, el único efecto producido fue la compensación –con saldo a favor del contribuyente– de las utilidades de una empresa del giro de inversiones, en razón de las pérdidas arrastradas por más de 10 años de una sociedad cuyo único giro había sido, hasta la fusión, la producción de lácteos. En consecuencia, la pérdida tributaria de VIALAT S.A. no puede ser considerada, ya que no guarda relación alguna con el giro de la empresa generadora de las utilidades, razón por la cual el ente fiscal actuó correctamente al rechazar la solicitud de INBET S.A.”. b.2. Manifiesta que, como se observa, el fundamento básico de la Resolución Reclamada consiste en que la pérdida tributaria de VIALAT S.A. no puede ser considerada, ya que no guarda relación alguna con el giro de la empresa generadora de las utilidades. La pregunta que surge es ¿dónde consta ello? Agrega que, la respuesta se deduce del texto de la misma Resolución Reclamada: consta en una sentencia que no se encuentra ejecutoriada, como lo es la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción de 10 de agosto de 2018, citada en la Resolución Reclamada, por lo que no produce cosa juzgada, ya que ella puede ser invalidada por la Excma. Corte Suprema al conocer de los recursos de casación en la forma y en el fondo, deducidos en su contra. Indica que, en efecto, dicha sentencia no se encuentra ejecutoriada, ya que en su contra se dedujeron sendos recursos de casación en la forma y en el fondo, los que se encuentran en actual tramitación ante la Excma. Corte Suprema de Justicia bajo el número de Rol 23066/2018. Página 17 de 83 Timbre Electrónico b.3. Señala que, por lo tanto, lo resuelto por la I. Corte de Apelaciones de Concepción no ha producido cosa juzgada, ya que no se encuentra ejecutoriado. Así las cosas, la autoridad ha obrado con infracción de ley, vulnerando el inciso primero del artículo 7º de la Carta Fundamental, al basar o fundar la Resolución Reclamada en un argumento que consta en una sentencia que no se encuentra ejecutoriada, circunstancia que era de pleno y cabal conocimiento del Servicio, ya que no ha obrado en la forma que prescribe la ley, infringiendo los artículos 174 a 177 del CPC. Cita los artículos indicados al efecto. Agrega que, como se desprende de tales preceptos legales, para que se pueda hacer valer y utilizar una sentencia dictada en un juicio, dicha sentencia debe encontrase firme o ejecutoriada, lo que en la especie no sucede, al estar sujeta a recursos de casación en la forma y en el fondo, por lo que la Resolución Reclamada es nula, al fundarse en una sentencia que no se encuentra ejecutoriada. Indica que, en cuanto a los efectos de la nulidad, vale lo señalado en el capítulo 1. 6. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN FISCALIZADORA Sostiene que, en subsidio de la precedente alegación de Nulidad de Derecho Público, para el evento que ella no sea acogida, alega la prescripción de la acción fiscalizadora, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 200 del Código Tributario, en relación con los artículos 59 y 69 del mismo cuerpo de leyes. Fundamenta la alegación de prescripción en los siguientes antecedentes de hecho y de derecho: a. Señala que, como el Servicio cuestiona la pérdida tributaria de arrastre declarada por INBET, que es la que ha venido reajustando desde la fusión por absorción aprobada por el mismo organismo el 29 de septiembre de 2015, obra con clara infracción a la normativa sobre prescripción establecida en las precitadas normas legales, atendido que la pérdida fue aprobada a propósito de haber fiscalizado la fusión por absorción de BETHIA DOS S.A. por parte de VIALAT S.A., la que fue aprobada por el Servicio mediante certificado de 29 de septiembre de 2015, emitido con pleno y cabal conocimiento del monto de la pérdida con que VIALAT S.A. se presentaba a la fusión por absorción que fue fiscalizada durante 7 meses por el referido organismo del Estado. b. Expone que, por lo tanto, partiendo de esta última fecha, esto es, el 29 de septiembre de 2015, se encuentra prescrita la posibilidad de impugnar esta partida denominada pérdida tributaria de arrastre en el AT 2018. c. Indica que, en efecto, de acuerdo con el artículo 59 del Código Tributario, la acción fiscalizadora del Servicio debe realizarse dentro de los plazos de prescripción, los que se encuentran establecidos en el artículo 200 del mismo cuerpo de leyes. Página 18 de 83 Timbre Electrónico Argumenta que, conforme al inciso segundo del artículo 69 del Código Tributario, las sociedades que se creen o subsistan en un proceso de fusión por absorción deben pagar los impuestos correspondientes de la LIR, dentro del plazo de dos (2) meses señalado en el inciso primero de la misma norma legal. Agrega que, por lo tanto, dado que la fusión por absorción de que se trata se formalizó el 26 de diciembre de 2014, si a dicho plazo le adicionamos los dos (2) meses señalados en el artículo 69 del Código Tributario y, acto seguido, los tres (3) años establecidos en el artículo 200 del mismo Código, tenemos que la acción fiscalizadora estaba prescrita a la fecha de la notificación de la Resolución Reclamada, que fue el 26 de abril de 2019. Más aún, si el plazo de prescripción de la acción fiscalizadora lo contamos desde la fecha del certificado del Servicio en que consta la aprobación de la fusión por absorción de BETHIA DOS S.A. en VIALAT S.A., esto es, desde el 29 de septiembre de 2015, igualmente la acción fiscalizadora estaba prescrita a la fecha de la notificación de la Resolución Reclamada. d. Manifiesta que, la tesis que sostiene se encuentra recogida por la sentencia dictada por la Excma. Corte Suprema con fecha 07 de octubre de 2014, en autos Rol Nº 12.282- 2013. Señala que de dicho fallo es muy útil citar el considerando séptimo que expresa: “Que de la sola lectura de los fundamentos del recurso deducido se advierten dos cuestiones: por una parte, que las discrepancias en la determinación de valores tiene su origen efectivamente en la operación de absorción de la empresa Ambrosoli S.A. por Carozzi S.A. –la reclamante– hecho ocurrido en mayo de 2001 y en la determinación del capital propio tributario determinado en dicho proceso, y si bien es cierto, la determinación exacta del goodwill o badwill que haya podido obtenerse en una operación de esas características, puede mostrar sus efectos en un lapso de tiempo mayor o que exceda al Año Tributario en que se celebra el contrato, ocurre que en el caso se cuestiona la determinación del capital y la aplicación a determinados activos, que, cualquiera sea su naturaleza, debió ser impugnada en forma oportuna y no cuando se está haciendo la depreciación o los ajustes de valor de los mismos, tres o cuatro años más tarde. Lo mismo ocurre en el reconocimiento que se hizo en su momento de las cláusulas contractuales que fijaban indemnizaciones para los trabajadores, que aún con eventuales restricciones, fueron estimadas en su oportunidad como gasto convenido. A lo anterior se suma el hecho que las diferencias de impuestos fueron notificadas en agosto de 2007 y las liquidaciones recién extendidas en agosto del año siguiente, en circunstancias que lo cuestionado eran ajustes del Año Tributario 2004, siendo evidente que lo que se pretende rectificar en los años 2005 y 2006 es una consecuencia de lo que se ha pretendido hacer respecto del año 2004, que como ya se adelantó, eran resultado de la operación comercial del año 2001.” Página 19 de 83 Timbre Electrónico Indica que, por ello, es que en el considerando octavo del referido fallo se resuelve que al haber acogido el reclamo “… no se ha producido infracción de derecho alguna, puesto que el plazo ordinario de revisión del artículo 200 del Código Tributario había transcurrido íntegramente cuando se dio inicio a la fiscalización del Servicio respecto de materias que tenían su origen en una operación comercial convenida en el año 2001.”. e. Expone que, es tan claro lo que se resuelve por la Excma. Corte Suprema y, además, su pertinencia para el caso de INBET S.A. que resulta obvio que lo mismo deberá suceder en el presente caso, atendida la fecha de la fusión por absorción de que se trata, su revisión por el Servicio, el certificado de 29 de septiembre de 2015 y la fecha de la notificación de la Resolución Reclamada. 7. EN SUBSIDIO DE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN, SOLICITO QUE SE DEJE SIN EFECTO LA RESOLUCIÓN RECLAMADA POR NO AJUSTARSE A DERECHO LOS FUNDAMENTOS EN QUE SE SUSTENTA EL SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS PARA RECHAZAR LA PÉRDIDA DE ARRASTRE Sostiene que, en subsidio de la excepción de prescripción, para el caso que ella no sea acogida, de todos modos, la Resolución Reclamada deberá dejarse sin efecto, en mérito de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho que demuestran que no resultan ajustados a derecho los fundamentos en que se basa el Servicio para rechazar la pérdida de arrastre: a. El fundamento básico de la Resolución Reclamada consiste en que la pérdida tributaria de VIALAT S.A. no puede ser considerada, ya que no guarda relación alguna con el giro de la empresa generadora de las utilidades o, como se expresa en la parte final del considerando 15 de la Resolución Reclamada, las pérdidas no guardan ninguna relación con el giro desde el cual se producen las utilidades: “sino que el único efecto producido fue la compensación – con saldo a favor del contribuyente – de las utilidades de una empresa del giro de inversiones, en razón de las pérdidas arrastradas por más de 10 años de una sociedad cuyo único giro había sido, hasta la fusión, la producción de lácteos. En consecuencia, la pérdida tributaria de VIALAT S.A no puede ser considerada, ya que no guarda relación alguna con el giro de la empresa generadora de las utilidades, razón por la cual el ente fiscal actuó correctamente al rechazar la solicitud de INBET S.A.”. Añade que, en el mismo considerando de la Resolución Reclamada se agrega como fundamento del rechazo el siguiente: “el objeto de las operaciones no fue el crear una nueva sociedad que efectivamente fuera a desarrollar alguna actividad –propósito esencial para el que crea una persona jurídica– sino que sencillamente, permitir que una parte de la empresa Bethia S.A. que fue llamada Bethia Dos S.A. y que nunca desarrolló actividad alguna ni se pretendió que lo hiciera, fuera absorbida por otra empresa, que si tenía pérdidas, pero que ciertamente no se relacionaban en forma alguna con las actividades que venía llevando a cabo Bethia S.A., ni su continuadora legal, Bethia Dos S.A.”. b. Indica que, a este efecto hay que señalar que la vía a través de las cuales se materializa una reorganización empresarial, esto es, a través de una división, fusión, o Página 20 de 83 Timbre Electrónico mediante otras opciones jurídicas, era –hasta la vigencia de las normas que sancionan la elusión– una decisión que solo compete tomar el contribuyente y que no podía ser objetada por el Servicio. Tal reorganización puede obedecer a múltiples razones, pudiendo ser estas de índole económico, financiero o comercial y, por lo tanto, fusionada una sociedad que registraba pérdidas con otra sociedad que no las tenía, la pérdida que constaba en el balance de las sociedad que permanece en la fusión y que pasa a ser registrada en el balance de la sociedad fusionada es plenamente deducible, ya que no existe ninguna norma en la LIR o de otro cuerpo legal, que lo impida. Señala que lo anterior es así, por más que dicha pérdida se hubiere originado en una época en que el giro de la sociedad que permanece vigente como consecuencia de la fusión fuera distinto del giro de la sociedad que generó las utilidades. c. Agrega que, así se desprende de la misma norma utilizada para fundamentar el rechazo, esto es, del Nº 3 del artículo 31 de la LIR, ya que si existiera cambio de propiedad (que en este caso no existe), la limitación a la utilización de las pérdidas requiere que los nuevos socios o accionistas adquieran o terminen de adquirir, directa o indirectamente, a través de sociedades relacionadas, a lo menos el 50% de los derechos sociales, acciones o participaciones, lo que aquí no ocurre, ni se ha dicho por el Servicio que ocurra, ya que los nuevos accionistas (esto es, los que forman parte de BETHIA DOS S.A.) no se acercan a dicho porcentaje de participación, como consta en las escrituras que se acompañan. Sostiene que, en efecto, de las 8.512.141.597 acciones en que se dividió el capital de VIALAT S.A. la sociedad AGRÍCOLA ANCALI LIMITADA (que no era socia de BETHIA DOS S.A.) PASÓ A TENER 4.701.815.259, que representan un 55,23657244% del capital de la sociedad fusionada. Por otra parte, añade que, la limitación a la utilización o deducción de las pérdidas no se aplica cuando el cambio de propiedad se efectúa entre empresas relacionadas, en los términos que establece el artículo 100 de la Ley Nº 18.045. Señala que, resulta ser que tanto BETHIA DOS S.A. como VIALAT S.A. (hoy INBET S.A.) son empresas relacionadas en los términos del artículo 100 de la Ley Nº 18.045, en cuya letra a) se expresa que son relacionadas con una persona: “Las entidades del grupo empresarial al que pertenece la sociedad”. Indica que, ambas sociedades eran entidades del mismo grupo empresarial, esto es, del GRUPO BETHIA, nada de lo cual ha sido objetado por el Servicio. Añade que, por lo tanto, el Nº 3 del artículo 31 de la LIR, no es un obstáculo para la utilización o deducción de la pérdida de arrastre de que se trata y, por el contrario, es una norma que deja en evidencia la legalidad y procedencia de la misma. d. Agrega que, por otra parte, y en lo que dice relación con el inciso primero del artículo 31 de la LIR, se dice en el considerando 15 de la Resolución Reclamada, como fundamento Página 21 de 83 Timbre Electrónico del rechazo, que las pérdidas no guardan ninguna relación con el giro desde el cual se producen las utilidades. Adiciona que, no basta con que el Servicio haya determinado –como lo hizo– que la pérdida tributaria declarada por el contribuyente se encuentra ajustada a derecho, como ha ocurrido en el presente caso y consta en el certificado de 29 de septiembre de 2015, ni que los créditos por Impuestos de Primera Categoría se encuentren pagados, sino que, además, para la utilización de las pérdidas en un caso de fusión por absorción se exigiría un requisito adicional, esto es, que las pérdidas tributarias tengan relación con el giro de la empresa en la cual se producen las utilidades, de modo que si la empresa que deduce las pérdidas (por haber absorbido a la empresa que genera las utilidades) posee un giro diverso de aquella que produjo las utilidades, no tendría derecho a la rebaja. Indica que, de acuerdo con la tesis del Servicio, para que procediera la deducción de la pérdida en un caso de fusión por absorción, debería analizarse la relación existente entre las actividades o giros de la sociedad que genera la pérdida y las actividades o giros de la sociedad que generó las utilidades, las que deberían coincidir en el tiempo. Si ello no ocurre, la pérdida no se podría utilizar o deducir. e. Manifiesta que, esta exigencia no está en ninguna parte del inciso primero del artículo 31 de la LIR, ni en ninguna otra disposición legal tributaria, como se ha visto al revisar el Nº 3 del mismo precepto legal, lo que deja en evidencia lo ilegal del rechazo de la pérdida de arrastre. Agrega que, es ilegal por cuanto la supuesta exigencia no es más que una creación de la Resolución Reclamada, la que no puede ir más allá que la ley, atendido el principio de legalidad de los tributos y aquí la autoridad va más allá de la ley, al imponer exigencias para la deducción de la pérdida de arrastre en un proceso de reorganización empresarial válido, que no existen en ninguna norma legal. f. Sostiene que, por otra parte, como otro fundamento del rechazo, se dice en el considerando 13 que: “Adicionalmente, los gastos incurridos deben guardar una debida correlación con los ingresos que generan, con el fin de poder determinar en cada período tributario la utilidad real y efectiva sobre la cual corresponde cumplir con las obligaciones tributarias que establece la ley.”. Señala que, tal exigencia no está en el inciso primero del artículo 31 de la LIR, ni en ninguna parte de la LIR, es también una ilegal creación de la Resolución Reclamada que, al establecerla, no solo contraviene dicha normativa, sino que el Nº 20 del artículo 19 de la Carta Fundamental, en el cual se establece el principio de la legalidad de los tributos. Más aún, señala que es el mismo Servicio quien ha señalado en sus instrucciones administrativas lo contrario de lo sostenido en la Resolución Reclamada, a saber: f.1. Circular Nº 127 de 16 de octubre de 1975 à en su Nº 4 se refiere a “los gastos que son exigidos por el acreedor o beneficiario en forma retroactiva, por concepto de deudas Página 22 de 83 Timbre Electrónico impagas, siempre que digan relación con el giro o actividades del deudor, generadoras de rentas de la Primera Categoría, se aceptarán como deducción de la renta bruta del año comercial en que ocurra su pago.” Sostiene que, como se observa, el propio Director del Servicio instruye que estos gastos se deben aceptar en el año comercial en que ocurre su pago, y ello no obstante que tales gastos no han contribuido a generar los ingresos del precitado año comercial. Dicha interpretación es muy relevante por cuanto se encuentra emitida por pocos meses después de la entrada en vigor de la LIR contenida en el D.L. Nº 824. f.2. Circular Nº 26 de 8 de marzo de 1976 à sostiene que, en el punto 5 señala que “las cantidades que escapen a la calificación de materia prima y mano de obra directa, de acuerdo con lo expresado anteriormente, y siempre que constituyan gastos susceptibles de rebajarse para los efectos de calcular la renta líquida imponible de la empresa, se rebajará en el ejercicio en que se hayan incurrido”. Añade que, en esta instrucción se admite la rebaja de los desembolsos precitados en el ejercicio en que se haya incurrido en ellos, sin realizar ninguna exigencia adicional en el sentido que deba exigir una correlación con los ingresos. f.3. Circular Nº 68 de 3 de noviembre de 2010 à señala que, esta circular se refiere al tratamiento tributario para efectos de la LIR, de los ingresos no constitutivos de renta, rentas exentas y rentas afectas al Impuesto de Primera Categoría en carácter de único, y de los costos, gastos y desembolsos imputables a cada uno de ellos. Manifiesta que, en su número 6, de su capítulo IV, se indica lo siguiente: “Finalmente, tanto para lo expuesto en este número como para el Nº 4 anterior, cabe señalar que en el caso de que no pueda aplicarse algún criterio de imputación, en atención a que sea imposible determinar anticipadamente el tipo de ingresos que generarán los activos e inversiones respectivas, los costos, gastos y desembolsos antes indicados podrán ser imputados por el contribuyente al régimen general de tributación afecto al IDPC.”. Sostiene que, además de lo anterior, la Excma. Corte Suprema ya se ha pronunciado al respecto en la Sentencia de 24 de septiembre de 1981, dictada en los autos “Laja Crown S.A. Papeles Especiales con Servicio de Impuestos Internos”. Indica que, la sentencia en sus considerandos 14º a 16º señaló lo siguiente: “14) Que el principio de anualidad de los tributos de las rentas, como lo ha expresado en otras oportunidades esta Corte, no lleva sobreentendido que sólo pueda acogerse la rebaja de aquellos gastos que hayan sido necesarios para producir exclusivamente la renta del ejercicio en que se llevaron a efecto; 15) Que con el propósito de evitar discusiones sobre el verdadero sentido del vocablo “adeudados” que emplea el referido precepto, dispuso el artículo 64 de la Ley Nº 17.073 que dicho concepto: “se refiere al momento en que el pago de la deuda se hace exigible por el creedor”, y es de toda evidencia que la obligación cuestionada tenía esa particularidad, pues de lo contrario no podría comprenderse cómo fue pagada en enero de 1974, hecho que está reconocido en la resolución impugnada, En ésta, al darle a dicho término un significado diferente del señalado por la ley interpretativa, ha transgredido el Página 23 de 83 Timbre Electrónico inciso 1º del artículo 25 de la Ley de la Renta, lo que hace aceptable el recurso en examen de casación en el fondo; 16) Que, por otra parte, el Servicio, por intermedio de la Circular Nº 127, ha sostenido: “Los gastos que son exigidos por el acreedor o beneficiario en forma retroactiva, por concepto de deudas impagas, siempre que digan relación con el giro o actividades del deudor, generadoras de rentas de la Primera Categoría, se aceptarán como deducción de la renta bruta del año comercial en que ocurra su pago…”, y aunque la transgresión a esta Circular no constituya infracción legal, por lo menos el Servicio debió respetarla por emanar del mismo.”. g. Expone que, en la especie, los actos jurídicos que dieron lugar a la fusión de absorción aprobados por el Servicio ratifican la procedencia del aprovechamiento de la pérdida de arrastre de que se trata. Manifiesta que, según consta en el Acta de la Junta Extraordinaria de Accionistas de BETHIA DOS S.A., reducida a escritura pública con fecha 24 de diciembre de 2014, otorgada ante el Notario de Santiago de Eduardo Diez Morello, se conoció de la proposición del Directorio en orden a acordar la fusión de todos los activos, pasivos y accionistas de la sociedad Bethia Dos S.A., en la sociedad Vialat S.A., proposición que había sido estudiada por la administración y que es presentada a los accionistas: “ya que permitirá optimizar la eficiencia de la sociedad que se pretende fusionar, pues es claramente conveniente que pasen a ser una sola”, agregando que la fusión que se propone: “se enmarca dentro de las actividades corporativas vinculadas al proceso de reorganización societaria”. Acto seguido, y según consta en el Acta de la Junta Extraordinaria de Accionistas de VIALAT S.A., reducida a escritura pública con fecha 26 de diciembre de 2014, otorgada ante don Sergio Hidalgo Campos, Notario Suplente del Titular de la Notaría de Los Ángeles don Selim Parra Fuentealba, se hizo presente que: “la fusión que se propone, se enmarca dentro de las actividades corporativas vinculadas al proceso de reorganización empresarial y busca una mayor eficiencia operativa y de inversiones entre ellas…”. Se agrega que, “Actualmente VIALAT S.A. es una sociedad pasiva al incorporar activos que pueden generar ingresos adquirirá movimiento en operaciones financieras.”. Manifiesta que, así ha sucedido, como consta en el mismo cuadro de determinación de la Renta Líquida Imponible (“RLI”) que se transcribe en el considerando 19 de la Resolución Reclamada, donde figura un resultado según balance de $515.587.170.- h. Indica que, a este efecto, hay que recordar que recién a partir de la vigencia de las nuevas normas que sancionan la elusión, esto es, el 30 de septiembre de 2015, el Servicio se encuentra facultado para determinar si es que los actos o negocios jurídicos celebrados por los contribuyentes, individualmente considerados o en su conjunto, no producen resultados o efectos jurídicos o económicos relevantes para el contribuyente o un tercero, que sean distintos de los meramente tributarios a los que se refiere el artículo 4 ter del Código Tributario y, en caso que ello no ocurra, realizar la presentación pertinente ante el correspondiente Tribunal Tributario y Aduanero. Página 24 de 83 Timbre Electrónico Manifiesta que, antes del 30 de septiembre de 2015 dentro de estos procesos de reorganización empresarial incluso podían producirse cambios de propiedad de sociedades con pérdidas tributarias, las que se podían llevar cabo a través de divisiones y fusiones, lo que ha sido aceptado por el Servicio antes de la vigencia de las normas antielusión y, como se verá, también después de su vigencia. Señala que, en efecto, ello había sido aceptado expresamente por el Servicio en el Oficio Nº 857 de 25 de abril de 2008. Cita al efecto el oficio antes señalado. Dispone que, el antedicho pronunciamiento dado por el Director del Servicio, única autoridad que detenta la facultad de interpretar administrativamente las disposiciones tributarias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 letra A) Nº 1 del Código Tributario, es claro: una reorganización empresarial puede realizarse a través de una división y posterior fusión de sociedades, mediante las cuales se traspasen o aporten bienes o activos a la sociedad que nace o subsiste con motivo de dichas figuras jurídicas. Indica que, incluso más, después de la vigencia de las normas antielusión también fue aceptado la utilización de tales pérdidas y ello consta en el Oficio Nº 365 de 15 de febrero de 2018 y que fue preparado por la Oficina de Análisis de la Elusión en el que señala: “la división, fusión y la consecuente extinción de la deuda existente entre las partes por confusión, así como la utilización de las pérdidas tributarias dentro de empresas del mismo grupo, considerados individualmente o en su conjunto, no constituyen, en principio, una actuación elusiva en los términos de lo dispuesto en los artículos 4º bis, ter y quáter del Código Tributario.”. i. Agrega que, siguiendo el criterio del Director del Servicio, contenido en el Oficio Nº 857 de 25 de abril de 2008, que es anterior a la división y fusión que se observan; Bethia Dos S.A. recibió acciones de SACI Falabella por un valor de $3.798.451.277.-, las que se registraron en la contabilidad y balance en la cuenta denominada “Inversiones en Empresas Relacionadas”. Manifiesta que, posteriormente, Bethia Dos S.A. acordó aprobar su fusión por incorporación en la sociedad Vialat S.A., pasando a ser absorbida por esta última, aportando todos sus activos, pasivos, patrimonio y accionistas, y, en consecuencia, disolviéndose para todos los efectos legales. Añade que, en virtud de este proceso, informado por VIALAT S.A. al Servicio, fiscalizado y certificado por dicho organismo, se mantuvo en la sociedad VIALAT S.A. la pérdida de arrastre que ya había sido aprobada por el Servicio al revisar las declaraciones anuales de Impuesto a la Renta de los AT 2010, 2011, 2012 y 2013, por lo que no es posible que el mismo órgano que conoció de la fusión por absorción, que la fiscalizó y que la aprobó, la rechace y sostenga que: “… el objeto de las operaciones no fue crear una nueva sociedad que efectivamente fuera a desarrollar alguna actividad –propósito esencial para el que crea una persona jurídica– sino que sencillamente, permitir que una parte de la empresa Bethia S.A., que fue llamada Bethia Dos S.A. y que nunca desarrolló actividad alguna ni se pretendió que lo hiciera, fuera absorbida por otra empresa, que sí tenía pérdidas, pero que Página 25 de 83 Timbre Electrónico ciertamente no se relacionaban en forma alguna con las actividades que venía llevando a cabo Bethia S.A., ni su continuadora legal, Bethia Dos S.A.”. En este contexto, indica que, cabe preguntarse: ¿cuál era la oportunidad legal para sostener aquello? La oportunidad era la de la fiscalización del proceso de la fusión, en la que no solo nada se dijo al respecto, sino que se aprobó la fusión por certificado de 29 de septiembre de 2015. Señala que, tampoco es posible que dicho órgano de la Administración diga que la pérdida tributaria no puede ser considerada por cuanto las pérdidas absorbidas no guardan ninguna relación con el giro desde el cual se producen las utilidades, en circunstancias que ya en el año 2015 el Servicio había aceptado la fusión por absorción de BETHIA DOS S.A. con VIALAT S.A., lo que implica un reconocimiento a la sociedad subsistente de que puede seguir utilizando las pérdidas que tenía registradas, sin que sea impedimento para ello la fusión. Agrega que, si la fusión de BETHIA DOS S.A. en VIALAT S.A. fuera un impedimento para poder utilizar las pérdidas, el Servicio lo debería haber resuelto así en el año 2015, cuando fiscalizó la operación de que se trata. No lo hizo y, por lo tanto, estas pérdidas son un gasto necesario para producir la renta, de acuerdo con lo dispuesto en el Nº 3 del artículo 31 de la LIR e inciso primero del mismo precepto legal. j. Añade que, a este efecto hay que tener presente que el Grupo Bethia, en un análisis reorganizacional de sus actividades económicas, comerciales, financieras, transporte, distribución, logística, vitivinícola, agrícola, ganadera, lechera, comunicaciones, hípica, salud y retail, decidió potenciar aquellas empresas que por razones operacionales negativas se encontraban más bien pasivas como también potenciar aquellas en que otras del mismo grupo Bethia podrían contribuir a mejorar sus negocios con el know-how que poseían. Manifiesta que, de esta forma en una primera etapa se llevó a la sociedad Vialat S.A. a participar como activo en Agrícola Ancali Ltda., empresa también perteneciente al mismo grupo, con la finalidad de que ésta contribuyera con su know-how en la comercialización e interés de industrialización que tenía Agrícola Ancali Ltda. respecto de la enorme cantidad de leche que producía con vacas bajo formato de producción intensivo en la comuna de Los Ángeles. Expone que, la sociedad Vialat S.A., hoy Inbet S.A., nació bajo la razón social Compañía Agrícola y Lechera de Angol Ltda., convirtiéndose posteriormente en sociedad anónima cerrada bajo el nombre de Calán S.A., la que posteriormente cambió su nombre a Vialat S.A., dedicándose a la industria de productos lácteos y su comercialización, primeramente en la ciudad de Angol bajo la marca de Calán, para luego licenciar con la marca Parmalat y adquirir las plantas industriales de la ciudad de Victoria y Chillán el año 2005, pasando a disputar el tercer lugar en tamaño de industrias lácteas del país. Página 26 de 83 Timbre Electrónico Agrega que, con el pasar de los años la industria lechera comenzó a sufrir un revés de envergadura, que es de público conocimiento, golpeando fuertemente a los niveles de exportación y al consumo interno del país, dañando los márgenes y rentabilidades de negocios, de forma que llevó con el tiempo a la decisión de poner término a esta actividad y enajenar sus activos fijos. Indica que, a partir de ese momento, el Grupo Bethia S.A. decidió potenciar Vialat S.A. ampliando su giro a las actividades de inversión y rentistas de capitales mobiliarios y actividades de asesoramiento empresarial de gestión, con la finalidad de que mediante las inversiones financieras pudiera llevar a Vialat S.A. recursos económicos, la que la pondría en posición de generar sus propios ingresos. k. Sostiene que, por estas razones –y no por las que supone el Servicio– es que se le asignaron vía fusión por absorción de BETHIA DOS S.A. los activos consistentes en las acciones de la sociedad S.A.C.I. Falabella por un monto de $3.798.451.277.- l. Indica que, esta operación de fusión por absorción de BETHIA DOS por VIALAT S.A. (hoy INBET S.A.) fue informada al Servicio con el aviso de inicio de fusión, como consta en el Formulario 2117, presentado por VIALAT S.A. en la Unidad de Los Ángeles el día 29 de diciembre de 2014, en que presenta declaración jurada de aviso de fusión; en el Formulario 3239, presentado por VIALAT S.A. en la Unidad de Los Ángeles en el mes de marzo de 2015, en el que comunica la fusión por absorción de la cual da cuenta la escritura pública de 26 de diciembre de 2014, otorgada en la Notaría de don Selim Parra Fuentealba y en el Formulario 4416 presentado por VIALAT S.A. en la Unidad de Los Ángeles en el mismo acto de presentación del Formulario 3239, en el cual se da cuenta de la nómina de socios resultantes de la fusión por absorción. m. Expone que, como consecuencia de todo ello el Servicio tomó conocimiento de aquella y la aprueba mediante certificado de modificación de socios, representantes legales y/o capital, que se acompaña en el primer otrosí, certificado en el cual consta que VIALAT S.A. le informa al Servicio en marzo del 2015 un capital de $23.221.440.- (Miles de $). n. Argumenta que, lo actuado por el contribuyente frente al Servicio en los años 2014 y 2015 y la respuesta dada por el referido organismo mediante el certificado de modificación de socios, representantes legales y/o capital dejan en evidencia que la tesis que se expone en la Resolución Reclamada no es sostenible y, por lo tanto, ella debe ser dejada sin efecto, acogiéndose el reclamo y declarando que la pérdida que el Servicio ha rechazado en la Resolución Reclamada, constituye un gasto necesario para producir la renta, de acuerdo al artículo 31 de la LIR, tanto en su inciso primero como su Nº 3. En virtud de todo lo expuesto, solicita tener por interpuesto reclamo en contra de la Resolución Ex. Nº 1083 de 26 de abril de 2019, darle tramitación legal y, en definitiva, acoger el reclamo declarando: 1. La Nulidad de Derecho Público de la Resolución Ex. Nº 1083 de 26 de abril de 2019, acogiéndose el reclamo, por vicio de incompetencia que le afecta a aquella Página 27 de 83 Timbre Electrónico resolución por no emanar del Director Regional de la DRM Santiago Oriente del Servicio, por lo que debe declararse la nulidad de la Resolución Reclamada y acogerse le reclamo, con expresa declaración de que: 1.1. Como consecuencia de la nulidad declarada, la pérdida tributaria declarada por la reclamante en el Formulario 22, folio Nº 235616208 correspondiente al AT 2018, debe mantenerse en la suma de ($17.252.096.352.-) que es la declarada por el contribuyente, manteniéndose, asimismo, la pérdida de arrastre de ($17.215.903.187.-) 1.2. Como consecuencia de la nulidad declarada, no debe modificarse el resultado tributario para el AT 2018 de la sociedad reclamante, debiendo quedar éste tal cual como se declaró en el Formulario 22, folio Nº 235616208 correspondiente al AT 2018; 1.3. Como consecuencia de la nulidad declarada, la devolución que corresponde realizar por concepto de Pago Provisional por Utilidades Absorbidas del período es de $47.637.943, menos la suma de $6.460.054 que fue restituida; 1.4. Que, como consecuencia de la nulidad declarada, no debe modificarse el Registro de Renta Líquida Imponible ni el nuevo registro de rentas empresariales para el AT 2018, ni tampoco las respectivas declaraciones juradas; 2. En subsidio de la petición anterior, para el caso que ella no sea acogida, solicita declarar la Nulidad de Derecho Público de la Resolución Reclamada, acogiéndose el reclamo, en razón de que la autoridad tributaria no ha actuado en la forma prescrita por la ley, esto es, el Nº 3 del artículo 31 de la LIR, como lo ordena el artículo 7º de la Carta Fundamental, ya que ha modificado el resultado tributario para el AT 2018, fijando la pérdida tributaria en la suma de ($36.193.165.-), en lugar de la pérdida ($17.252.096.352.-), en base a una resolución dictada para el AT 2015 y otra resolución dictada para el AT 2016, en circunstancias que en ellas no se rechaza la pérdida tributaria de arrastre declarada por la sociedad reclamante y, además, sin haber establecido previamente diferencias para el AT 2017, todo lo cual causa y determina la Nulidad de Derecho Público del acto administrativo en que así se procede, de acuerdo al inciso final del artículo 7 de la Constitución Política, por lo que debe declararse la nulidad de la Resolución Reclamada y acogerse el reclamo, con expresa declaración de que: 2.1. Como consecuencia de la nulidad declarada, la pérdida tributaria declarada por la reclamante en el Formulario 22, folio Nº 235616208 correspondiente al AT 2018, debe mantenerse en la suma de ($17.252.096.352.-) que es la declarada por el contribuyente, manteniéndose, asimismo, la pérdida de arrastre de ($17.215.903.187.-); 2.2. Como consecuencia de la nulidad declarada, no debe modificarse el resultado tributario para el AT 2018 de la sociedad reclamante, debiendo quedar éste tal cual como se declaró en el Formulario 22, folio Nº 235616208 correspondiente al AT 2018; Página 28 de 83 Timbre Electrónico 2.3. Como consecuencia de la nulidad declarada, la devolución que corresponde realizar por concepto de Pago Provisional por Utilidades Absorbidas del período es de $47.637.943, menos la suma de $6.460.054 que fue restituida; 2.4. Que, como consecuencia de la nulidad declarada, no debe modificarse el Registro de Renta Líquida Imponible ni el nuevo registro de rentas empresariales para el AT 2018, ni tampoco las respectivas declaraciones juradas; 3. En subsidio de la petición anterior, para el caso que ella no sea acogida, solicita declarar la Nulidad de Derecho Público de la Resolución Reclamada, acogiéndose el reclamo, en razón de que la autoridad tributaria ha obrado fuera de su competencia, actuando en forma diversa a la prescrita por la ley, esto es, en forma diversa a la prevista por el artículo 53 de la Ley Nº 19.880, rechazando una pérdida tributaria de arrastre que estaba aceptada en las declaraciones de Impuesto a la Renta de los AT 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014 y al emitir el certificado de fecha 29 de septiembre de 2015, todo lo cual causa y determina la Nulidad de Derecho Público del acto administrativo en que así se procede, de acuerdo al inciso final del artículo 7 de la Constitución Política, por lo que debe declararse la nulidad de la Resolución Reclamada y acogerse el reclamo, con expresa declaración de que: 3.1. Como consecuencia de la nulidad declarada, la pérdida tributaria declarada por la reclamante en el Formulario 22, folio Nº 235616208 correspondiente al AT 2018, debe mantenerse en la suma de ($17.252.096.352.-) que es la declarada por el contribuyente, manteniéndose, asimismo, la pérdida de arrastre de ($17.215.903.187.-); 3.2. Como consecuencia de la nulidad declarada, no debe modificarse el resultado tributario para el AT 2018 de la sociedad reclamante, debiendo quedar éste tal cual como se declaró en el Formulario 22, folio Nº 235616208 correspondiente al AT 2018; 3.3. Como consecuencia de la nulidad declarada, la devolución que corresponde realizar por concepto de Pago Provisional por Utilidades Absorbidas del período es de $47.637.943, menos la suma de $6.460.054 que fue restituida; 3.4. Que, como consecuencia de la nulidad declarada, no debe modificarse el Registro de Renta Líquida Imponible ni el nuevo registro de rentas empresariales para el AT 2018, ni tampoco las respectivas declaraciones juradas; 4. En subsidio de la petición anterior, para el caso que ella no sea acogida, solicita declarar la Nulidad de Derecho Público de la Resolución Reclamada, acogiéndose el reclamo, en razón de que la autoridad tributaria ha obrado fuera de su competencia, actuando en forma diversa a la prescrita por la ley, esto es, en forma diversa a la prevista por los artículos 21 y 63 del código Tributario, lo cual causa y determina la Nulidad de Derecho Público del acto administrativo en que así se procede, de acuerdo al inciso final del artículo 7 de la Constitución Política, por lo que debe declararse la nulidad de la Resolución Reclamada y acogerse el reclamo, con expresa declaración de que: Página 29 de 83 Timbre Electrónico 4.1. Como consecuencia de la nulidad declarada, la pérdida tributaria declarada por la reclamante en el Formulario 22, folio Nº 235616208 correspondiente al AT 2018, debe mantenerse en la suma de ($17.252.096.352.-) que es la declarada por el contribuyente, manteniéndose, asimismo, la pérdida de arrastre de ($17.215.903.187.-); 4.2. Como consecuencia de la nulidad declarada, no debe modificarse el resultado tributario para el AT 2018 de la sociedad reclamante, debiendo quedar éste tal cual como se declaró en el Formulario 22, folio Nº 235616208 correspondiente al AT 2018; 4.3. Como consecuencia de la nulidad declarada, la devolución que corresponde realizar por concepto de Pago Provisional por Utilidades Absorbidas del período es de $47.637.943, menos la suma de $6.460.054 que fue restituida; 4.4. Que, como consecuencia de la nulidad declarada, no debe modificarse el Registro de Renta Líquida Imponible ni el nuevo registro de rentas empresariales para el AT 2018, ni tampoco las respectivas declaraciones juradas; 5. En subsidio de la petición anterior, para el caso que ella no sea acogida, solicita declarar la Nulidad de Derecho Público de la Resolución Reclamada, acogiéndose el reclamo, por haber sido dictada la Resolución Reclamada con infracción de ley, esto es, de los artículos 174 a 177 del CPC, por lo que debe declararse que se anula la Resolución Reclamada y acogerse el reclamo, con expresa declaración de que: 5.1. Como consecuencia de la nulidad declarada, la pérdida tributaria declarada por la reclamante en el Formulario 22, folio Nº 235616208 correspondiente al AT 2018, debe mantenerse en la suma de ($17.252.096.352.-) que es la declarada por el contribuyente, manteniéndose, asimismo, la pérdida de arrastre de ($17.215.903.187.-); 5.2. Como consecuencia de la nulidad declarada, no debe modificarse el resultado tributario para el AT 2018 de la sociedad reclamante, debiendo quedar éste tal cual como se declaró en el Formulario 22, folio Nº 235616208 correspondiente al AT 2018; 5.3. Como consecuencia de la nulidad declarada, la devolución que corresponde realizar por concepto de Pago Provisional por Utilidades Absorbidas del período es de $47.637.943, menos la suma de $6.460.054 que fue restituida; 5.4. Que, como consecuencia de la nulidad declarada, no debe modificarse el Registro de Renta Líquida Imponible ni el nuevo registro de rentas empresariales para el AT 2018, ni tampoco las respectivas declaraciones juradas; 6. En subsidio de la petición anterior, para el caso que ella no sea acogida, solicita declarar la prescripción de la acción fiscalizadora, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 200 del Código Tributario, en relación con los artículos 59 y 69 del mismo cuerpo de leyes, por lo que debe declararse prescrita la Resolución Reclamada y acogerse el reclamo, con expresa declaración de que: Página 30 de 83 Timbre Electrónico 6.1. Como consecuencia de la nulidad declarada, la pérdida tributaria declarada por la reclamante en el Formulario 22, folio Nº 235616208 correspondiente al AT 2018, debe mantenerse en la suma de ($17.252.096.352.-) que es la declarada por el contribuyente, manteniéndose, asimismo, la pérdida de arrastre de ($17.215.903.187.-); 6.2. Como consecuencia de la nulidad declarada, no debe modificarse el resultado tributario para el AT 2018 de la sociedad reclamante, debiendo quedar éste tal cual como se declaró en el Formulario 22, folio Nº 235616208 correspondiente al AT 2018; 6.3. Como consecuencia de la nulidad declarada, la devolución que corresponde realizar por concepto de Pago Provisional por Utilidades Absorbidas del período es de $47.637.943, menos la suma de $6.460.054 que fue restituida; 6.4. Que, como consecuencia de la nulidad declarada, no debe modificarse el Registro de Renta Líquida Imponible ni el nuevo registro de rentas empresariales para el AT 2018, ni tampoco las respectivas declaraciones juradas; 7. En subsidio de la petición anterior, para el evento que ella no sea acogida, solicita dejar sin efecto la Resolución Reclamada y acoger el reclamo, en razón de no ajustarse a derecho los fundamentos en que se sustenta el Servicio para rechazar la pérdida de arrastre, por lo que debe dejarse sin efecto la Resolución Reclamada y acogerse el reclamo, con expresa declaración de que: 7.1. Como consecuencia de la nulidad declarada, la pérdida tributaria declarada por la reclamante en el Formulario 22, folio Nº 235616208 correspondiente al AT 2018, debe mantenerse en la suma de ($17.252.096.352.-) que es la declarada por el contribuyente, manteniéndose, asimismo, la pérdida de arrastre de ($17.215.903.187.-); 7.2. Como consecuencia de la nulidad declarada, no debe modificarse el resultado tributario para el AT 2018 de la sociedad reclamante, debiendo quedar éste tal cual como se declaró en el Formulario 22, folio Nº 235616208 correspondiente al AT 2018; 7.3. Como consecuencia de la nulidad declarada, la devolución que corresponde realizar por concepto de Pago Provisional por Utilidades Absorbidas del período es de $47.637.943, menos la suma de $6.460.054 que fue restituida; 7.4. Que, como consecuencia de la nulidad declarada, no debe modificarse el Registro de Renta Líquida Imponible ni el nuevo registro de rentas empresariales para el AT 2018, ni tampoco las respectivas declaraciones juradas; 8. Finalmente, solicita que el Servicio sea condenado en costas, por haber notificado una resolución nula, prescripta y que, además, no se encuentra ajustada a derecho en el fondo por no ser efectivos los hechos en que se basa o sustenta. Página 31 de 83 Timbre Electrónico B. RESPUESTA AL RECLAMO TRIBUTARIO A fojas 207 y siguientes, con fecha 06 de septiembre de 2019, comparece doña Paola González Quezada en representación de la Dirección Regional Metropolitana Santiago Oriente del Servicio de Impuestos Internos, quien evacúa el traslado conferido por este Tribunal, solicitando el rechazo total del reclamo tributario, que se confirme la Resolución Reclamada y se condene en costas a la Reclamante, de conformidad a los antecedentes de hecho y derecho que expone. 1. HECHOS Indica que, la sociedad anónima INBET S.A., RUT Nº 85.487.000-9, es un contribuyente con domicilio en Chile, que tributa con el impuesto de primera categoría, en base a renta efectiva con contabilidad completa, y que registra actividad de servicios personales no clasificados. Señala que, por medio de su declaración anual de impuesto a la renta correspondiente al año tributario 2018, Formulario 22, folio Nº 235616208, presentada con fecha 26 de abril de 2018, la contribuyente declaró una pérdida tributaria por un monto de ($47.637.943.-), como resultado tributario de dicho período, solicitando la devolución de igual monto por concepto de la imputación de Pagos Provisionales por Utilidades Absorbidas. Agrega que, de esta declaración y atendida la información con que cuenta, se desprendieron las siguientes observaciones: Manifiesta que, luego, se practicó el Requerimiento de Antecedentes, mediante Notificación Nº 620/1 y Nº 635/1 de fecha 12 de octubre de 2018 y 20 de noviembre de 2018 respectivamente, ambas en el marzo de la fiscalización de la determinación, imputación y declaración de un Pago Provisional por Utilidades Absorbidas (“PPUA”) de Impuesto de Primera Categoría (“IDPC”), de Impuesto Único del inciso 1º del artículo 21 y retenciones del Impuesto Adicional, todos de la LIR para el AT 2018, como parte del programa selectivo denominado “Control de Riesgos por excesos de devolución originado en la determinación Página 32 de 83 Timbre Electrónico del PPUA AT 2018”, cuyo alcance estaba referido a la determinación del resultado tributario de los señalados impuestos y créditos por IDPC cuya devolución se solicitó por la Reclamante, mediante el Formulario Nº 22 que contenía su declaración de Impuesto a la Renta. Informándole que debía concurrir con una serie de antecedentes y documentación al respecto. Expone que, respecto del primer requerimiento, el Contribuyente no concurrió, razón por la que se emitió la segunda Notificación Nº 635/1. A partir de esta última notificación anterior, el Contribuyente compareció en algunas oportunidades al Servicio aportando, en definitiva, Balance, Libro Diario, Libro Mayor AT 2017 y 2018 PPUA, análisis financieros, RLI, CPT de los AT 2017 y 2018, Certificados de Dividendos, Descripción de la Pérdida del Contribuyente y otros respaldos de fiscalización, tales como copias de facturas, boletas de honorarios, entre otros. Sostiene que, luego de esta revisión, contándose con los antecedentes de la fiscalización practicada respecto de la pérdida de arrastre declarada los AT 2015 y 2016, y, al no acreditarse con documentación fehaciente la exactitud de la pérdida tributaria declarada por el Contribuyente, ni –en consecuencia– la procedencia de la devolución de impuestos solicitada, se procedió a emitir la Resolución Reclamada en la que se modificó el resultado tributario de ($47.637.943.-) a ($36.193.165.-), dando lugar a la devolución de $6.460.054.- Agrega que, con fecha 5 de agosto de 2019, el Contribuyente deduce reclamo en contra de la Resolución Reclamada. 2. FUNDAMENTOS DEL RECLAMO En este acápite, hace un resumen de los argumentos expuestos por la parte reclamante en el reclamo tributarios de fs. 1 y siguientes. 3. EL SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS HA ACTUADO EJERCIENDO SUS FACULTADES LEGALES Sostiene que, en primer lugar, cabe hacer presente que el Servicio ha actuado dentro del marco legal que regula las actuaciones de todo órgano de la administración del Estado en la emisión de la Resolución Reclamada, la que ha sido consecuencia de un procedimiento de fiscalización efectuado en virtud de las facultades otorgadas por el Decreto Ley Nº 830 y el Decreto con Fuerza de Ley Nº 7 de Hacienda, Ley Orgánica del Servicio. Indica que, así, en relación al resultado tributario declarado por la Reclamante y la solicitud de devolución de impuestos efectuada a través del Formulario Nº 22 para el AT 2018, éste no da lugar al nacimiento de un derecho por el solo hecho de declararlo, por cuanto los artículos 59 y siguientes del Código Tributario autorizan a la Autoridad Tributaria para examinar y revisar las declaraciones que, según lo previsto en el artículo 29 del mismo cuerpo legal, los contribuyentes presentan, con el objeto de determinar un impuesto. De esta manera, con el fin de que el Servicio verifique la exactitud de las declaraciones u obtenga información, los artículos 60 y 63 del Código Tributario lo facultan para examinar Página 33 de 83 Timbre Electrónico inventarios, balances, libros de contabilidad y documentos del contribuyente, pudiendo hacer uso para tales efectos de todos los medios legales. Por lo que puede afirmarse que toda declaración de impuestos tiene el carácter de provisoria, puesto que pueden ser siempre revisadas por parte del Servicio dentro de los plazos legales para verificar la certeza, legalidad y verosimilitud del derecho que invoca un contribuyente en su declaración de impuestos. Agrega que, en este sentido, la Autoridad Tributaria ha actuado respetando plenamente el principio de legalidad en las actuaciones de los órganos del Estado, habida cuenta de que previamente se practicaron las notificaciones Nº 620/1 y Nº 635/1 de fecha 12 de octubre de 2018 y 20 de noviembre de 2018 respectivamente, por las que se requirieron antecedentes al Contribuyente en el marzo de la fiscalización de la determinación, imputación y declaración de un Pago Provisional por Utilidades Absorbidas (“PPUA”) de IDPC, de Impuesto Único del inciso 1º del artículo 21 y retenciones de Impuesto Adicional, todos de la LIR para el AT 2018, como parte del programa selectivo denominado “Control de Riesgos por excesos de devolución originado en la determinación del PPUA AT 2018”, cuyo alcance estaba referido a la determinación del resultado tributario de los señalados impuestos y créditos por IDPC cuya devolución se solicitó por la Reclamante, mediante Formulario Nº 22 que contenía su declaración de Impuesto a la Renta. Expone que, así, en la Resolución Reclamada se encuentran perfectamente identificadas su parte expositiva en que se indican los antecedentes de hecho y de derecho que se tienen presentes para dictarla; su parte considerativa en que se exponen los razonamientos de la autoridad para arribar a la conclusión, los antecedentes de hecho que se evalúan y las normas legales que son pertinentes al caso concreto que permiten resolver de la forma en que la autoridad estima, de acuerdo al razonamiento lógico efectuado en los distintos considerandos; y su parte Resolutiva en que la autoridad emite un pronunciamiento respecto a los hechos y el derecho considerados, que le permiten resolver en un determinado sentido, emitiendo una decisión sobre la materia sometida a su juicio. Manifiesta que, la Resolución Reclamada se encuentra suficientemente fundamentada en base a hechos concretos y al derecho aplicable al caso de que se trata, por lo cual no adolece de ningún vicio que deba ser reparado mediante la declaración de nulidad del acto, siendo perfectamente inteligible para el contribuyente. Finalmente, hace presente que, el procedimiento de revisión de la autodeterminación de impuestos y del eventual acertamiento tributario que pueda realizar el Servicio es de naturaleza administrativa, no siendo facultad del órgano judicial efectuar una nueva auditoría, pues ella es exclusiva de la autoridad referida. De esta forma, señala que, resulta improcedente en esta instancia solicitar a este tribunal que acceda a la solicitud planteada por el Contribuyente a la Autoridad Administrativa, en orden a modificar su declaración de Impuesto a la Renta del AT 2018, puesto que exigiría una nueva auditoría tributaria, facultad exclusiva del Servicio. Página 34 de 83 Timbre Electrónico 4. IMPROCEDENCIA DEL RECLAMO 4.1 SOBRE LA SUPUESTA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO POR INCOMPETENCIA Sostiene que, la alegación principal de la Reclamante, esto es, que se declare inexistente la actuación reclamada, se funda en que ésta no se encuentra firmada por el funcionario facultado al efecto. Indica que, al respecto se debe tener presente lo señalado en el inciso 2º del artículo 13 de la Ley Nº 19.880 que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los órganos de la administración del Estado. Cita al efecto lo señalado en dicha norma. Además, cita la Resolución Nº 10 de 2017 de la Contraloría General de la República señala, respecto de los actos administrativos que no están obligados a ser tomados de razón, por dicho organismo, en su artículo 10º que: “Los decretos y resoluciones exentos deberán tener una o más numeraciones especiales correlativas, distintas de aquellas correspondientes a decretos o resoluciones sujetos al trámite de toma de razón, precedida de la palabra “Exento” o “Exenta”, según corresponda. Los originales de dichos actos, conjuntamente con sus antecedentes, se archivarán en forma separada de los que están sujetos al trámite de toma de razón y quedarán a disposición de esta Contraloría General para su ulterior examen…”. Expone que, es así como de la interpretación de la normativa precedentemente transcrita corresponde señalar que, sólo obedece a la aplicación de la normativa antes referida, en donde el acto administrativo original queda en poder del administrador y al reclamante se le notifica la copia del mismo, en la que consta la firma del Secretario, quién es el Ministro de Fe, para todos los efectos legales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 7 de 1980. A mayor abundamiento, sostiene que de una lectura detenida del acto reclamado, antes de identificar la Resolución “… Hoy se ha resuelto lo que sigue:..”, para luego continuar con el contenido de la Resolución Exenta respectiva y posterior al pie de firma del Director Regional se indica: “…Lo que transcribo a Ud., para su conocimiento y demás fines…”, lo que da cuenta que el acto administrativo posee plena validez, el que no sólo posee el pie de firma de un Ministro de Fe, sino además posee los timbres de la Secretaria del Departamento de Fiscalización Nº 3, del Jefe de este último Departamento y del Jefe de Grupo Nº 1, perteneciente al Departamento de Fiscalización Nº 3, entre otros. Indica que, finalmente, cabe recordar que, dado el alto número de documentos que corresponde revisar y emitir al Director Regional de la DRM Santiago Oriente, es de absoluta lógica que todos ellos no se encuentre con las firmas originales, dado que sólo los originales es preciso que se encuentren firmados, por expresa disposición de la normativa referida, sin perjuicio de lo anterior, corresponde señalar que en relación al principio de la conservación del acto administrativo existe innumerable jurisprudencia, alguna de las cuales menciona. Agrega que, el documento acompañado por la Reclamante, corresponde a la copia autorizada del documento original emitido por la autoridad competente, Director Regional, que ha sido certificada por la funcionario Ximena Saldías Cáceres, Secretaria del Página 35 de 83 Timbre Electrónico Departamento de Fiscalización Nº 3 de la DRM Santiago Oriente, quien de acuerdo al artículo 86 del Código Tributario, tiene la calidad de Ministro de Fe, para todos los efectos de ese código y las leyes tributarias, de tal modo, su firma no cumple el rol de suscripción del documento que pretende atribuirle el Reclamante, sino de certificación de autenticidad de la copia efectivamente notificada. Sostiene que, de acuerdo con el artículo 51 del DFL Nº 7 de 1980, los funcionarios pertenecientes al Escalafón Fiscalizador tendrán de pleno derecho el carácter de Ministros de Fe, para todos los efectos que señala el artículo 86 del Código Tributario. Cita el artículo indicado al efecto. Expone que, en el casi de autos, doña Ximena Saldías Cáceres, Secretaria del Departamento de Fiscalización Nº 3 de la DRM Santiago Oriente, quien de acuerdo al artículo 86 del Código Tributario, tiene la calidad de Ministro de Fe por expresa autorización del Director, conforme a la Resolución SIIPERS.EX. Nº 3773 de 14 de marzo de 2016. Añade que, luego se refiere para reafirmar su solicitud de nulidad, que las personas que firman el acto reclamado no se identifican con nombres y apellidos, pues solo constan supuestas firmas que contienen signos, además de algunos timbres. Al respecto, el Diccionario de la Real Academia Española, define firma en su segunda acepción como el “2.f. Rasgo o conjunto de rasgos, realizados siempre de la misma manera, que identifican a una persona y sustituyen a su nombre y apellidos para probar o dar autenticidad a un documento”. Indica que, de manera tal que, las firmas plasmadas en la Resolución Reclamada, identifican a las personas que las suscribieron, según la definición antes transcritas. Si la firma no tuviese la aptitud de identificar a las personas, el poder autorizado al apoderado de la Reclamante, tendría que tenerse por no autorizado, lo que sería insostenible. Agrega que, la Ley Nº 19.880 no contempla la inexistencia del acto reclamado como sanción a los vicios que éstos puedan adolecer, sino que la nulidad de los mismos, la cual debe aplicarse, teniendo presente lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 13 de la Ley Nº 19.880, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la administración del Estado, el que señala que “El vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado”. Señala que, al respecto, hace presente una Sentencia dictada por la Excelentísima Corte Suprema, en causa Rol Nº 1907 de 2009, de fecha 21 de junio de 2011, que en su considerando sexto señala: “Por otra parte, los magistrados del mérito han resuelto acertadamente al afirmar que en virtud del principio de conservación de los actos administrativos no toda omisión puede dar lugar a una pretensión de nulidad, desde que los defectos atribuidos por el contribuyente al acto de liquidación carecieron de la virtud de producir la existencia de un perjuicio, el que es inherente a cualquier declaración de nulidad.” Página 36 de 83 Timbre Electrónico Al respecto, cita a José Luis Arroyo y Carolina Helfmann Martini que en su obra Repertorio de la Ley de Procedimiento Administrativo, de acuerdo a la norma, un vicio de procedimiento o forma sólo afecta a la validez del acto cuando: i) recae en algún requisito esencial del mismo, lo que puede ser determinado por la naturaleza del acto o por mandato del ordenamiento jurídico, y ii) cuando afecte intereses de terceros (generalmente un perjuicio al interesado). Concluyen que, a pesar de lo anterior, la jurisprudencia se ha inclinado por distinguir el vicio desde la perspectiva del resultado producido a efectos de determinar si éste afecta o no la validez del acto. De esta forma, si se puede concluir que el resultado, a pesar de eliminar el vicio, hubiese sido el mismo, entonces se entiende que el vicio no tuvo la entidad suficiente para ser considerado como determinante, por lo que no afecta a la validez del acto. Manifiesta que, consecuentemente con lo expuesto, no existe un perjuicio para la Reclamante, por el hecho de estar firmada por la Secretaria del Departamento respectivo, quién es Ministro de Fe, toda vez que la Reclamante tuvo el debido conocimiento y entendimiento del acto reclamado, lo cual se desprende de sus propias alegaciones y defensas plasmadas al momento de presentar su reclamación, de lo cual se colige que ha ejercido a cabalidad su derecho a defensa, alegando no solo la nulidad del acto administrativo, sino que además solicitando la devolución del saldo retenido por concepto de PPUA. Sostiene que, el artículo 3 de la Ley Nº 19.880 establece la presunción de legalidad de los actos administrativos. Dicho artículo señala lo siguiente: “Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y de exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa…”. Así las cosas, concluye que la Resolución Reclamada cumple con todos los requisitos de validez del acto administrativo. Señala que, en relación con este punto, el artículo 3 antes citado, los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional. Indica que, respecto de la Resolución Reclamada, actuó en el ejercicio de sus facultades legales, dentro del ámbito de sus competencias, por medio de la autoridad regularmente investida y fundamentando el acto administrativo. Agrega que, en esta materia se debe tener presente, lo manifestado respecto al principio de conservación de los actos administrativos, en cuanto conduce al mantenimiento de aquellos que, aún presentando una determinada irregularidad, pueden alcanzar el fin propuesto sin menoscabar o entorpecer las garantías que el ordenamiento brinda a las libertades y derechos de los particulares (Corte de Apelaciones de La Serena Rol Nº 379- 2008). Página 37 de 83 Timbre Electrónico 4.2 NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO POR ACTUAR FUERA DE LA COMPETENCIA OTORGADA POR LEY La Resolución Reclamada, se relaciona con un proceso de fiscalización que nace fruto de la declaración de impuesto a la renta de la Contribuyente pata el AT 2018, en el que no fue capaz de acreditar fehacientemente el contenido de tal declaración y justificar su petición de devolución. Añade que, las Resoluciones Ex. Nº 537 de 28 de abril de 2016 y la Nº 160500508 de 14 de noviembre de 2016, se refieren expresamente a la pérdida, pues el rechazo de ésta es el antecedente lógico de la negativa a la solicitud de devolución por concepto de PPUA, pues a su vez, la existencia de la pérdida declarada es el precedente inmediato de la solicitud de devolución de la Contribuyente. Argumenta que, la Res. Ex. Nº 160500508 de 14 de noviembre de 2016 resuelve no dar lugar a la solicitud de devolución conforme a lo expuesto en el considerando 6º el que señala que el Contribuyente “(…) no ha acreditado fehacientemente la pérdida tributaria declarada ni el origen, procedencia y naturaleza del crédito por concepto de Impuestos de Primera Categoría que en ella indica (…)” y en la Res. Ex. Nº 537 de 28 de abril de 2016 se dan argumentos de sobra del porqué se rechaza el resultado tributario declarado y las partidas relativas la pérdida, en cuanto no se dan por aprobados los requisitos que hicieran procedente la devolución solicitada por PPUA. Sostiene que, resulta lógico que la autoridad ejerza sus facultades para fiscalizar y eventualmente determinar diferencias impositivas en caso que la autodeterminación de los impuestos no se ajuste a la ley, y que lo haga primero analizando tal autodeterminación de impuestos del declarante y luego, en atención a dicho resultado, proceda a analizar la solicitud de devolución, pues, como se señaló, lo primero constituye el antecedente necesario de lo segundo, habida consideración que el debido resguardo del patrimonio fiscal exige que toda devolución de impuestos se encuentre debidamente sustentada en antecedentes que acrediten el derecho pretendido, resultando evidente que la Reclamante no tiene ningún derecho indubitado respecto de la devolución que solicita. Respecto al supuesto hecho de que estaría validando el AT 2017 porque no existe resolución o acto administrativo que cuestione o impugne el resultado tributario de dicho año, expone que, en primer término, respecto de tal período está vigente el plazo para ejercer la acción fiscalizadora, y en segundo término, la Resolución Reclamada es el resultado de un proceso de fiscalización que importa determinar de manera fehaciente que la declaración de impuestos del Contribuyente correspondiente al AT 2018, se ajusta a derecho, lo que en el caso no ocurrió. No se comprobó de manera fehaciente que la pérdida de arrastre declarada se ajustaba a los hechos y al derecho, de manera que en la Resolución Reclamada está implícitamente cuestionada la declaración del año 2017, debido a la cronología de la pérdida de arrastre. Página 38 de 83 Timbre Electrónico 4.3 NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO POR OBRAR CON INFRACCIÓN AL ARTÍCULO 53 DE LA LEY Nº 19.880 Expone que para desvirtuar lo alegado por la Reclamante a este respecto, basta señalar la definición de acto administrativo contenida en el artículo 3 de la Ley Nº 19.880, para entender que tales certificados no son actos administrativos que tengan la aptitud de validar el efecto de la fusión de que se trate en relación con las pérdidas que arrastraba la antecesora de la Contribuyente. Así, los actos administrativos se definen como las decisiones escritas que adopta la autoridad administrativa dotada de poder de decisión, las que gozan de presunción de legalidad. Agrega que, desde tal perspectiva, es claro que las certificaciones a las que se refiere la Reclamante no contienen decisión de autoridad alguna, es una simple constatación de los hechos jurídicos ocurridos (fusión, término de giro, etc) no hay un pronunciamiento, un juicio, una decisión como exige la ley al respecto, porque tampoco se ha iniciado un proceso de fiscalización en los términos que regula el Código Tributario, en sus artículos 21 y siguientes, 59 y siguientes, 63 y siguientes, entre otros, respecto de las declaraciones de los contribuyentes, y de operaciones que sirvan para el cálculo de un impuesto. Es claro que no existe validación alguna como pretende la Reclamante. Luego, la Reclamante afirma que respecto de sus declaraciones rectificatorias de los años 2010, 2011, 2012 y 2013, las certificaciones del F22 en que se presentaron, serían también un acto de validación por parte del Servicio. Sobre esto, indica que lo cuestionado en la Resolución Reclamada es también y principalmente, el uso de la pérdida de la Reclamante respecto de las utilidades recibidas en virtud de la fusión, lo que tuvo su origen el AT 2015. Manifiesta que, en todo caso, en relación a la pérdida acumulada y en lo que se refiere a las declaraciones rectificatorias de impuestos debe estarse a lo previsto en el artículo 8 del Decreto Supremo Nº 910 de fecha 07 de diciembre de 1978, que señala “Los contribuyentes a que se refiere el presente decreto (En lo que nos compete del Título II del Decreto Ley Nº 825 de 1974) que al efectuar sus declaraciones incurrieron en errores al calcular los impuestos, al señalar la tasa o al establecer cualquier otro elemento que sirve de base para la determinación de la suma a pagar, podrán efectuar una nueva declaración pagando la diferencia resultante en la Tesorería Comunal, aun cuando se encontraren vencidos los plazos señalados en este decreto, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones y recargos que correspondan a las cantidades no ingresadas oportunamente, y sin perjuicio, también de la facultad del Servicio de Impuestos Internos para aplicar las sanciones previstas en los números 3 y 4 del artículo 97 del Código Tributario, si fueren procedentes.” Seguidamente, el artículo 30 del Código Tributario prevé que “Las declaraciones se presentarán por escrito, bajo juramento, en las oficinas del Servicio u otras que señale la Dirección, en la forma y cumpliendo las exigencias que ésta determine.” Señala que, de esta forma, las declaraciones de impuestos presentadas por los contribuyentes, incluidas las rectificatorias de las mismas, constituyen actos propios del declarante, efectuados bajo juramento de la veracidad de su contenido, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30 del Código Tributario. Agrega que, efectivamente, la declaración Página 39 de 83 Timbre Electrónico rectificatoria referida por la Reclamante, corresponde a actuación voluntaria del Contribuyente, sin que previamente mediase Citación ni Liquidación de Impuestos por parte del Servicio, encontrándose pendientes los plazos de prescripción para el ejercicio de dichas facultades, de acuerdo a lo expuesto en los apartados anteriores, sin que el hecho de haber sido recibida y procesada por un fiscalizador haya implicado un proceso de auditoría, en tanto el Contribuyente mientras no exista liquidación o giro tiene derecho a corregir sus errores propios u omisiones de una declaración anterior, manifestando inequívocamente su voluntad de alterar el contenido de la declaración que se muta, quedando eventualmente obligado al pago de la diferencia resultante respecto del impuesto determinado en la declaración que adolece de errores u omisiones. Añade que, por lo anterior, no se puede sostener que la rectificatoria ponga término a un proceso de fiscalización, en tanto nunca se inició ninguno, pues con ocasión de tal rectificatoria no se requirió antecedente alguno a la Contribuyente. Por tanto, no es efectivo que la rectificatoria sea un acto administrativo terminal que pone fin a la fiscalización, pues nunca existió una. Por todo lo anterior, manifiesta que resulta inoficioso referirse a la supuesta infracción al artículo 53 de la Ley Nº 19.880 y la no observancia al procedimiento de invalidación que habría implicado la Resolución Reclamada. 4.4 NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO POR OBRAR CON INFRACCIÓN AL ARTÍCULO 21 DEL CÓDIGO TRIBUTARIO EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 63 DEL MISMO CÓDIGO Sostiene que, la Citación por regla general es facultativa, siendo excepcionalmente obligatoria. Cita al efecto lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 63 del Código Tributario, indicando que en dichos casos la citación es obligatoria, siendo necesario realizarla ya que de no efectuarse el procedimiento que conduzca al acto terminal adolecerá de un vicio que acarreará la nulidad de las liquidaciones. Agrega que estos casos en que la citación obligatoria son: a. Cuando las declaraciones, documentos, libros de contabilidad o antecedentes presentados por el contribuyente sean tachados como no fidedignos por el Servicio; b. Cuando el contribuyente, estando obligado a presentar una declaración de impuestos, no la hubiera presentado; y c. Según el artículo 27 inciso 1º del Código Tributario contempla diversos casos en que es necesario prorratear el valor de los bienes raíces y muebles y en su inciso 2º establece: “Cuando para otros efectos tributarios sea necesario separar o prorratear diversos tipos de ingresos o de gastos y el contribuyente no esté obligado a llevar una contabilidad separada, el Servicio podrá a éste los antecedentes que correspondan, haciendo uso del procedimiento contemplado en el Artículo 63. A falta de antecedentes o si ellos fueren incompletos, el Servicio hará directamente la separación o prorrateo pertinente”. Agrega que, a mayor abundamiento, el artículo 10 de la Ley Nº 20.322 señala que interpretando los artículos 21, 22 y 27 del Código Tributario, el trámite de la citación en esos casos es obligatorio. Por tanto, esta materia no se encuentra comprendida dentro de Página 40 de 83 Timbre Electrónico aquellos casos en que la citación es obligatoria, vale decir, el Servicio no se encontraba obligado a practicar una citación en los términos del artículo 63 del Código Tributario. Por último, agrega que, en el caso de autos no se prescinde de la declaración de impuestos del AT 2018, sino que precisamente se ejercen respecto de ésta, las facultades contenidas en el artículo 21 y siguientes y artículo 59, todos del Código Tributario y se impugna y se establecen diferencias al respecto en virtud de estas facultades de fiscalización. La tesis de la “prescindencia de una declaración” cada vez que aquella es impugnada, haría que la regla de excepción no solo fuera la regla general, sino que la Citación fuera obligatoria en todos los casos en que existe fiscalización. 4.5 NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO POR OBRAR CON INFRACCIÓN A LOS ARTÍCULOS 174 A 177 DEL CPC Señala que, al parecer, lo que afirma la Contribuyente con este argumento es que al aludir en los considerandos las sentencias de primera y segunda instancia en relación con los reclamos en contra de las Resoluciones Ex. Nº 537 de 28 de abril de 2016 y la Nº 160500508 de 14 de noviembre de 2016, se estaría obrando en contra la regla de la cosa juzgada. Sostiene que, al respecto, señalar que la alusión a dichas sentencias es una forma de reafirmar la postura del Servicio, ya expresada una decisión como la contenida en las resoluciones aludidas, y tiene mérito hacerlas presente y considerarlas, pues fue en los años tributarios en que se impugnaron las declaraciones de impuestos de la Reclamante, en que ésta pérdida de la Contribuyente tuvo un efecto en la prerrogativa de la imputación de los pagos provisionales, pues fue la sociedad absorbida la que “aportó” la utilidad que sería absorbida por las pérdidas de la antecesora de la Reclamante. Indica que, luego, se reitera lo ya expresado con anterioridad, la Resolución Reclamada es el resultado de un proceso de fiscalización en relación a la declaración del AT 2018, cuya pérdida de arrastre declarada no fue justificada por la Contribuyente durante el proceso de fiscalización. 4.6 EN RELACIÓN A LA PRESCRIPCIÓN DE LA REVISIÓN DE LAS PÉRDIDAS Sostiene que, las certificaciones efectuadas por el Servicio a propósito de la fusión por absorción efectuada por la Reclamante, no tienen la aptitud de ser un acto decisorio, y en tal sentido no ponen término a un proceso de fiscalización que en los casos en que se pone la Reclamante (fusión) no había sido siquiera iniciado. Señala que, sobre este punto y la prescriptibilidad de la fiscalización de las pérdidas de arrastre cabe hacer hincapié que aunque el impuesto a la renta tiene la característica de ser un impuesto de determinación anual, influyen en la formación de su base imponible factores de años o períodos anteriores, como ocurre precisamente con las pérdidas de arrastre o con el registro del FUT, de manera que la extensión del plazo para revisar la pérdida de ejercicios anteriores, a objeto de verificar que la deducción como gasto de ésta, Página 41 de 83 Timbre Electrónico fue correctamente determinada de acuerdo a los artículos 29 al 33 de la LIR en la época en que se hayan originado dichas pérdidas. Expone que, el Servicio se encuentra facultado para revisar la rebaja por pérdidas de ejercicio anteriores, cada vez que ésta sea utilizada por el Contribuyente como gasto del ejercicio, como ocurrió en el AT 2018. Ahora bien, y de acuerdo a lo ya señalado anteriormente en relación con las normas de prescripción, que invoca la Reclamante, cabe señalar que conforme a la jurisprudencia administrativa y judicial existente, el Servicio no se ve impedido de remontar sus acciones fiscalizadoras más allá de los plazos de prescripción cuando deba determinar un valor correcto que sirve de base para el cálculo de una cantidad a deducir en los ejercicios siguientes, es decir, los plazos de prescripción no impiden al Servicio efectuar una revisión retrospectiva para determinar el monto correcto de las pérdidas de arrastre. De esta forma, para poder validar el monto de la pérdida tributaria y deducirla de los ejercicios siguientes, el Contribuyente necesariamente debe contar con la documentación pertinente que exige la ley, sin que sean aplicables los plazos de prescripción que establece el Código Tributario. Señala que, para los efectos tributarios, los contribuyentes están obligados a conservar sus libros y documentos dentro de los plazos establecidos en el artículo 200, pero ellos deben ser conservados por un plazo mayor cuando las anotaciones y antecedentes contables puedan servir de base para la determinación de impuestos correspondientes a períodos tributarios cuya revisión no se encuentra prescrita. En consecuencia, no es procedente la deducción de las pérdidas de arrastre, hasta cuando el Contribuyente las acredite fehacientemente. Todo lo anterior, relativo a la petición de nulidad de la Reclamante, hace sino confirmar que respecto de ésta hace necesario la existencia de un perjuicio, y que éste sea acreditado. Así las cosas, de las normas, fallos y doctrina citada, deberá recaer en el contribuyente el onus probandi acerca de los hechos que motivan su alegación de nulidad. 4.7 SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO Manifiesta que, a su juicio es precisamente el inciso 1º del artículo 31 el que habilita a exigir la conexión entre ingresos y gastos, así la norma establece que se podrán deducir como gastos de la renta bruta “todos los gastos necesarios para producirla”. Indica que, es así, cada gasto está estrechamente conectado con la renta, pues si el gasto no tiene relación con la renta producida y declarada un determinado año, ese gasto no puede ser rebajado, más allá de las reglas existentes a cuándo ese gasto puede ser sustraído de la renta bruta. Agrega que, sobre este punto la Reclamante alude una serie de Circulares del Servicio que avalarían su tesis, a las que se referirá brevemente, pero que en general se refieren a situaciones de excepción. Página 42 de 83 Timbre Electrónico Respecto de la Circular Nº 127 de 1975 se refiere específicamente a los gastos retroactivos, por eso aparece una aparente desvinculación en los tiempos entre la renta producida y el gasto que colaboró a producirla. Luego, la Circular N1 26 de 1976 invocada, se refiere a costos y no a gastos. Por su parte, la Circular Nº 68 de 2010 que regula la forma en que se imputarán costos y gastos respecto de ingresos no afectos, exentos y afectos al impuesto de Primera Categoría en carácter de único, establece la regla de imputarlos a estos últimos ingresos, pero esto es un caso de excepción, cuando existe la imposibilidad de identificar el gasto con un ingreso específico. Señala que, la Reclamante insiste en que fue en proceso de fusión en que se debió cuestionar la pérdida y el proceso de reorganización mismo, y que al certificarse ciertos hitos se validó el mismo. Sobre este punto reitera que esto no es efectivo, pues no hubo respecto de éste actuación fiscalizadora de aquellas reguladas en el Código Tributario y, el corolario de esto es que las certificaciones no son actos administrativos que contengan decisión alguna, en los términos del artículo 3 de la Ley Nº 19.880. Manifiesta que, en orden al fondo de la operación, afirma la Reclamante que hasta antes de la vigencia de la norma general antielusiva el Servicio no podría cuestionar las opciones jurídicas para reorganizarse. Y cuestiona el razonamiento que hace la Resolución Reclamada acerca de la inexistencia de una sustancia económica en las operaciones, lo que constituye una consideración perfectamente plausible a la hora de pronunciarse sobre la verosimilitud y procedencia del resultado tributario declarado y pretendido por la Contribuyente, en cuanto el acceso a este tipo de prerrogativas, debe tener su fundamento en el desarrollo de actividades económicas reales, no solo acreditables desde el punto de vista formal, jurídico o contable, sino también en su sustancia económica, no pudiendo prescindir el ente fiscalizador de tal análisis respecto de la información entregada y de los antecedentes omitidos o no acreditados, toda vez que la función entregada a éste por el legislador no consiste en la mera aplicación de cálculos aritméticos, sino que lo es la fiscalización, en tanto mecanismo para ponderar el fondo y forma de los hechos económicos, que le permitan validar la procedencia de una beneficio tributario como el invocado. Sobre este punto, hace presente que, la Excma. Corte Suprema sobre operaciones producidas antes de la vigencia de la norma antielusiva se pronunció en la sentencia de reemplazo del 14 de septiembre de 2015 en causa Rol Nº 3705-2015, sobre hechos producidos en el AT 2009, la cual afirma que es posible distinguir la elusión tributaria de la planificación tributaria. Cita al efecto lo señalado por los autores Ugalde y García respecto al concepto de elusión. Señala que, para el Servicio entendiendo que la declaración de los contribuyentes no constituye un derecho adquirido para ellos, en cuanto la autoridad siempre tendrá la posibilidad de revisar los hechos económicos que subyacen a tal declaración, el análisis de los antecedentes en su conjunto, deben servir para comprobar la verosimilitud del resultado tributario declarado. Lo que, en este caso, no pudo acreditarse, en tanto las circunstancias fácticas que rodearon a la operación y sus antecedentes, dan cuenta de una operación que Página 43 de 83 Timbre Electrónico no satisface un mínimo umbral de efectos relevantes, distintos del beneficio tributario invocado por la interesada. Prescindir de esta exigencia primaria importaría considerar la aplicación de las normas tributarias como una mera aritmética que el legislador no ha encomendado al ente fiscalizador. Por el contrario, el examen, estudio, análisis, revisión, verificaciones y comprobaciones de fondo y forma son los mecanismos que permitan al Servicio validar la procedencia de un beneficio como el invocado y algunos otros antecedentes fácticos que puedan dar cuenta de la verosimilitud del resultado tributario. Expone que, en este sentido, la Contribuyente no aportó antecedentes que dieran testimonio de razonabilidad de la operación, más aún, en relación con los precedentes fácticos de las operaciones, cabe considerar que la sociedad que fue absorbida, y que aportó la utilidad (a partir de la asignación de activos que se hizo a partir de una división), su ciclo de vida tributario fue de 6 días y no desarrolló actividad alguna. Agrega que, en consecuencia, resulta forzado dar visos de verosimilitud al resultado tributario declarado por la Contribuyente, cual es, el fundamento de la pretendida devolución de PPUA, más aún si se considera que el sistema tributario para su correcto y sistémico funcionamiento requiere que el acceso a beneficios disponibles se efectúe mediante el desarrollo de actividades económicas reales, no solo acreditables desde el punto de vista formal, jurídico o contable, sino también en su sustancia económica. 5. ACREDITACIÓN DE LAS PÉRDIDAS TRIBUTARIAS Expone que, conforme lo dispone la legislación tributaria, en caso de un contribuyente de Primera Categoría que declare renta efectiva con contabilidad completa y balance general, caso en que se encuentra la Reclamante, su resultado tributario deberá determinarse de acuerdo a los artículos 29 al 33 de la LIR. En lo que dice relación con los gastos, para ser aceptados, éstos deben cumplir con los requisitos copulativos establecidos en el artículo 31 de la LIR, toda vez que el gasto implica un sacrificio económico relacionado con el funcionamiento y desarrollo de la empresa considerada como una unidad productiva. Añade que, el Nº 3 del inciso 3º del artículo 31 de la LIR autoriza la deducción de las pérdidas sufridas por la empresa durante el año comercial a que se refiere el impuesto, así como las pérdidas de ejercicios anteriores, siempre que cumplan con los requisitos necesarios para ser un gasto aceptado. Cita al efecto lo indicado por el inciso primero del artículo 31 de la LIR y agrega que, para que un gasto pueda ser calificado de necesario para producir la renta y, por consiguiente, susceptible de ser rebajado en la determinación de la RLI del IDPC, debe reunir los siguientes requisitos copulativos: 1) Que se relacione directamente con el giro o actividad que se desarrolle; 2) Que se trate de gastos necesarios para producir la renta, entendiéndose por tales aquellos desembolsos de carácter inevitables u obligatorios, en relación con el giro del negocio, no considerándose sólo la naturaleza del gasto, sino que además su Página 44 de 83 Timbre Electrónico monto, es decir, hasta qué cantidad el gasto ha sido necesario para producir la renta del ejercicio anual, cuya renta líquida imponible se está determinando; 3) Que no se encuentren ya rebajados como parte integrante del costo directo de los bienes y servicios requeridos para la obtención de la renta; 4) Que el contribuyente haya incurrido efectivamente en el gasto, sea que éste se encuentre pagado o adeudado al término del ejercicio. De este modo, para el debido cumplimiento de este requisito, es menester que el gasto tenga su origen en una adquisición o prestación real y efectiva y no en una mera apreciación del contribuyente; y 5) Por último, que se acrediten o justifiquen en forma fehaciente ante el Servicio, es decir, el Contribuyente debe probar la naturaleza, necesidad, efectividad y monto de los gastos con los medios probatorios que disponga. Sostiene que, en el caso de alegar la existencia de una pérdida tributaria, ésta deberá ser acreditada con documentación fehaciente, razón por la cual no basta con indicar que esta pérdida tiene su origen en una operación o actividad determinada, sino que ésta debe tener antecedentes de respaldo, documentación que no fue acompañada por el Reclamante durante el curso de la fiscalización. Cita al efecto lo dispuesto en el artículo 21 del Código Tributario, recalcando que la carga de la prueba corresponde al Contribuyente. Cita al efecto también, la Sentencia de fecha 22 de enero de 2002, Rol Nº 4147-2000 de la Excma. Corte Suprema que se refiere a lo anterior. También cita lo dispuesto en el artículo 17 del Código Tributario y respecto a la obligación de llevar contabilidad, la Sentencia de fecha 18 de enero de 2011, Rol Nº 312-2009 de la Excma. Corte Suprema. Agrega que, de esta manera, en atención a lo dispuesto en el fallo de la Excma. Corte Suprema, los contribuyentes que deban acreditar su renta efectiva ante el Servicio, caso en que se encuentra el Reclamante, deberán hacerlo mediante contabilidad fidedigna, lo que implica que no solamente deberán tener registrado el asiento contable respectivo en los libros, sino que dichos asientos deberán estar sustentados con la documentación correspondiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 del Código Tributario, documentación que no fue acompañada por el Contribuyente durante el proceso de fiscalización que culminó con la emisión de la Resolución Reclamada en autos, no acreditando tampoco el cumplimiento de los demás requisitos establecidos en el artículo 31 de la LIR. 6. CONSIDERACIONES FINALES 6.1. EL CONTRIBUYENTE DEBE ACREDITAR CON LA CONTABILIDAD Y SUS ANTECEDENTES DE RESPALDO Manifiesta que, constituye un hecho no controvertido que el actor se encuentra obligado a acreditar su renta efectiva mediante contabilidad completa y fidedigna. Sobre esta materia, en particular respecto de los Libros de Contabilidad, establece el inciso final del artículo 68 Página 45 de 83 Timbre Electrónico de la LIR, que la contabilidad completa constituye el régimen general para que los contribuyentes acrediten las rentas que obtengan, salvo situaciones excepcionales. Agrega que, a pesar que el concepto de contabilidad no se encuentra establecido en la ley tributaria, los artículos 16 al 20 del Código Tributario establecen algunas normas de carácter contable tributario. Por ejemplo, el artículo 16 en los casos en que la ley exija llevar contabilidad, los contribuyentes deberán ajustar los sistemas de ésta y los de confección de inventarios a prácticas contables adecuadas, que reflejen claramente el movimiento y resultado de sus negocios. Indica que, por su parte el artículo 17 del Código Tributario dispone que toda persona que deba acreditar la renta efectiva, lo hará mediante contabilidad fidedigna, salvo norma en contrario. Establece además algunas reglas respecto a la forma en que ha de llevarse esta contabilidad para que pueda estimarse como fidedigna, estableciéndose que los libros de contabilidad: (i) deberán ser llevados en lengua castellana; (ii) sus valores deberán expresarse en la forma dispuesta en el artículo 18, esto es, en moneda nacional como regla general, y excepcionalmente en moneda extranjera cuando así lo autorice el Servicio; y (iii) deben ser conservados por los contribuyentes, junto con la documentación correspondiente mientras esté pendiente el plazo que tiene el Servicio para la revisión de las declaraciones, término limitado en su ejercicio por el horizonte temporal que establece el artículo 200 del Código Tributario. Adiciona que, el Código de Comercio dispone en su artículo 25 que todo comerciante está obligado a llevar para su contabilidad y correspondencia, diferentes registros entre ellos: (i) libro diario; (ii) libro mayor o de cuentas corrientes; (iii) libro de balances; y (iv) libro copiador de cartas. Señala que, el Director Nacional debidamente facultado para interpretar administrativamente las normas tributarias conforme al artículo 6 letra A) del Código Tributario, ha instruido que la contabilidad fidedigna es aquella que se ajusta a las normas legales y reglamentarias vigentes y registra fiel, cronológicamente y por su verdadero monto las operaciones, ingresos y desembolsos, inversiones, existencia de bienes relativos a las actividades del contribuyente que dan origen a las rentas efectivas que la ley obliga acreditar, excepto aquellas partidas que la ley autorice omitir su anotación. Para la calificación de la contabilidad como fidedigna se requiere que las operaciones registradas en ella estén respaldadas por la correspondiente documentación de sustento. Expone que, de esta forma, si el Contribuyente pretende que se deje sin efecto la actuación reclamada, deberá probar sus alegaciones con contabilidad fidedigna, la que incluye no sólo los libros de contabilidad con los respectivos asientos contables, sino que especialmente con la documentación sustentatoria tanto a su resultado financiero como tributario. Cita al efecto Sentencia de fecha 24 de mayo de 2016, ROL Nº 61-2016 de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago. Página 46 de 83 Timbre Electrónico 6.2. LEGALIDAD Y VALIDEZ DE LA ACTUACIÓN RECLAMADA Señala que, de acuerdo con el inciso final del artículo 3 de la Ley Nº 19.880, los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional. Expone que, esta norma enmarca la discusión propuesta por el Contribuyente, puesto que cualquier ilegalidad de la cual adolezca el acto administrativo de que se trate, debe ser debidamente probada, fundamentada y de gravedad suficiente para restarle validez. Indica que, unos de los principios que tiene importancia en el asunto controvertido se encuentra expresado en el artículo 13 de la Ley Nº 19.880, refiriéndose al principio de no formalización y citando la norma al efecto. Luego, agrega que el inciso segundo dispone que: “El vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado.” Sostiene que, resulta útil destacar que el precepto citado exige que la nulidad alegada produzca perjuicio al interesado. Manifiesta que, la jurisprudencia se ha inclinado por distinguir el vicio desde la perspectiva del resultado causado a efectos de determinar si produce o no la validez del acto. De esta forma, si es posible concluir que el resultado, a pesar de eliminar los vicios alegados, hubiese sido el mismo, entonces se entiende que los vicios no tuvieron la entidad suficiente para ser considerados determinantes, por lo que no afecta la eficacia del acto. Cita al efecto la Sentencia de fecha 21 de junio de 2011, Rol Nº 1907-2009, de la Excma. Corte Suprema. 6.3. ONUS PROBANDI Y CARGA DE LA PRUEBA Expone que, de acuerdo con el artículo 21 del Código Tributario, es el contribuyente quien debe probar la efectividad de cada una de sus alegaciones, tal como lo ha señalado el Servicio y lo ha ratificado la Excma. Corte Suprema. Añade que, el Contribuyente tiene la carga de acreditar, sin que resulte procedente acceder a su solicitud de fondo si no cumple con tales requisitos en los términos que preceptúa el señalado artículo 21. Cita dicha norma al efecto. En base a todo lo anteriormente expuesto, solicita se rechace íntegramente el reclamo interpuesto por el Reclamante en contra de la Resolución Ex. Nº 1083 de fecha 26 de abril de 2019, se confirme la Resolución Reclamada en autos y se condene en costas a la Reclamante. Página 47 de 83 Timbre Electrónico II. CONTENIDO Y DILIGENCIAS DEL PROCESO 1º) A fs. 1 y siguientes, con fecha 05 de agosto de 2019, comparece don Pablo Pérez Zegers, Cédula Nacional de Identidad Nº 13.057.392-4, domiciliado en Ahumada Nº 131, oficina Nº 808, comuna de Santiago, en representación convencional de la sociedad INBET S.A., Rol Único Tributario Nº 85.487.000-9, de giro elaboración de productos lácteos, inversiones y rentista de capitales mobiliarios, domiciliada en Avenida Isidora Goyenechea Nº 2800, oficina 5001, piso 50, comuna de Las Condes, Santiago, quien en tiempo y forma interpone reclamo tributario de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 124 y siguientes del Código Tributario, en contra de la Resolución Ex. Nº 1083 de fecha 26 de abril de 2019, emitida por la Dirección Regional Metropolitana Santiago Oriente del Servicio de Impuestos Internos. 2º) A fs. 201, con fecha 13 de agosto de 2019, este Tribunal tuvo por interpuesto el reclamo tributario bajo el procedimiento general de reclamación y confirió traslado al Servicio por el término de 20 días para que formulara sus descargos. 3º) A fs. 205, con fecha 27 de agosto de 2019, este Tribunal tuvo presente la representación del Servicio en la presente causa. 4º) A fs. 207 y siguientes, con fecha 06 de septiembre de 2019, comparece doña Paola González Quezada en representación de la Dirección Regional Metropolitana Santiago Oriente del Servicio de Impuestos Internos, quien evacúa el traslado conferido por este Tribunal, solicitando el rechazo total del reclamo tributario, que se confirme la Resolución Reclamada y se condene en costas a la Reclamante, de conformidad a los antecedentes de hecho y derecho que se exponen anteriormente en la presenta sentencia. 5º) A fs. 227, con fecha 11 de septiembre de 2019, este Tribunal tuvo por evacuado el traslado del Servicio. 6º) A fs. 241, con fecha 04 de noviembre de 2019, se lleva a efecto audiencia de conciliación con la asistencia de la parte Reclamada y de la parte Reclamante. Atendida las posiciones contradictorias de las partes, la conciliación no se produce. 7º) A fs. 242 y siguientes, con fecha 04 de noviembre de 2019, este Tribunal recibió la causa a prueba, fijando los siguientes hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos: 1. Acredítense los presupuestos fácticos que determinan la prescripción de la acción fiscalizadora del Servicio de Impuestos Internos al momento de notificar la Resolución Exenta N° 1083 de fecha 26 de abril de 2019. Hechos, antecedentes y circunstancias que lo prueban. 2. Acredítese la correcta determinación y justificación de la pérdida tributaria declarada por Inbet S.A. en su Declaración de Impuesto a la Renta correspondiente al Año Tributario 2018, modificada por medio de la Resolución Exenta N° 1083 de fecha 26 de abril de 2019. Hechos, antecedentes y circunstancias que lo prueban. Página 48 de 83 Timbre Electrónico 3. Acredítese la pertinencia y correcta determinación de la devolución por concepto de Pagos Provisionales por Utilidades Absorbidas solicitada por Inbet S.A. en su Declaración de Impuesto a la Renta correspondiente al Año Tributario 2018, denegada por medio de la Resolución Exenta N° 1083 de fecha 26 de abril de 2019. Hechos, antecedentes y circunstancias que lo prueban. 8º) A fs. 245 y siguientes, con fecha 22 de noviembre de 2019, la Reclamante presenta escrito reiterando documentos en lo principal, solicitando oficio al primer otrosí, acompañando documentos en el segundo otrosí y solicitando se tenga a la vista expediente que indica en el tercer otrosí. 9º) A fs. 322 y siguientes, con fecha 26 de noviembre de 2019, la parte Reclamante acompaña documentos que indica. 10º) A fs. 339 y siguientes, con fecha 28 de noviembre de 2019, el Servicio de Impuestos Internos presenta escrito observando los documentos acompañados por la reclamante con fecha 22 de noviembre de 2019. 11º) A fs. 340 y siguientes, con fecha 28 de noviembre de 2019, el Servicio de Impuestos Internos presenta escrito reiterando documentos a lo principal de su presentación y acompañando documentos en el otrosí. 12º) A fs. 352 y siguientes, con fecha 02 de diciembre de 2019, la parte reclamante presenta escrito acompañando documentos en lo principal de su presentación y solicitando se tenga presente que ya no era necesario tener a la vista el expediente indicado en su solicitud de fecha 22 de noviembre de 2019, al otrosí de su presentación. Se hace presente que, los documentos fueron presentados fuera de plazo por lo que se tuvieron simplemente por incorporados al expediente. 13º) A fs. 396, con fecha 03 de diciembre de 2019, consta envío de Oficio Nº 277 de 2019 dirigido a don Christian Soto T. Director Regional de la DRM Santiago Oriente. 14º) A fs. 399 y siguientes, con fecha 12 de diciembre de 2019, la parte Reclamante presenta escrito de observaciones a la prueba. 15º) A fs. 407, con fecha 26 de diciembre de 2019, se tiene por recibido Oficio Nº 295 emitido por don Christian Soto Torres, Director Regional de la DRM Santiago Oriente del Servicio de Impuestos Internos. 16º) A fs. 413, con fecha 26 de octubre de 2020, se cita a las partes a oír sentencia. Página 49 de 83 Timbre Electrónico III. CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO PRIMERO. Que, a fs. 1 y siguientes, con fecha 05 de agosto de 2019, comparece don Pablo Pérez Zegers, Cédula Nacional de Identidad Nº 13.057.392-4, domiciliado en Ahumada Nº 131, oficina Nº 808, comuna de Santiago, en representación convencional de la sociedad INBET S.A., Rol Único Tributario Nº 85.487.000-9, de giro elaboración de productos lácteos, inversiones y rentista de capitales mobiliarios, domiciliada en Avenida Isidora Goyenechea Nº 2800, oficina 5001, piso 50, comuna de Las Condes, Santiago, quien en tiempo y forma interpone reclamo tributario de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 124 y siguientes del Código Tributario, en contra de la Resolución Ex. Nº 1083 de fecha 26 de abril de 2019, emitida por la Dirección Regional Metropolitana Santiago Oriente del Servicio de Impuestos Internos. SEGUNDO. Que, el reclamo tributario se ha interpuesto dentro de los plazos que establece la ley al efecto. TERCERO. Que, a fs. 207 y siguientes, con fecha 06 de septiembre de 2019, comparece doña Paola González Quezada en representación de la Dirección Regional Metropolitana Santiago Oriente del Servicio de Impuestos Internos, quien evacúa el traslado conferido por este Tribunal, solicitando el rechazo total del reclamo tributario, que se confirme la Resolución Reclamada y se condene en costas a la Reclamante, de conformidad a los antecedentes de hecho y derecho que se exponen anteriormente en la presenta sentencia. CUARTO. Que, por medio de la Resolución Reclamada, el Servicio denegó la solicitud de devolución de PPUA por el total requerido por la Reclamante, esto es, $47.637.0943.-, autorizando una devolución parcial por concepto de PPUA por $6.460.054.- y modificó el resultado tributario para el AT 2018 de la Reclamante, fijándose la pérdida tributaria del ejercicio señalado, antes de la imputación de las utilidades percibidas durante el año comercia 2017, en la suma de $36.193.165.- Adicionalmente, en la misma resolución, el Servicio señala que, el Contribuyente deberá modificar el Registro de la Renta Líquida Imponible y el nuevo registro de rentas empresariales para el AT 2018 junto con las respectivas declaraciones juradas, de manera de incorporar el resultado tributario determinado en la auditoría efectuada por el ente fiscalizador. QUINTO. Que, en la presente causa se establecieron como hechos a probar los siguientes: 1. Acredítense los presupuestos fácticos que determinan la prescripción de la acción fiscalizadora del Servicio de Impuestos Internos al momento de notificar la Resolución Exenta N° 1083 de fecha 26 de abril de 2019. Hechos, antecedentes y circunstancias que lo prueban. 2. Acredítese la correcta determinación y justificación de la pérdida tributaria declarada por Inbet S.A. en su Declaración de Impuesto a la Renta correspondiente Página 50 de 83 Timbre Electrónico al Año Tributario 2018, modificada por medio de la Resolución Exenta N° 1083 de fecha 26 de abril de 2019. Hechos, antecedentes y circunstancias que lo prueban. 3. Acredítese la pertinencia y correcta determinación de la devolución por concepto de Pagos Provisionales por Utilidades Absorbidas solicitada por Inbet S.A. en su Declaración de Impuesto a la Renta correspondiente al Año Tributario 2018, denegada por medio de la Resolución Exenta N° 1083 de fecha 26 de abril de 2019. Hechos, antecedentes y circunstancias que lo prueban. SEXTO. Que, con el fin de acreditar la efectividad de sus afirmaciones, la parte Reclamante rindió la siguiente prueba: A. Prueba documental 1. Copia de protocolización de documentos Repertorio Nº 8098 2019, de fecha 29 de abril de 2019, realizada ante el Notario de Santiago don Eduardo Diez Morello, en la cual se protocolizan: 1.1. La Notificación Nº 52 de fecha 26 de abril de 2019, mediante la cual se notifica la Resolución Ex. Nº 1083. 1.2. La Resolución Ex. Nº 1083 de 26 de abril de 2019. 2. Formulario 22, folio Nº 224367597, correspondiente al Año Tributario 2017 presentado por Inbet S.A. 3. Las siguientes declaraciones rectificatorias correspondientes a los AT 2010, 2011, 2012 y 2012: 3.1. Fotocopia autorizada de Formulario 22, folio 50821940, correspondiente al Año Tributario 2010. 3.2. Fotocopia autorizada de Formulario 22, folio 50582751, correspondiente al Año Tributario 2011. 3.3. Fotocopia autorizada de Formulario 22, folio 50400912, correspondiente al Año Tributario 2012. 3.4. Fotocopia autorizada de Formulario 22, folio 50891073, correspondiente al Año Tributario 2013. 4. Fotocopia autorizada de certificado de modificación de socios, representantes legales y capital emitido por el Servicio a VIALAT S.A. el día 29 de septiembre de 2015. 5. Fotocopia autorizada de Formulario 2117, presentado por VIALAT S.A. en la Unidad de Los Ángeles el día 29 de diciembre de 2014, en que presenta declaración jurada de aviso de fusión. 6. Fotocopia autorizada de Formulario 3239, presentado por VIALAT S.A. en la Unidad de Los Ángeles en el mes de marzo del 2015, en el que comunica la Fusión por Absorción de la cual da cuenta la escritura pública de 26 de diciembre de 2014, ante el Notario Selim Parra Fuentealba. 7. Fotocopia autorizada de Formulario 4416 presentado por VIALAT S.A. en la Unidad de Los Ángeles en el mes de marzo de 2015. 8. Copia de sentencia dictada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 28 de agosto de 2017, en los autos Rol Nº 98-2017 Tributaria y Aduanera. Página 51 de 83 Timbre Electrónico 9. Copia de sentencia dictada por Excma. Corte Suprema con fecha 07 de octubre de 2014, en autos Rol Nº 12.282-2013. 10. Copia autorizada de escritura de fecha 26 de diciembre de 2014, otorgada ante el Notario de Los Ángeles don Sergio Hidalgo Campos, Suplente del Titular Selim Parra Fuentealba, consistente en la reducción a escritura pública de Junta Extraordinaria de Accionistas de VIALAT S.A., la que se acompaña Balance General clasificado al 30 de noviembre de 2014; Informe Pericial para la fusión de INVERSIONES VIALAT S.A. con BETHIA DOS S.A., con sus Anexos A y B. 11. Copia autorizada de escritura pública de fecha 24 de diciembre de 2014, otorgada ante el Notario de Santiago don Eduardo Diez Morello, consistente en la reducción a escritura pública de Junta Extraordinaria de Accionistas de BETHIA DOS S.A.. 12. Copia de Oficio Nº 857 de 25 de abril de 2008, emanado del Director del Servicio de Impuestos Internos. 13. Copia de Oficio Nº 365 de 15 de febrero de 2018, emanado del Director del Servicio de Impuestos Internos. 14. Mandato Judicial de 02 de agosto de 2019, otorgado en la Notaría de don Eduardo Diez Morello, con repertorio Nº 15.490-2019. 15. Escritura repertorio Nº 11.066-2015 de 07 de mayo de 2015, sesión de Directorio de Inbet S.A.. 16. Copia autorizada de formulario Nº 22, folio Nº 94462599 del AT 2009. 17. Copia autorizada de formulario Nº 22, folio Nº 94197370 del AT 2010. 18. Copia autorizada de formulario Nº 22, folio Nº 91910391 del AT 2011. 19. Copia autorizada de formulario Nº 22, folio Nº 229445872 del AT 2012. 20. Copia de acta de Notificación Nº 6068 de 28 de abril de 2016. 21. Copia de Resolución Ex. Nº 537 de 28 de abril de 2016. 22. Copia de sentencia de 1º instancia de 13 de noviembre de 2017, dictada por el Tribunal Tributario y Aduanero de Concepción. 23. Copia de sentencia de 2º instancia, Rol Nº 1-2018, dictada por la Iltma. Corte de Apelaciones de Concepción. 24. Balance al 31 de diciembre de 2017, folios Nº 424672 y 424673. 25. Renta Líquida Imponible al 31 de diciembre de 2017, folio Nº 424674. 26. Capital Propio Tributario al 01 de enero de 2018, folio 424675. 27. Control de Rentas Empresariales al 31 de diciembre de 2017, folio Nº 424676. 28. Balance al 31 de diciembre de 2014, folio Nº 424248 y 424249. 29. FUT año comercial 2014, folio Nº 424230. 30. Renta Líquida Imponible año comercial 2014, folio Nº 424229. 31. Balance al 31 de diciembre de 2016, folios Nº 424666 y 424667. 32. Capital Propio Tributario al 01 de enero de 2017, folio Nº 424671. 33. FUNT 31 de diciembre de 2016, folio Nº 424670. 34. FUT 31 de diciembre de 2016, folio Nº 424669. 35. Renta Líquida Imponible al 31 de diciembre de 2016, folio Nº 424668. 36. Balance al 31 de diciembre de 2013, folios Nº 424007 y 424008. 37. Renta Líquida Imponible año comercial 2013, folio Nº 424021. 38. FUT año comercial 2013, folio Nº 424022. 39. Balance al 31 de diciembre de 2012, folios Nº 423790 y 423791. 40. FUT año comercial 2012, folio Nº 423795. Página 52 de 83 Timbre Electrónico 41. Renta Líquida Imponible año comercial 2012, folio Nº 423796. 42. Balance al 31 de diciembre de 2015, folio Nº 424251 y 424252. 43. Capital Propio Tributario al 01 de enero de 2016, folio Nº 424253. 44. Renta Líquida Imponible año comercial 2015, folio Nº 424254. 45. FUT año comercial 2015, folio Nº 424255. 46. Copia de carta aviso término de revisión de 29 de abril de 2009. 47. Copia de acta de recepción/entrega y/o acceso documentación, F3309, de 12 de febrero de 2009. 48. Copia de acta de recepción/entrega y/o acceso documentación, F3309, de 21 de enero de 2009. 49. Copia de acta de recepción/entrega y/o acceso documentación, F3309, de 31 de marzo de 2009. 50. Copia de Notificación de 06 de marzo de 2009, folio Nº 0405313. 51. Copia de Anexo de Notificación Nº 0405313 de 06 de marzo de 2009. 52. Copia carta de aviso de término de revisión de 04 de junio de 2013. 53. Declaración rectificatoria AT 2013, folio Nº 50891073. 54. Declaración rectificatoria AT 2012, folio Nº 50400912. 55. Declaración rectificatoria AT 2010, folio Nº 50821940. 56. Declaración rectificatoria AT 2011, folio Nº 50582751. 57. Copia de acta de recepción/entrega y/o acceso documentación, F3309, de 14 de febrero de 2013. 58. Retiro de documentación de 14 de marzo de 2013, con timbre de fiscalizador Nº 2055. B. Otros medios de prueba La parte Reclamante solicitó se oficiara a al Director Regional de la XV Dirección Regional Santiago Oriente, con el objeto de que remitiera a este tribunal, el expediente administrativo de la fiscalización que derivó en la dictación y notificación de la Resolución Ex. N° 1083, de 26 de abril de 2019. Dicho expediente fue recibido por medio del Oficio Nº 295 emito por don Christian Soto Torres y se tuvo por acompañado con fecha 26 de diciembre de 2019. SÉPTIMO. Que, por su parte, la Administración rindió la siguiente prueba instrumental: 1. Copia de la Resolución EX. Nº 1083 de 26 de abril de 2019 firmada por el Director (S) Regional de la XV, DRM Santiago Oriente. 2. Copia de Resolución SIIPERS. Ex. Nº 3773 de 14 de marzo de 2016. 3. Formulario 22 Folio Nº 50891073 correspondiente al AT 2013. 4. Formulario 22 Folio Nº 233752794 correspondiente al AT 2014. 5. Formulario 22 Folio Nº 231970125 correspondiente al AT 2015. 6. Formulario 22 Folio Nº 240572416 correspondiente al AT 2016. 7. Formulario 22 Folio Nº 224367597 correspondiente al AT 2017. 8. Formulario 22 Folio Nº 235616208 correspondiente al AT 2018. OCTAVO. Que dicho lo anterior, corresponde a esta magistratura pronunciarse acerca de las alegaciones efectuadas por la Reclamante a fs. 1 y siguientes, para lo cual, en primer Página 53 de 83 Timbre Electrónico término, se hará referencia a las alegaciones de forma y, en segundo término, de ser necesario, a las de fondo. Cabe señalar que, el objeto principal de las reclamaciones ejercidas ante órganos jurisdiccionales en contra de actos de la Administración del Estado, es precisamente someter al acto administrativo impugnado a un control de legalidad, con el objeto de determinar si el mismo se ajusta a las normas legales, reglamentarias y constitucionales en que se circunscribe la controversia. I. ALEGACIONES DE FORMA 1. PRIMER VICIO DE NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO ALEGADO POR LA RECLAMANTE: VICIO DE INCOMPETENCIA NOVENO. Que, de acuerdo con lo indicado en la parte expositiva de la presente sentencia, la Reclamante funda el vicio de nulidad de incompetencia, en términos generales, en el hecho que la Resolución Reclamada fue emitida por la Sra. Directora Regional (S) doña Ingrid Herrera Muñoz, pero no tendría la firma de la Directora Regional (S), si no la de la Sra. Ximena Saldías Cáceres, Secretaria Departamento de Fiscalización Nº 3 y, constaría un signo y timbre de funcionarios que no se identifican con su nombre. DÉCIMO. Que, en este contexto, el artículo 7 de la Constitución Política de la República establece que: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescribe la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se le hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale.” A su vez, y de conformidad con lo dispuesto en el Nº 5 de la letra B) del artículo 6 del Código Tributario, dentro de la jurisdicción de su territorio, a los Directores Regionales les corresponde: “Resolver administrativamente todos los asuntos de carácter tributario que se promuevan, incluso corregir de oficio, en cualquier tiempo, los vicios o errores manifiestos en que se haya incurrido en las liquidaciones o giros de impuestos.” El artículo 86 del Código Tributario señala: “Los funcionarios del Servicio, nominativa y expresamente autorizados por el Director, tendrán el carácter de ministro de fe, para todos los efectos de este Código [Tributario] y las leyes tributarias.” Por su parte, el artículo 3 de la Ley Nº 19.880 establece: “Concepto de Acto administrativo. Las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por medio de actos administrativos. Página 54 de 83 Timbre Electrónico Para efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública. Los actos administrativos tomarán la forma de decretos supremos y resoluciones. (…) Las resoluciones son los actos de análoga naturaleza que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de decisión. Constituyen, también, actos administrativos los dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias. (…) Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional.” Por otro lado, el artículo 13 de la señalada ley dispone: “Principio de no formalización. El procedimiento debe desarrollarse con sencillez y eficacia, de modo que las formalidades que se exijan sean aquellas indispensables para dejar constancia indubitada de los actuado y evitar perjuicios a los particulares. El vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado. La Administración podrá subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con ello no se afectaren intereses de terceros.” Que, el artículo 51 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 7 que establece la Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos, señala, en términos generales que, los funcionarios que pertenezcan a la planta de fiscalizadores, tendrán de pleno derecho el carácter de ministro de fe, para los efectos señalados en el artículo 86 del Código Tributario antes citado. UNDÉCIMO. Que, con el objeto de dilucidar si el actuar del Servicio se enmarca en los parámetros de legalidad que establece la ley al efecto, y en particular, si el acto administrativo reclamado cumple con los requisitos que establece la ley para producir los efectos que ésta le atribuye, es indispensable realizar una revisión formal del mismo, y especialmente, de los funcionarios que comparecen a su emisión. DUODÉCIMO. Que, de los antecedentes aportados por la parte Reclamante en este proceso a fs. 1, especialmente de la prueba instrumental rendida, se puede constatar que el acto administrativo notificado a la parte Reclamante señala lo siguiente: Página 55 de 83 Timbre Electrónico DECIMOTERCERO. Que, puede desprenderse de lo consignado en el considerando anterior que, el acto administrativo que le fue notificado al Contribuyente, corresponde a una copia autorizada del mismo, emitido por doña Ingrid Herrera Muñoz en su calidad de Directora Regional Subrogante de la DRM Santiago Oriente, y que dicha copia autorizada fue certificada por doña Ximena Saldías Cáceres. En efecto, luego de la individualización de la Directora Regional Subrogante de la DRM Santiago Oriente, doña Ingrid Herrera Muñoz, puede leerse la expresión “Lo que transcribo a Ud., para su conocimiento y demás fines.” Esta última frase, da cuenta de que lo que se le está notificando a la Reclamante es la copia de la Resolución Ex. 1083, copia que reviste el carácter de autorizada al haber sido suscrita certificada por doña Ximena Saldías Cáceres, Secretaria del Departamento de Fiscalización Nº 3 de la DRM Santiago Oriente, quien tiene el carácter de ministro de fe según el documento acompañado a fs. 207 y siguientes de autos. DECIMOCUARTO. Que, en concordancia con lo anterior, consta a fs. 207 y siguientes que, el Servicio acompañó a este proceso el original digitalizado de la Resolución Reclamada, documento que da cuenta de lo siguiente: Página 56 de 83 Timbre Electrónico DECIMOQUINTO. Que, así las cosas, y de acuerdo con lo indicado en el considerando anterior, este tribunal puede constatar que la Resolución Reclamada en autos se encuentra suscrita y firmada por doña Ingrid Herrera Muñoz Directora Regional (S) de la DRM Santiago Oriente y que la intervención de doña Ximena Saldías Cáceres, Secretaria del Departamento de Fiscalización Nº 3 de la DRM Santiago Oriente, no tiene ninguna incidencia en la emisión del mismo, pues únicamente comparece a certificar que la copia del acto administrativo que se va a notificar al Contribuyente es la transcripción del acto administrativo original, certificación que como se ha señalado anteriormente, ha efectuado en su calidad de Ministro de Fe. DECIMOSEXTO. Que, lo razonado anteriormente es coincidente con lo señalado por la Contraloría General de la República en el artículo 10 de la Resolución Nº 10 de 2017, respecto de los actos administrativos que no están obligados a ser tomados de razón por dicha institución, el cual señala, en términos generales que, tratándose de decretos o resoluciones que están exentos del trámite de toma de razón, los originales de dichos actos, en conjunto con sus antecedentes, deben ser archivados en forma separada de aquellos que están sujetos a dicho trámite, quedando a disposición de la Contraloría para su examen posterior. En otras palabras, mediante dicha instrucción, la Contraloría General de la República dispone que los actos administrativos originales deben ser mantenidos y guardados por la institución pública para un posterior examen que pueda hacer el órgano contralor. DECIMOSÉPTIMO. Que, en base a lo expuesto, esta magistratura ha constatado de los antecedentes aportados al proceso, especialmente, de los documentos aportados por la parte Reclamante a fs. 1 y siguientes y por el Servicio a fs. 207 y siguientes que, el acto administrativo reclamado no adolece de vicios de nulidad en su emisión, en los términos alegados por la actora en su reclamo tributario, pues ha sido suscrito y firmado por la funcionaria designada por ley al efecto, esto es, por doña Ingrid Herrera Muñoz Directora Regional (S) de la DRM Santiago Oriente. A consecuencia de lo anterior, tampoco puede sostenerse que la Resolución Reclamada adolezca de falta de fundamentación. Página 57 de 83 Timbre Electrónico DECIMOCTAVO. Que, nada de lo señalado anteriormente se ve alterado por el hecho de que los demás funcionarios que concurren a la firma de la Resolución Reclamada no hayan escrito su nombre y apellido al momento de firmar, pues, la alegación de la Reclamante se circunscribe al hecho de haber sido emitido el acto reclamando por funcionario incompetente. DECIMONOVENO. Que, atendido a lo señalado en los considerandos precedentes, esta magistratura no accederá a la petición formulada por la Reclamante en este punto y, por ende, no declarará la nulidad de la Resolución Reclamada, al no constatarse la existencia del vicio que fundamenta dicha solicitud. 2. SEGUNDO VICIO DE NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO ALEGADO POR LA RECLAMANTE: LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA NO HA ACTUADO EN LA FORMA QUE PRESCRIBE LA LEY, OBRANDO FUERA DE SU COMPETENCIA VIGÉSIMO. Que, en este punto, la Reclamante sostiene que, el Servicio no habría actuado en la forma que prescribe la ley, obrando fuera de su competencia porque ha modificado el resultado tributario para el AT 2018 rechazando la pérdida de arrastre de ($17.215.903.187) en base a resoluciones dictadas para los AT 2015 y 2016, en las que supuestamente se habría rechazado la pérdida de arrastre, en circunstancias que ello no es así (según consta en las mismas resoluciones que se citan en los considerandos de la Resolución Reclamada) y, además, sin haber establecido previamente diferencias, ni modificado el resultado del AT 2017. VIGÉSIMO PRIMERO. Que, en este contexto, y en lo que dice relación con la alegación de la Reclamante, el considerando 5º de la Resolución Reclamada señala: “(…) la pérdida que ha declarado para el AT 2018, se compone en parte por la pérdida de arrastre, que, a su vez, en su mayoría se conforma de pérdidas acumuladas desde el año 2002, las cuales en orden a determinar si cumplían con los requisitos de procedencia para un PPUA del AT 2015, fueron cuestionadas por este Servicio previamente, en cuanto a su acumulación al 31/12/2014, en combinación con los demás requisitos de procedencia de la devolución de PPUA. (…) En la revisión del AT 2015, este Servicio tomó conocimiento de reorganizaciones sociales que observó, de acuerdo a los argumentos que desarrolla latamente en la Res Exenta Nº 537 ya mencionada, mediante las cuales, se traspasaron activos y utilidades al solicitante que, a su vez, registraba una abultada pérdida tributaria desde el año 2002 por su actividad en la industria Lechera, solicitante que a esa época no tenía activos (los había vendido entre 2007 y 2009) y que mantenía registrada la actividad Elaboración de Productos Lácteos antes este Órgano, no obstante que no la estaba desarrollando. La información referida corresponde a diciembre de 2014, ya que posteriormente, el 07/05/2015, el solicitante pasó de llamarse Vialat S.A. a llamarse Inbet S.A., modificando además su giro al de “Servicios personales no clasificados”. (…) La Resolución Exenta Nº 537 de fecha 28 de abril de 2016 que resolvió negar lugar a la devolución de PPUA solicitada, funda su decisión en la interioridad de las operaciones Página 58 de 83 Timbre Electrónico descritas, con lo cual, concluyó que no se cumplían los requisitos de procedencia de la devolución de PPUA. (…)” Que, el considerando 6º del señalado acto administrativo cuestionado dispone: “Que, por el Año Tributario 2016 este Servicio emitió RES.EX.SII Nº160500508/2016, negando lugar a la devolución de PPUA solicitada por $33.834.606, por no haberse acreditado la veracidad de su declaración de impuestos, al no haber aportado antecedentes solicitados en notificación. No se habría acreditado la procedencia y origen pérdida, la naturaleza del crédito y por tanto la procedencia de la devolución.” A su vez, el considerando 7º de la Resolución Reclamada señala: “Que, las Resoluciones indicadas en los considerandos 5º y 6º tienen plena eficacia, ya que conforme a los artículos 3 y 51 de la Ley Nº 19.880 de 2003, los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia y, además, causan inmediata ejecutoriedad. Por lo anterior, en la medida que lo resuelto por este Servicio para los Años Tributarios 2015 y 2016, no sea dejado sin efecto mediante sentencia ejecutoriada, debe ser considerado el criterio desarrollado en las resoluciones indicadas, respecto del Año Tributario 2018.” Que, por su parte, el considerado 15º del acto administrativo reclamado dispone: “Que, el gasto por concepto de pérdidas, debe cumplir con los requisitos generales de los gastos necesarios para producir la renta, con lo cual, no basta solo acreditar la existencia misma de dicho concepto, sino que debe acreditarse que dicha pérdida se relacione con el giro de la sociedad, situación que en el caso de INBET SA no se cumpliría y que quedó establecido en el fallo de primera instancia que se pronunció respecto de la pérdida contra la cual se imputaron las utilidades para el Año Tributario 2015, y que se recogen en esta resolución en cuanto a aquella parte de la pérdida de arrastre que corresponde al mismo concepto, para el Año Tributario 2018.” VIGÉSIMO SEGUNDO. Que, de los párrafos transcritos anteriormente, se puede desprender que respecto del AT 2015, la Resolución Ex. Nº 537 de fecha 28 de abril de 2016 circunscribe su resolución a denegar la solicitud de devolución de PPUA efectuada por el Contribuyente. Por su parte, respecto del AT 2016 el Servicio emitió Resolución. Ex. SII Nº160500508/2016, negando lugar a la devolución de PPUA solicitada, por no haberse acreditado la veracidad de su declaración de impuestos, al no haber aportado antecedentes solicitados en notificación, de manera tal que, no se habría acreditado la procedencia y origen pérdida, la naturaleza del crédito y por tanto la procedencia de la devolución. VIGÉSIMO TERCERO. Que, si bien respecto de ambos años tributarios el cuestionamiento o resolución del Servicio se circunscribe a denegar la solicitud de devolución de PPUA, en estricto rigor, lo que subyace a dicha decisión es el cuestionamiento que hace la autoridad fiscal a la pérdida tributaria declarada por el Contribuyente. En efecto, de la lectura de la Resolución Ex. Nº 537 antes individualizada es posible concluir que existe un cuestionamiento al uso de las pérdidas tributarias generadas por el Contribuyente, en relación con la solicitud de PPUA efectuada, debido al proceso de reorganización empresarial que se llevó a cabo durante el año 2014. Que, a su vez, Página 59 de 83 Timbre Electrónico respecto del AT 2016 y según señala la Resolución Reclamada, la Resolución. Ex. SII Nº160500508/2016, además de denegar la solicitud de devolución de PPUA habría cuestionado el origen y procedencia de la pérdida. VIGÉSIMO CUARTO. Que, no obstante lo anterior, esta magistratura considera que es relevante aclarar que, si bien estima que en los AT 2015 y 2016 fue cuestionada la pérdida tributaria declarada por el Contribuyente al momento de denegarse la solicitud de devolución de PPUA, el Servicio no efectuó ninguna acción tendiente a modificar el resultado tributario declarado por el Reclamante. Por ende, a pesar de existir un cuestionamiento, este cuestionamiento no tuvo más efectos que denegar la solicitud de devolución de PPUA. VIGÉSIMO QUINTO. Que, por otra parte, este tribunal tampoco comparte la alegación efectuada por la Reclamante relacionada con el hecho de que para cuestionar válidamente la pérdida tributaria declarada en el AT 2018, debió haber cuestionado previamente la pérdida tributaria correspondiente al AT 2017, pues, el hecho de haberse emitido directamente la Resolución Reclamada respecto del AT 2018 puede tener como fundamento distintos presupuestos, por ejemplo, que en el AT 2017 no se haya solicitado devolución de PPUA, entre otros. Además, este tribunal comparte la tesis fiscal en el sentido de que al cuestionarse la pérdida tributaria correspondiente al AT 2018 por medio de la Resolución Reclamada, se estaría cuestionando implícitamente la pérdida correspondiente al AT 2017. Por lo demás, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 59 en relación con el artículo 200 del Código Tributario, en la medida que se encuentren vigentes los plazos de prescripción, el Servicio se encuentra facultado para revisar y fiscalizar el resultado tributario correspondiente al AT 2017 dentro de dichos plazos. En otras palabras, se encuentra facultado para dentro de los plazos de prescripción examinar y revisar las declaraciones presentadas por los contribuyentes, haciendo uso de todos los medios legales para comprobar la exactitud de las declaraciones presentadas. VIGÉSIMO SEXTO. Que, en base a lo señalado en los considerandos anteriores, esta judicatura no accederá a la petición formulada por la Reclamante en este título, al estimar que el Servicio ha actuado dentro de la competencia que le otorga la ley y que ha ejercido sus facultades de fiscalización dentro del marco legal. 3. TERCER VICIO DE NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO ALEGADO POR LA RECLAMANTE: LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA HA OBRADO FUERA DE SU COMPETENCIA, YA QUE NO HA ACTUADO EN LA FORMA QUE PRESCRIBE LA LEY, ESTO ES, EN LA FORMA DISPUESTA POR EL ARTÍCULO 53 DE LA LEY Nº 19.880, INVALIDANDO EN FORMA ILEGAL SUS PROPIAS ACTUACIONES ANTERIORES VIGÉSIMO SÉPTIMO. En este contexto, la Reclamante indica que existe un tercer vicio de Nulidad de Derecho Público que anula la Resolución Reclamada, por no actuar la autoridad en la forma que prescribe la ley, obrando fuera de su competencia, esto es, vulnerando el artículo 53 de la Ley Nº 19.880. Página 60 de 83 Timbre Electrónico En efecto, sostiene que, en los hechos, el Servicio habría invalidado actos administrativos anteriores al emitir la Resolución Reclamada, sin cumplir con los requisitos que establece el artículo 53 de la Ley Nº 19.880. En particular, enumera una serie de actos administrativos de los cuales se desprendería que, tanto la pérdida tributaria de VIALAT S.A. como la fusión por absorción de BETHIA DOS S.A. por parte de VIALAT S.A., fueron aprobados por el Servicio y que, por lo tanto, no pueden ser invalidados por el mismo organismo, sin cumplirse los requisitos que establece la norma antes señalada. VIGÉSIMO OCTAVO. Que, de acuerdo con lo indicado en el artículo 53 de la Ley Nº 19.880: “La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto. La invalidación de un acto administrativo podrá ser total o parcial. La invalidación parcial no afectará las disposiciones que sean independientes a la parte invalidada. El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y sumario.” En este contexto, y tal como lo señala la Reclamante en su escrito a fs. 1 y siguientes, los requisitos para que un órgano del Estado pueda invalidar los actos administrativos previamente dictados por él mismo son: (i) Existencia de un acto contrario a Derecho; (ii) Realizarse la invalidación previa audiencia del interesado; y (iii) Realizarse dentro del plazo fatal de dos (2) años. Se ha señalado que, “Mediante el ejercicio de la potestad revocatoria se extinguen los efectos jurídicos de los actos administrativos válidos, esto es, los derechos y obligaciones nacidos de estos actos.1” VIGÉSIMO NOVENO. Que, con el objeto de determinar si la autoridad fiscal ha invalidado ilegalmente los actos administrativos a que se refiere la Reclamante en este acápite de su reclamo tributario, esta judicatura considera que, previamente, se debe precisar cual es el efecto que emana de dichos actos. En otras palabras, para concluir que el Servicio ha ejercido facultades de invalidación de forma contraria a la ley al emitir la Resolución Reclamada, en primer término, se debe establecer cuáles son los derechos y las obligaciones que emanan de los actos administrativos que estarían siendo desconocidos por la Administración, para determinar, si es que tales derechos y obligaciones están siendo revocados al emitir el acto administrativo que se impugna. 1 FLORES RIVAS, Juan Carlos, La Potestad Revocatoria de los Actos Administrativos, Revista de Derecho Coquimbo, ISSN 0718-9753. Página 61 de 83 Timbre Electrónico En particular, la Reclamante señala una serie de actos que, en su concepto, tendrían la calidad de actos administrativos y de los cuales se desprendería que, tanto la pérdida tributaria de VIALAT S.A. como la fusión por absorción de BETHIA DOS S.A. por parte de VIALAT S.A. fueron aprobados por el Servicio y que, por tanto, no pueden ser invalidados. TRIGÉSIMO. Que, en relación con las declaraciones rectificatorias correspondientes a los AT 2010, 2011, 2012 y 2013, el Reclamante indica que, el Servicio revisó y aceptó la pérdida tributaria de arrastre declarada por VIALAT S.A. (hoy INBET S.A), por lo que las certificaciones que constan en los F22 determinan que estamos frente a actos administrativos de acuerdo con el artículo 3 de la Ley Nº 19.880. TRIGÉSIMO PRIMERO. Que, en este contexto, el artículo 36 bis del Código Tributario dispone que: “Los contribuyentes que al efectuar su declaración incurrieren en errores que incidan en la cantidad de la suma a pagar, podrán efectuar una nueva declaración, antes que exista liquidación o giro del Servicio, corrigiendo las anomalías que presenta la declaración primitiva y pagando la diferencia resultante, aun cuando se encontraren vencidos los plazos legales, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones y recargos que correspondan a las cantidades no ingresadas oportunamente y las sanciones previstas en los números 3 y 4 del artículo 97 de este Código, si fueren procedente.” En otras palabras, la norma le da el carácter de nueva declaración de impuestos a la rectificatoria. TRIGÉSIMO SEGUNDO. Por su parte, el ya citado artículo 3 de la Ley Nº 19.880 señala: “Concepto de Acto administrativo. Las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por medio de actos administrativos. Para efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública. Los actos administrativos tomarán la forma de decretos supremos y resoluciones. (…) Las resoluciones son los actos de análoga naturaleza que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de decisión. Constituyen, también, actos administrativos los dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias. (…).” Así las cosas, y de acuerdo con la norma antes señalada, son actos administrativos: (i) documentos que contengan decisiones formales de los órganos de la Administración, en los que se contenga una declaración de voluntad; y (ii) los dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los órganos de la Administración. Página 62 de 83 Timbre Electrónico TRIGÉSIMO TERCERO. Que, en este contexto y aplicando lo dispuesto en las normas citadas en los considerandos anteriores, esta judicatura considera que las declaraciones rectificatorias presentadas por la Reclamante para los AT 2010 a 2013 no tienen el carácter de actos administrativos, pues, no emanan de la autoridad fiscal, sino que constituyen una nueva declaración de impuestos que realiza el Contribuyente –por más que: (i) en ellas conste la firma del funcionario fiscalizador, puesto ello, pareciera ser una garantía o comprobante de presentación de la misma; y (ii) el funcionario fiscalizador tenga que estar conforme con lo declarado en la rectificatoria, pues, la decisión última siempre es del Contribuyente–. No obstante lo anterior, es posible constatar de los documentos acompañados por la parte Reclamante a fs. 322 y siguientes, no observados por la contraria, la existencia de cartas de aviso de término de revisión. En particular, aquella de fecha 04 de junio de 2013, emitida al contribuyente VIALAT S.A., RUT Nº 85.487.000-9, suscrita y firmada por los funcionarios del Servicio John Gacitua y Marcelo Otarola M., en la que se señala: “Comunico a Ud. que se ha dado por concluida la revisión efectuada a sus declaraciones de Impuestos, registros contables y documentación de respaldo, presentados a requerimiento de este Servicio mediante notificaciones más abajo señaladas, no habiéndose detectado en esta oportunidad diferencias de impuestos. Se deja constancia que este aviso no libera al contribuyente de los impuestos que se adeuden o que resultaren adeudarse por futuras revisiones que practique el Servicio, conforme del uso de sus facultades legales.” Que, en este contexto, este tribunal considera que lo consignado en dicha carta de aviso de término de revisión –por más que la autoridad fiscal señale que ella no implica una liberación de los impuestos que resultaren de futuras revisiones– ha implicado una revisión y fiscalización de las declaraciones de impuestos comprendidas en la Notificación Nº 4108214 y con ello, la revisión y validación de la correcta determinación de la pérdida tributaria. Sin perjuicio de ello, este tribunal considera que lo cuestionado por medio de la Resolución Reclamada es el cumplimiento de los requisitos para que la pérdida de arrastre pueda ser utilizada como gasto para el AT 2018. Es decir, si en el ejercicio comercial 2017 la Contribuyente cumplía o no con las disposiciones legales para hacer uso de la pérdida tributaria declarada en el F22. Esto es relevante porque si bien puede haber existido una validación de la pérdida con la carta de aviso de término de revisión, ello no implica que, en el AT 2018 el Servicio esté inhibido de objetar el gasto cuando ha existido un cambio en las circunstancias –como ocurre en este caso con el proceso de reorganización empresarial– que ha llevado, en su concepto, a que el Contribuyente deje de cumplir con los requisitos establecidos en la ley aplicable para el uso de la pérdida tributaria en el AT 2018. Por lo anterior, esta magistratura considera que en el caso, no ha existido una revocación o invalidación en los términos alegados por la Reclamante, pues: (i) las declaraciones rectificatorias no son actos administrativos; y (ii) la carta de aviso de término de giro si bien es un acto administrativo que, en opinión de este tribunal, ha validado la pérdida comprendida en el período fiscalizado, el cuestionamiento que hace la Resolución Reclamada se funda en un cambio de circunstancias que ha llevado a determinar al órgano Página 63 de 83 Timbre Electrónico fiscal que no se cumplen con los requisitos legales para el uso de la pérdida tributaria para el AT 2018. TRIGÉSIMO CUARTO. Que, respecto a los certificados de modificación de socios, representantes legales y capital emitido por el Servicio a VIALAT S.A. el día 29 de septiembre de 2015, en el cual constaría que el ente fiscal tomó conocimiento y autorizó la fusión por absorción de BETHIA DOS S.A. por parte de VIALAT S.A., este tribunal comparte lo señalado por la Reclamante en orden a que estaríamos en presencia de un acto administrativo donde se deja constancia de los cambios formales producto de la fusión informada. En este sentido, esta magistratura considera que, dicho certificado efectivamente da cuenta de la aprobación de ciertas cláusulas de la fusión por absorción de BETHIA DOS S.A. en VIALAT S.A. por parte el Servicio y, por ende, se da lugar a los cambios que consigna el referido certificado, pero de ello no se sigue que el mismo implique que se ha llevado a cabo un proceso de fiscalización donde se han verificado y examinado los efectos de la fusión. En efecto, este tribunal considera que, el certificado a que hace referencia la Reclamante constituye un documento que viene a constatar ciertos hechos que da cuenta la escritura de fusión, esto es, modificación de socios, representantes legales y capital, pero de la lectura del certificado no se sigue que haya existido un proceso de fiscalización que haya validado los efectos de la fusión. Así, y tal como lo señala el Servicio, dicho acto se limita a certificar determinados hechos pero no tienen la calidad de acto decisorio para efectos de entender que, la decisión contenida en él, se está revocando por medio de la Resolución Reclamada. Por lo anterior, esta judicatura considera que por medio de la Resolución Reclamada no ha existido una modificación o revocación de los efectos del certificado de modificación de socios, representantes legales y capital emitido por el Servicio a VIALAT S.A. el día 29 de septiembre de 2015 y por lo mismo, no procede analizar si se han cumplido o no los requisitos que establece el artículo 53 de la Ley Nº 19.880 para determinar que la invalidación ha sido efectuada conforme a ley, pues en los hechos, no ha existido invalidación. Por ello, tampoco habría existido vulneración al principio de confianza legítima y de seguridad jurídica, así como a la doctrina de los actos propios. TRIGÉSIMO QUINTO. Que, en base a lo señalado en los considerandos anteriores, esta magistratura no accederá a la petición formulada por la Reclamante en este título, al estimar que el Servicio no ha invalidado los actos a que hace referencia la Reclamante y, por ende, no ha existido vulneración al artículo 53 de la Ley Nº 19.880, pues no se ha verificado el supuesto base para que opere dicha norma. Página 64 de 83 Timbre Electrónico 4. CUARTO VICIO DE NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO ALEGADO POR LA RECLAMANTE: LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA HA OBRADO FUERA DE SU COMPETENCIA Y EN FORMA DIVERSA A LA SEÑALADA POR LA LEY, ESTO ES, POR EL ARTÍCULO 21, EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 63 DEL CÓDIGO TRIBUTARIO TRIGÉSIMO SEXTO. Que, en este contexto, la Reclamante señala que la Resolución Reclamada debe ser anulada, ya que el Servicio no ha respetado lo dispuesto en el artículo 21 del Código Tributario, en relación con el artículo 63 del mismo cuerpo de leyes, puesto que ha emitido la Resolución Reclamada sin haber antes practicado el trámite de Citación, que en este caso era obligatorio, ya que al rechazar la pérdida tributaria de arrastre el órgano fiscalizador esta prescindiendo del resultado tributario declarado por el contribuyente en el Formulario 22, folio Nº 235616208, correspondiente al AT 2018, determinando un resultado totalmente diverso y en el cual prescinde de la referida declaración impositiva, de sus documentos, libros y antecedentes. Ello le obligaba a practicar la citación prevista en el artículo 63 del Código Tributario, ya que así lo ordena el inciso segundo del artículo 21 del mismo cuerpo de leyes. TRIGÉSIMO SÉPTIMO. Según dispone el inciso 2º del artículo 63 del Código Tributario: “El Jefe de la Oficina respectiva del Servicio podrá citar al contribuyente para que, dentro del plazo de un mes, presente una declaración o rectifique, aclare, amplíe o confirme la anterior. Sin embargo, dicha citación deberá practicarse en los casos en que la ley la establezca como trámite previo. A solicitud del interesado dicho funcionario ampliará este plazo, por una sola vez, hasta por un mes. Esta facultad podrá ser delegada en otros jefes de las respectivas oficinas.” En este sentido, el citado inciso 2º contiene dos tipos de citación: a) Facultativa que el Servicio podrá, en aquellos casos en que del análisis y evaluación de los antecedentes reunidos durante el proceso de fiscalización aparezca como necesario citar al contribuyente; y, b) Obligatoria en aquellos casos “que la ley la establezca como trámite previo” a la liquidación2. En otras palabras, en aquellos casos en que la ley se haya preocupado de disponer expresamente que será necesario citar previamente al contribuyente antes de practicarle una liquidación de impuesto, la citación no va a ser una mera facultad, sino que será obligatoria hacerla antes de emitir una liquidación si así no se hiciere, el procedimiento que conduzca a la liquidación quedará viciado de nulidad3. Uno de los casos en que la ley establece que la citación es un trámite obligatorio, es el señalado en el inciso 2º del artículo 21 del Código Tributario que establece: “El Servicio no podrá prescindir de las declaraciones y antecedentes presentados o producidos por el contribuyente y liquidar otro impuesto que el que de ellos resulte, a menos que esas 2 PÉREZ RODRIGO, Abundio, Manual de Código Tributario, Legal Publishing, p.218. 3 ASTÉ MEJÍAS, Christian, Curso sobre Derecho y Código Tributario, Tomo I, Thomson Reuters, versión digital. Página 65 de 83 Timbre Electrónico declaraciones, documentos, libros o antecedentes no sean fidedignos. En tal caso, el Servicio, previos los trámites establecidos en los artículos 63 y 64 practicará las liquidaciones o reliquidaciones que procedan, tasando la base imponible con los antecedentes que obren en su poder.” En otras palabras, será obligatorio citar para el Servicio “cuando las declaraciones, documentos, libros o antecedentes presentados o producidos por el contribuyente sean tachados por el SII como no fidedignos; en tal caso el SII previos los trámites de los artículos 63 y 64 hará́ las liquidaciones que procedan4.” La omisión del trámite de la citación en aquellos casos en que la ley la ha establecido como un trámite obligatorio previo a la liquidación, acarrea la nulidad de esta5. TRIGÉSIMO OCTAVO. Que, de acuerdo con lo indicado anteriormente, el Servicio tiene la obligación de citar a los contribuyentes, como requisito de validez de la liquidación posterior, en los casos a que se refiere el inciso 2º del artículo 21 del Código Tributario, esto es, cuando las declaraciones, documentos, libros, entre otros, que haya presentado el contribuyente sean calificados como no fidedignos por la autoridad fiscal. TRIGÉSIMO NOVENO. Que, así las cosas, este tribunal considera que, respecto del proceso que culminó con la emisión de la Resolución Reclamada el Servicio no estaba obligado a citar al Contribuyente, pues en los hechos, ni la declaración ni los antecedentes presentados por éste, han sido calificados como no fidedignos por la Administración. CUADRAGÉSIMO. Que, en este contexto, se comparte la tesis fiscal en el sentido de que en el caso de autos, no se ha prescindido de la declaración presentada por el Contribuyente para el AT 2018, sino que se han ejercido respecto de aquella las facultades de fiscalización que le ha entregado el ordenamiento jurídico a la autoridad fiscal. CUADRAGÉSIMO PRIMERO. Que, en base a lo señalado en los considerandos anteriores, esta magistratura no accederá a la petición formulada por la Reclamante en este título, al estimar que el Servicio no estaba obligado a citar al Contribuyente de forma previa a la emisión de la Resolución Reclamada. 5. QUINTO VICIO DE NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO ALEGADO POR LA RECLAMANTE: LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA HA OBRADO CON INFRACCIÓN DE LEY, ESTO ES, DE LOS ARTÍCULOS 174 A 177 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL CUADRAGÉSIMO SEGUNDO. En este punto, la Reclamante señala que, el Servicio ha emitido la Resolución Reclamada sobre la base de utilizar las consideraciones contenidas en el fallo de primer grado y en el fallo de segunda instancia que resolvió el reclamo INBET S.A. en contra de la Resolución Exenta Nº 537, de 28 de abril de 2016, tal 4 PÉREZ RODRIGO, Abundio, ob.cit., p.218. 5 ASTÉ MEJÍAS, Christian, ob.cit., versión digital. Página 66 de 83 Timbre Electrónico como consta en su considerando 15º, como si lo allí resuelto produjera cosa juzgada, en circunstancias que tal sentencia ha sido objeto de recursos de casación en la forma y en el fondo, los que se encuentran pendientes en los autos Rol 23.066-2018. Agrega que, por lo tanto, lo fallado por la I. Corte de Apelaciones de Concepción en su sentencia de 10 de agosto de 2018, que confirma el fallo de primer grado, no puede ser utilizado en otro caso (judicial o administrativo) hasta que la sentencia se encuentre ejecutoriada y produzca cosa juzgada, lo que no ocurriría por no cumplirse los requisitos. CUADRAGÉSIMO TERCERO. Que, respecto del argumento utilizado por la Reclamante, este tribunal considera que, difícilmente un órgano de la Administración del Estado podría actuar infringiendo los artículos 174 a 177 del CPC en el ejercicio de sus facultades fiscalizadoras, pues dichas normas no resultan aplicables a los procedimientos administrativos. Por el contrario, este tribunal entiende que lo resuelto en primera y segunda instancia respecto de la Resolución Exenta Nº 537, de 28 de abril de 2016, sea un argumento utilizado por la Administración para reforzar los fundamentos de la Resolución Reclamada y, por lo demás, pareciera razonable por aplicación del principio de congruencia. CUADRAGÉSIMO CUARTO. Por lo anterior, esta magistratura no accederá a la petición de la Reclamante por estimar que no se configura el vicio alegado. 6. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN FISCALIZADORA CUADRAGÉSIMO QUINTO. Que, en subsidio de las alegaciones anteriores, la Reclamante alega la prescripción de la acción fiscalizadora, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 200 del Código Tributario, en relación con los artículos 59 y 69 del mismo cuerpo de leyes. En este sentido, indica que, como el Servicio cuestiona la pérdida tributaria de arrastre declarada por INBET, que es la que ha venido reajustando desde la fusión por absorción aprobada por el mismo organismo el 29 de septiembre de 2015, obra con infracción a la normativa sobre prescripción establecida en las precitadas normas legales, atendido que la pérdida fue aprobada a propósito de haber fiscalizado la fusión por absorción de BETHIA DOS S.A. por parte de VIALAT S.A., la que fue aprobada por el Servicio mediante certificado de 29 de septiembre de 2015. Argumenta que, conforme al inciso segundo del artículo 69 del Código Tributario, las sociedades que se creen o subsistan en un proceso de fusión por absorción deben pagar los impuestos correspondientes de la LIR, dentro del plazo de dos (2) meses señalado en el inciso primero de la misma norma legal. Agrega que, por lo tanto, dado que la fusión por absorción de que se trata se formalizó el 26 de diciembre de 2014, si a dicho plazo le adicionamos los dos (2) meses señalados en el artículo 69 del Código Tributario y, acto seguido, los tres (3) años establecidos en el Página 67 de 83 Timbre Electrónico artículo 200 del mismo Código, tenemos que la acción fiscalizadora estaba prescrita a la fecha de la notificación de la Resolución Reclamada, que fue el 26 de abril de 2019. CUADRAGÉSIMO SEXTO. Que, en la resolución que recibió la causa a prueba se estableció como hecho a probar en relación a esta alegación el siguiente: Acredítense los presupuestos fácticos que determinan la prescripción de la acción fiscalizadora del Servicio de Impuestos Internos al momento de notificar la Resolución Exenta N° 1083 de fecha 26 de abril de 2019. Hechos, antecedentes y circunstancias que lo prueban. CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO. Que, en este contexto, y respecto de la alegación que dice relación con que mediante el certificado emitido con fecha 29 de septiembre de 2015 el Servicio habría aprobado la pérdida tributaria de VIALAT S.A. este tribunal da por reproducido todos los argumentos señalados en los considerandos trigésimo cuarto y siguientes. CUADRAGÉSIMO OCTAVO. Ahora bien, este tribunal considera que dicho lo anterior, es importante tener presente que, según consta en el certificado a que se hace referencia en el considerando anterior, el Servicio tuvo por validada la fusión por absorción de BETHIA DOS S.A. en VIALAT S.A. –sin que ello implique validar los efectos tributarios derivados de la misma como las pérdidas tributarias, entre otros– con fecha 29 de septiembre de 2015, por lo que en principio, el plazo para fiscalizar los efectos tributarios derivados de la fusión comenzaría a contar desde dicha fecha. No obstante lo anterior, hay que tener presente que, ciertos efectos tributarios, como lo son las pérdidas tributarias son partidas que van declarándose año a año, por lo que en la medida que existan inconsistencias para el ente fiscalizador, éste se encuentra facultado para fiscalizar las pérdidas declaradas por los contribuyentes aún cuando en su composición existan pérdidas de períodos que ya se encuentran prescritos. La limitación en este último caso está dada porque el Servicio no puede liquidar impuestos asociados a períodos prescritos, mas tiene la posibilidad de ejercer sus facultades de fiscalización. En este contexto, el Servicio no se ve impedido de remontar sus acciones fiscalizadoras más allá de los plazos de prescripción cuando deba determinar un valor correcto que sirve de base para el cálculo de una cantidad a deducir en los ejercicios siguientes, es decir, los plazos de prescripción no impiden al Servicio efectuar una revisión retrospectiva para determinar el monto correcto de las pérdidas de arrastre. Por lo demás, este criterio ha sido ampliamente sostenido y respaldado por la Excma. Corte Suprema. CUADRAGÉSIMO NOVENO. Que, respecto del argumento relacionado lo dispuesto en el artículo 69 del Código Tributario, esto es, que de acuerdo con dicha norma existe un plazo de dos meses contados dese el cese de las actividades de la sociedad que termina su giro y que a partir del cumplimiento de dicho plazo de dos meses comenzaría a correr el plazo de prescripción, este Tribunal considera que, dicho argumento no permite sostener que en el caso se ha verificado el plazo de prescripción señalado por tres razones. Primero, porque de acuerdo con los documentos acompañados a fs. 1 y siguientes, VIALAT S.A. se Página 68 de 83 Timbre Electrónico ha hecho responsable de todos los impuestos que pudiese adeudar BETHIA DOS S.A., es decir, en la escritura de fusión existe cláusula de solidaridad. Segundo, porque dicha norma se refiere a los impuestos que pueda adeudar la sociedad absorbida, cuestión que no se estaría impugnando en la Resolución Reclamada. Tercero, tal como se señaló en el considerado anterior, el Servicio se encuentra facultado para fiscalizar las pérdidas de arrastre cuando han sido utilizadas por los contribuyentes como gastos en sus declaraciones de impuesto. QUINCUAGÉSIMO. Que, considerando todo lo anterior, esta judicatura no accederá a la solicitud de la parte Reclamante en este punto, por estimar que el Servicio ha actuado conforme a ley y que la acción fiscalizadora no se encuentra prescrita, no habiéndose acreditado los presupuestos fácticos que determinan que la acción fiscalizadora del Servicio se encontraba prescrita al momento de emitir la Resolución Reclamada. II. ALEGACIONES DE FONDO QUINCUAGÉSIMO PRIMERO. Que, en términos generales, la Reclamante solicita se deje sin efecto la Resolución Reclamada por no ajustarse a derecho los fundamentos en que se sustenta el Servicio para rechazar la pérdida de arrastre. En este aspecto, el Contribuyente centra su defensa en dos (2) alegaciones principales. Primero, el cumplimiento de los requisitos para utilizar la pérdida tributaria de arrastre. Segundo, a la fecha de la reorganización empresarial no se encontraba vigente la norma general antielusión y a pesar de ello, el Servicio cuestiona la sustancia de las operaciones realizadas por la Reclamante. QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO. Cabe recordar que, la Resolución Reclamada señala: “2. Que, el contribuyente fue seleccionado para ser fiscalizado en cuanto a al determinación, imputación y declaración de Pago Provisional por Utilidades Absorbidas (PPUA), Impuesto de Primera Categoría, Impuesto en carácter de Único, del inciso primero del artículo 21, retenciones de Impuesto Adicional, todos de la Ley sobre Impuesto a la Renta, que forman parte del programa de fiscalización denominado “Control de Riesgos por excesos de devolución originado en la determinación del PPUA AT 2018”. (…) 5. Que, de acuerdo a la información presentada en su declaración Jurada nº 1926, en la cuenta Nº 5.04.01.01, y a la determinación de renta líquida imponible, en papel autorizado por el SII, folio 424674, ambas correspondientes al Año Tributario 2018, declaró una pérdida de arrastre de $17.215.903.187. (…) Al respecto, la pérdida que ha declarado para el AT 2018, se compone en parte por la pérdida de arrastre, que, a su vez, en su mayoría se conforma de pérdidas acumuladas desde el año 2002, las cuales en orden a determinar si cumplían con los requisitos de procedencia para un PPUA del AT 2015, fueron cuestionadas por este Servicio previamente, en cuanto a su acumulación al 31/12/2014, en combinación con los demás requisitos de procedencia de la devolución de PPUA. El criterio de este Servicio quedó plasmado en la Resolución Exenta Nº 537 de fecha 28 de abril de 2016, emitida por la VIII Página 69 de 83 Timbre Electrónico DIRECCIÓN REGIONAL de CONCEPCIÓN, en donde se resolvió NO HA LUGAR a la devolución solicitada por INBET S.A., RUT: 85.487.000-9, ascendente a la suma de $200.390.870 (…) En la revisión del AT 2015, este Servicio tomó conocimiento de reorganizaciones sociales que observó, de acuerdo a los argumentos que desarrolla latamente en la Res Exenta Nº 537 ya mencionada, mediante las cuales, se traspasaron activos y utilidades al solicitante que, a su vez, registraba una abultada pérdida tributaria desde el año 2002 por su actividad en la industria Lechera, solicitante que a esa época no tenía activos (los había vendido entre 2007 y 2009) y que mantenía registrada la actividad Elaboración de Productos Lácteos antes este Órgano, no obstante que no la estaba desarrollando. La información referida corresponde a diciembre de 2014, ya que posteriormente, el 07/05/2015, el solicitante pasó de llamarse Vialat S.A. a llamarse Inbet S.A., modificando además su giro al de “Servicios personales no clasificados”. En términos resumidos, Vialat (hoy Inbet SA) absorbió el día 24/12/2014 a la sociedad Bethia Dos S.A. RUT Nº 76.423.496-0, la cual se había creado días antes, con fecha 18/12/2014, producto de la división de la sociedad Rut Nº 78.591.370-1, oportunidad en donde se le traspasaron acciones de Falabella S.A. a Bethia Dos que, luego fueron traspasadas, vía absorción, a Vialat. Bethia Dos se constituyó y se disolvió en 6 días, sin haber desarrollado actividad económica alguna (…), respecto de lo cual, fue cuestionado el escenario descrito ya que, mediante la asignación de acciones de Falabella a Bethia Dos S.A., se generaron utilidades que, al absorberse por Vialat S.A., dejó a esta última en condiciones de poder utilizar la pérdida que venía arrastrando hacía más de 10 años, para solicitar PPUA AT 2015 por $200.390.870.- La Resolución Exenta Nº 537 de fecha 28 de abril de 2016 que resolvió negar lugar a la devolución de PPUA solicitada, funda su decisión en la interioridad de las operaciones descritas, con lo cual, concluyó que no se cumplían los requisitos de procedencia de la devolución de PPUA. (…) 6. Que, por el Año Tributario 2016 este Servicio emitió RES.EX.SII Nº160500508/2016, negando lugar a la devolución de PPUA solicitada por $33.834.606, por no haberse acreditado la veracidad de su declaración de impuestos, al no haber aportado antecedentes solicitados en notificación. No se habría acreditado la procedencia y origen pérdida, la naturaleza del crédito y por tanto la procedencia de la devolución. 7. Que, las Resoluciones indicadas en los considerandos 5º y 6º tienen plena eficacia, ya que conforme a los artículos 3 y 51 de la Ley Nº 19.880 de 2003, los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia y, además, causan inmediata ejecutoriedad. Por lo anterior, en la medida que lo resuelto por este Servicio para los Años Tributarios 2015 y 2016, no sea dejado sin efecto mediante sentencia ejecutoriada, debe ser considerado el criterio desarrollado en las resoluciones indicadas, respecto del Año Tributario 2018. Página 70 de 83 Timbre Electrónico 8. (…) Por ello, respecto de la pérdida de arrastre declarada para el Año Tributario 2015 y que se ha seguido traspasando año tras año a los períodos siguientes, hasta formar parte del resultado tributario 2018 que se revisa, cabe realizar los ajustes correspondientes en orden a no aceptar la pérdida cuestionada al 31/12/2014 y sus reajustes, dejando constancia que ello forma parte de un concepto de gasto vigente para el AT 2018 (…) 9. Que, el contribuyente, por el año comercial 2017 percibió dividendos provenientes de la sociedad S.A.C.I. Falabella (…) por un monto de $214.295.760 con crédito por impuesto de Primera Categoría acumulados al 31-12-2016, con derecho a devolución por $46.794.737. 15. Que, el gasto por concepto de pérdidas, debe cumplir con los requisitos generales de los gastos necesarios para producir la renta, con lo cual, no basta solo acreditar la existencia misma de dicho concepto, sino que debe acreditarse que dicha pérdida se relacione con el giro de la sociedad, situación que en el caso de INBET SA no se cumpliría y que quedó establecido en el fallo de primera instancia que se pronunció respecto de la pérdida contra la cual se imputaron las utilidades para el Año Tributario 2015, y que se recogen en esta resolución en cuanto a aquella parte de la pérdida de arrastre que corresponde al mismo concepto, para el Año Tributario 2018. Además de lo anterior, quedó expuesto en juicio, y así fue recogido en las sentencias de primera y segunda instancia, “que el objeto de estas operaciones no fue el crear una nueva sociedad que efectivamente fuera a desarrollar alguna actividad –propósito esencial para el que se crea una persona jurídica– sino que sencillamente, permitir que una parte de la empresa Bethia S.A., que fue llamada Bethia Dos S.A. y que nunca desarrolló actividad alguna ni se pretendió que lo hiciera fuera absorbida por otra empresa, que sí tenía pérdidas, pero que ciertamente no se relacionaban en forma alguna con las actividades que venía llevando a cabo Bethia S.A. 19. Que, del análisis y verificación de los datos contenidos en su Declaración Anual de Impuesto a la Renta correspondiente al Año Tributario 2018, según formulario 22 folio 235616208, presentado con fecha 26 de abril de 2018 y de la información que obra en poder de este Servicio, se determinó un resultado tributario de pérdida ascendente a $37.193.165. El detalle de la pérdida determinada es el siguiente: Página 71 de 83 Timbre Electrónico Se deja constancia que, respecto de las deducciones del período, se pudo concluir que se trata de conceptos ajustados a la normativa de los artículos 29 a 33 de la LIR, y que, por tanto, la pérdida del ejercicio que conforma el resultado negativo de $(36.193.165), se genera dentro de las actividades y giro del contribuyente que viene desarrollando desde el año comercial 2015 hasta la fecha, esto es, Fondos Y Sociedades de Inversión Y Entidades Financieras Similares.” (Subrayado nuestro). QUINCUAGÉSIMO TERCERO. Que, de acuerdo con lo señalado en la interlocutoria de prueba dictada en autos, son hechos a probar respecto de las alegaciones de fondo los siguientes: (i) Acredítese la correcta determinación y justificación de la pérdida tributaria declarada por Inbet S.A. en su Declaración de Impuesto a la Renta correspondiente al Año Tributario 2018, modificada por medio de la Resolución Exenta N° 1083 de fecha 26 de abril de 2019. Hechos, antecedentes y circunstancias que lo prueban; y (ii) Acredítese la pertinencia y correcta determinación de la devolución por concepto de Pagos Provisionales por Utilidades Absorbidas solicitada por Inbet S.A. en su Declaración de Impuesto a la Renta correspondiente al Año Tributario 2018, denegada por medio de la Resolución Exenta N° 1083 de fecha 26 de abril de 2019. Hechos, antecedentes y circunstancias que lo prueban. QUINCUAGÉSIMO CUARTO. Que, el artículo 17 del Código Tributario establece que toda persona que deba acreditar la renta efectiva lo hará mediante contabilidad fidedigna – además de cumplir con lo establecido en los artículos 16 y 18 del mismo cuerpo legal–, salvo norma en contrario. Que, para estos efectos, debe entenderse que contabilidad fidedigna es aquella en que se registra, en forma fiel, por orden cronológico, por los verdaderos montos, ajustándose a las normas legales y reglamentarias vigentes, las operaciones, ingresos, egresos, inversiones y existencia de bienes correspondientes a la actividad del contribuyente, que dan como resultado las rentas efectivas que la ley obliga a declarar. Que, además, el inciso segundo de la disposición citada establece para los contribuyentes el deber de conservar los libros de contabilidad y los documentos correspondientes, mientras esté pendiente el plazo que tiene el Servicio para revisar las declaraciones de impuestos. QUINCUAGÉSIMO QUINTO. Que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 letra B) de la LIR vigente hasta el 31 de diciembre de 2019, los contribuyentes que tributan en la primera categoría sobre la base de balance general y contabilidad completa, sujetos al régimen de impuesto de primera categoría con deducción parcial de crédito en los impuestos finales, deben llevar los siguientes registros de rentas empresariales, RAI, DDAN, REX y SAC. Página 72 de 83 Timbre Electrónico QUINCUAGÉSIMO SEXTO. Que, los contribuyentes que desarrollen actividades clasificadas en la Primera Categoría de la Ley de la Renta y que tributen en base a renta efectiva demostrada mediante contabilidad completa, como lo es el caso de la Reclamante en estos autos, deben determinar la RLI afecta a IDPC de acuerdo a las normas señaladas en los artículos 29 al 33 de la LIR. QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO. Que, dentro de la normativa aplicable, el inciso primero del artículo 30 de la LIR señala que la renta bruta de una persona natural o jurídica que explote bienes o desarrolle actividades afectas a IDPC, será determinada deduciendo de los ingresos brutos el costo directo de los bienes y servicios que se requieran para la obtención de dicha renta. QUINCUAGÉSIMO OCTAVO. Que, a su turno, y sin perjuicio de lo ya señalado, el artículo 31 de la LIR, estipula en su inciso primero que la renta líquida de las personas ya indicadas en el considerando anterior, se determinará deduciendo de la renta bruta todos los gastos necesarios para producirla que no hayan sido rebajados en virtud del artículo 30, pagados o adeudados, durante el ejercicio comercial correspondiente, siempre que se acrediten o justifiquen en forma fehaciente ante el Servicio. Que, en este contexto, para que un gasto pueda ser calificado de aceptado tributariamente y, por ello, susceptible de ser rebajado en la determinación de la RLI del IDPC, debe reunir los siguientes requisitos: a) Que se trate de gastos necesarios para producir la renta, entendiéndose por tales aquellos que son indispensables o que hacen falta para un determinado fin, contraponiéndose a lo superfluo; b) Que los gastos no se encuentren ya rebajados en el cálculo de la renta bruta a que se refiere el artículo 30 de la LIR; c) Que el contribuyente haya incurrido efectivamente en el gasto, debiendo encontrarse pagados o adeudados a la fecha del balance; d) Que los gastos se acrediten o justifiquen en forma fehaciente ante el Servicio; y e) Los gastos deben corresponder al período que se producen. QUINCUAGÉSIMO NOVENO. Que, en base a lo indicado por el Nº 3 del artículo 31 de la LIR vigente en el año pertinente, pueden deducirse en la determinación de la RLI del IDPC las pérdidas de ejercicios anteriores, cuando cumplan los requisitos del inciso primero de dicho numeral. Las pérdidas deberán imputarse a las rentas o cantidades que perciban, a título de retiros o dividendos afectos a los impuestos global complementario o adicional, de otras empresas o sociedades, previamente incrementados. Si estas rentas no fueren suficientes para absorber las pérdidas, la diferencia deberá imputarse al ejercicio inmediatamente siguiente y así en lo sucesivo. Página 73 de 83 Timbre Electrónico Si las pérdidas absorben total o parcialmente las utilidades percibidas en el ejercicio, el IDPC que se haya pagado sobre dichas utilidades incrementadas se considerará como pago provisional en la parte que proporcionalmente corresponda a la utilidad absorbida. Con todo, las sociedades con pérdidas que en el ejercicio hubiesen sufrido cambio en la propiedad de los derechos sociales, acciones o del derecho a participación en sus utilidades, no podrán deducir las pérdidas generadas antes del cambio de la propiedad de los ingresos percibidos o devengados con posterioridad a dicho cambio. Ello siempre que, además, con motivo del cambio señalado o en los doce meses anteriores o posteriores a él la sociedad haya cambiado de giro o ampliado el original a uno distinto, salvo que mantenga su giro principal, o bien al momento del cambio indicado en primer término, no cuente con bienes de capital u otros activos propios de su giro de una magnitud que permita el desarrollo de su actividad o de un valor proporcional al de adquisición de los derechos o acciones, o pase a obtener solamente ingresos por participación, sea como socio o accionista, en otras sociedades o por reinversión de utilidades. Se entenderá que se produce cambio de la propiedad en el ejercicio cuando los nuevos socios o accionistas adquieran o terminen de adquirir, directa o indirectamente, a través de sociedades relacionadas, a lo menos el 50% de los derechos sociales, acciones o participaciones. Lo señalado anteriormente, no se aplicará cuando el cambio de propiedad se efectúe entre empresas relacionadas, en los términos que establece el artículo 100 de la Ley N° 18.045. SEXAGÉSIMO. Que, en función de lo indicado en la Resolución Reclamada, el Servicio rechaza la pérdida tributaria de arrastre utilizada por el Contribuyente en la declaración de impuesto a la renta correspondiente al AT 2018, esencialmente, porque al igual como lo estimó respecto de los AT 2015 y 2016, las pérdidas no dirían relación con el giro de INBET. SEXAGÉSIMO PRIMERO. Que, el Contribuyente declaró un pérdida tributaria para el AT 2018 de $(17.252.096.352) la cual comprendía una pérdida de arrastre de ejercicios anteriores de $(17.215.903.187). SEXAGÉSIMO SEGUNDO. Que, el Contribuyente imputó la pérdida tributaria declarada a los dividendos percibidos en el año comercial 2017 lo que generó una solicitud de devolución de PPUA por $47.637.943.- Que, en este contexto, este tribunal considera que, aplicando lo dispuesto en el Nº 3 del artículo 31 de la LIR, el contribuyente ha imputado correctamente la pérdida tributaria en su declaración anual de impuesto a la renta AT 2018. En efecto, la señalada pérdida fue imputada a los dividendos recibidos y luego el saldo fue deducido como gasto en la determinación de la RLI del IDPC correspondiente al AT 2018. Cabe señalar que, en atención a lo señalado en el considerando quincuagésimo noveno de la presente sentencia, el único límite que establece la norma antes citada para que los Página 74 de 83 Timbre Electrónico contribuyentes utilicen las perdidas tributarias, es, en términos generales, que no haya existido cambio de propiedad en la empresa que ha generado y utilizará la pérdida tributaria. En este contexto, y según consta en la Resolución Reclamada, el cuestionamiento del Servicio por el uso de las pérdidas tributarias no tiene relación con la existencia de cambio de propiedad de la Reclamante. Por lo anterior, este tribunal entiende que la impugnación formulada por el ente fiscal no dice relación con lo dispuesto en el Nº 3 del artículo 31 de la LIR, pues el Contribuyente cumple con todas las condiciones señaladas en dicha norma para el uso de las pérdidas tributarias y en el caso, no sería aplicable la limitación del cambio de propiedad. En todo caso, cabe señalar que, tanto la sociedad BETHIA DOS S.A. como la sociedad VIALAT S.A. se encontraría relacionadas en los términos del artículo 100 de la Ley Nº 18.045, por lo que dicha limitación tampoco les sería aplicable. SEXAGÉSIMO TERCERO. Que, en cuanto al cumplimiento de los requisitos generales establecidos en el inciso 1º del artículo 31 de la LIR, este tribunal se referirá a la correspondencia entre la pérdida tributaria y el giro del Contribuyente, pues ello es lo que cuestiona la autoridad fiscal en la Resolución Reclamada y de ello se hacen cargo las partes en la etapa de discusión. SEXAGÉSIMO CUARTO. Que, en este contexto, resulta útil tener presente que, según consta en los documentos acompañados por la parte Reclamante a fs. 245, INBET se encuentra vigente y en actividades, desde el año 1993 registra inicio de actividades en el rubro “elaboración de leche, mantequilla, productos lácteos y derivados”, ampliando su giro con fecha 24 de noviembre de 2015 a “actividades de asesoramiento empresarial y en materia de gestión” y “sociedad de inversión y rentistas de capitales mobiliarios en general.” SEXAGÉSIMO QUINTO. Que, tomando como base lo anterior, el Servicio por medio de la Resolución Reclamada modificó la pérdida tributaria declarada por el Contribuyente, determinando una pérdida del ejercicio de $(36.193.165). Dicha modificación se fundó en que la pérdida determinada por el ente fiscal “se genera dentro de las actividades y giro del contribuyente que viene desarrollando desde el año comercial 2015 hasta la fecha, esto es, Fondos Y Sociedades de Inversión Y Entidades Financieras Similares.” En otras palabras, para determinar la pérdida tributaria que en su concepto tenía derecho a utilizar el Contribuyente, el Servicio tomó como base las actividades que venía desarrollando en el último tiempo la Reclamante y consideró, que por ello, solo tenía derecho a utilizar las pérdidas asociadas al ejercicio de dichas actividades y a la devolución de PPUA por imputación de tales pérdidas a los dividendos recibidos. SEXAGÉSIMO SEXTO. Que, en este contexto, este tribunal considera que el Servicio ha actuado fuera del marco legal establecido en el inciso 1º y en el Nº 3 del artículo 31 de la LIR, al modificar la pérdida tributaria del Contribuyente y al denegar su solicitud de devolución de PPUA. Página 75 de 83 Timbre Electrónico En efecto, para este tribunal, la actuación del Servicio, que ha sido plasmada en la Resolución Reclamada carece de razonabilidad, pues sin fundamento legal alguno, determinó que el Contribuyente solo tenía derecho a utilizar las pérdidas tributarias generadas en el desarrollo de la actividad que venía ejecutando en los últimos períodos, haciendo que toda la pérdida generada durante períodos anteriores en el ejercicio de una actividad real, fuera reversada. Que, en este contexto, el inciso 1º del artículo 31 de la LIR exige como requisito para la deducción de gastos, que éstos correspondan a giro de la empresa que los está utilizado y ello es precisamente lo que ocurrió en autos, la pérdida declarada por la Reclamante se generó en el ejercicio de las actividades de elaboración de leche, mantequilla, productos lácteos y derivados, giro que se encuentra aún vigente y que no continuó desarrollando pero que no se podría descartar absolutamente que en un futuro se fuese a desarrollar y por lo mismo, potencialmente generar rentas –por más que se diga que estamos ante una sociedad o empresa pasiva, pues ello depende de la voluntad del Contribuyente y no del Servicio–. Por lo demás, este tribunal considera que circunscribir el derecho a utilizar la pérdida tributaria solo a aquella generada en un espacio de tiempo determinado y por una actividad en particular, vulnera las condiciones que señala el Nº 3 del artículo 31 de la LIR, pues la única limitación que establece la norma para el uso de las pérdidas tributarias es la existencia de cambio en la propiedad de la empresa, lo que no ocurre en autos. SEXAGÉSIMO SÉPTIMO. Que, el Servicio funda la Resolución Reclamada en que en períodos anteriores, esto es, AT 2015 y 2016 se denegó la solicitud de devolución de PPUA que realizó el Contribuyente, pues, producto de la fusión de BETHIA DOS S.A. en VIALAT S.A. se asignó a esta última sociedad el FUT de la primera, permitiendo con ello, recuperar el impuesto de primera categoría pagado por dichas utilidades, y que, como la sociedad absorbida y que generó las utilidades tenía un giro diverso al de la sociedad generadora de la pérdida, no correspondía la utilización de la misma. Además de ello, estima que la fusión por absorción se habría efectuado con el único fin de que VIALAT S.A. hoy INBET, tuviese la posibilidad de solicitar la devolución de PPUA, careciendo la reorganización de sustancia económica. Lo anterior, habría sido confirmado en primera y segunda instancia. SEXAGÉSIMO OCTAVO. Que, en este contexto, de acuerdo con la tesis del Servicio, para que proceda la deducción de la pérdida en un caso de fusión por absorción, debería analizarse la relación existente entre las actividades o giros de la sociedad que genera la pérdida y las actividades o giros de la sociedad que generó las utilidades, las que deberían coincidir en el tiempo. Si ello no ocurre, la pérdida no se podría utilizar o deducir. Si ello fuese así, dicha limitación estaría establecida en el Nº 3 del artículo 31 de la LIR, tal como se ha establecido respecto del cambio de propiedad, lo que no ocurre. Que, tener por certera la tesis del Servicio en este punto implicaría una transgresión al principio de legalidad de los tributos, cuestión que este tribunal está obligado a resguardar. Página 76 de 83 Timbre Electrónico SEXAGÉSIMO NOVENO. Que, no obstante lo anterior, y de acuerdo con lo indicado en la Resolución Reclamada, la solicitud de devolución de PPUA efectuada por el Contribuyente en la declaración de impuesto a la renta para el AT 2018, se funda en que la pérdida tributaria real que generó la Reclamante –pues en ningún caso se cuestiona su efectividad sino solo que no correspondería al giro que venía desarrollando en el último tiempo– se habría imputado a los dividendos de S.A.C.I. Falabella S.A. que habría recibido en el año comercial 2017. Que, en este sentido, este tribunal reitera que la Reclamante procedió tal como lo dispone el Nº 3 del artículo 31 de la LIR. SEPTUAGÉSIMO. Que, respecto a la correlación que debe existir entre ingresos y gastos a que hace referencia el considerando 13 de la Resolución Reclamada, este tribunal considera que ello no es lo esencialmente discutido en autos. Se trataría más bien a una referencia a los requisitos generales que a juicio del Servicio deben cumplir los gastos para que su deducción se encuentre autorizada. No obstante lo anterior, esta judicatura considera que por la misma razón otorgada en el considerando anterior, dicha tesis no puede ser validada pues tal requisito no se encuentra establecido en la ley y por ende, transgrede el principio de legalidad. SEPTUAGÉSIMO PRIMERO. Que, en el considerando 15º de la Resolución Reclamada respecto de lo señalado en las sentencias de primera y segunda instancia se indica que: “el objeto de estas operaciones no fue el crear una nueva sociedad que efectivamente fuera a desarrollar alguna actividad –propósito esencial para el que se crea una persona jurídica– sino que sencillamente, permitir que una parte de la empresa Bethia S.A., que fue llamada Bethia Dos S.A. y que nunca desarrolló actividad alguna ni se pretendió que lo hiciera fuera absorbida por otra empresa, que sí tenía pérdidas, pero que ciertamente no se relacionaban en forma alguna con las actividades que venía llevando a cabo Bethia S.A.” En otras palabras, lo que se hace por medio de la Resolución Reclamada –y citando lo resuelto en primera y segunda instancia en el proceso asociado a la Resolución Exenta Nº 537– es cuestionar la sustancia económica de las operaciones de reorganización empresarial efectuadas por el Contribuyente. SEPTUAGÉSIMO SEGUNDO. Que, en este contexto, la operación de fusión por absorción de BETHIA DOS en VIALAT S.A. (hoy INBET) consta en reducción a escritura pública de fecha 26 de diciembre de 2014. Que, de acuerdo con lo anterior, y como lo han señalado las partes en la etapa de discusión del presente proceso, no resultaría procedente cuestionar las operaciones de reorganización empresarial realizadas por el grupo al que pertenece la Reclamante a la luz de la norma general antielusión. Página 77 de 83 Timbre Electrónico SEPTUAGÉSIMO TERCERO. Que, expuesto lo anterior, corresponde a este tribunal determinar si es procedente que el Servicio cuestione la sustancia económica de las operaciones realizadas por el Contribuyente por medio de la Resolución Reclamada y, de ser ello efectivo, si es que en los hechos la reestructuración del grupo Bethia cumple con dicho estándar. Que, en este contexto, la Excma. Corte Suprema en Sentencia de remplazo en causa Rol Ingreso Nº 3705-2015, por operaciones configuradas antes de la entrada en vigencia de la norma general antielusión, señaló: “Que, la doctrina tributaria ha discutido en extenso sobre la elusión fiscal, sin que se haya llegado a un consenso respecto a su licitud o ilicitud. Para resolver sobre eso, aparece como una cuestión primordial tener en claro el propósito del Derecho Tributario, que ha sido definido como el conjunto de normas que disciplinan la actividad del Estado y de los entes públicos dirigida a adquirir, en virtud del poder de supremacía reconocido a los mismos, los medios financieros necesarios para alcanzar las finalidades públicas. A pesar de tal finalidad, la imposición tributaria es vista con desconfianza y desprecio por algunos contribuyentes, cuestión que lleva a la elusión a ser una de las cuestiones fundamentales del derecho tributario actual, y un problema permanente derivado de la presión que sobre la legalidad tributaria ejerce el deseo de aquellos contribuyentes de sustraerse en lo posible a la imposición (Principios de Derecho Tributario, Aspectos Generales, P.M.P., Legal Publishing, Tercera Edición, pág. 439). En esa línea de razonamiento, es posible distinguir la elusión tributaria de la planificación; esta última ha sido definida como “la facultad de elegir entre varias alternativas lícitas de organización de los negocios o actividades económicas del contribuyente, o incluso de renunciar a la realización de negocios o actividades, todo con el fin de obtener un ahorro tributario” (Elusión, planificación y evasión tributaria, R.U. y J.G., Legal Publishing, 4° edición, pág.65). La elusión, de contrario, no consiste en la elección lícita dentro de determinadas opciones que el propio legislador tributario entrega, sino que en el comportamiento del obligado tributario consistente en evitar el presupuesto de cualquier obligación tributaria, o en disminuir la carga tributaria a través de un medio jurídicamente anómalo, infringiendo de manera indirecta las disposiciones legales aplicables, bajo una apariencia de juridicidad. En este estado de cosas, resulta que la elusión tributaria, evita el impuesto que, por la vía usual del desarrollo de la actividad, le habría correspondido, objetivo para el que utiliza formas jurídicas inusuales o anómalas.” SEPTUAGÉSIMO CUARTO. Que, en este contexto, y tal como se señaló en considerandos anteriores, en la especie no resulta aplicable la norma general antielusión al caso en análisis, pues las operaciones fueron realizadas con anterioridad a su entrada en vigencia, por lo mismo, este tribunal considera que cuestionar operaciones sobre la base de principios que a la fecha de la operación no resultaban aplicables por carecer de consagración legal puede ser cuestionable, pues atenta contra la seguridad o certeza jurídica a que tienen derechos los contribuyentes. Página 78 de 83 Timbre Electrónico SEPTUAGÉSIMO QUINTO. No obstante lo anterior, y entendiendo que el principio de la sustancia económica ha sido aplicado por la Excma. Corte Suprema en reiteradas oportunidades, con el objeto de determinar si las operaciones analizadas tienen algún componente elusivo o cuestionable a la luz de la finalidad del sistema tributario, este tribunal se pronunciará al respecto. SEPTUAGÉSIMO SEXTO. Que, de acuerdo con los criterios indicados en la Sentencia de la Excma. Corte Suprema citada en el considerando septuagésimo tercero, la que citando a los profesores Rodrigo Ugarte y Jaime García, esta magistratura considera que en los hechos no se dan los presupuestos para entender que estamos ante una hipótesis de elusión o de operaciones que carecen de sustancia económica. Por el contrario, pareciera que la reorganización empresarial efectuada en el grupo económico al que pertenece el Contribuyente se corresponde con el concepto de planificación tributaria, ya que, se ha efectuado una organización de los negocios en función de las opciones que daba la ley permitiendo obtener de ello un beneficio tributario que no atenta contra las disposiciones legales que regulan las pérdidas de arrastre, pues como ya se indicó latamente en los considerandos anteriores, la única limitación que establece el Nº 3 del artículo 31 de la LIR es que no exista cambio de propiedad. En este contexto, este tribunal considera que el análisis de la sustancia económica de las operaciones efectuadas por la Reclamante, necesariamente se debe circunscribir a lo regulado por el Código Tributario y la LIR (normas aplicables al caso) que se encontraban vigentes al momento de efectuar la reorganización empresarial y por ello, verificar si a la luz de dichas disposiciones podría configurarse una infracción a la ley, lo que tal como se ha explicado, no habría ocurrido en la especie, pues la Reclamante se habría ajustado a las normas legales que regulaban la materia vigentes a dicha época. SEPTUAGÉSIMO SÉPTIMO. Que, adicionalmente, este tribunal considera que, de acuerdo con la prueba arribada a este proceso, no existen elementos suficientes para entender que las operaciones efectuadas por el Contribuyente carecen de sustancia económica y con ello, impedir que pueda utilizar las pérdidas tributarias de arrastre. Al contrario, este tribunal considera que con la prueba que se ha acompañado por la Reclamante, se puede dar un contexto a la reorganización que permite entender el porqué ella fue realizada. SEPTUAGÉSIMO OCTAVO. Por lo demás, cabe señalar que partiendo de la base que la reorganización se efectuó entre empresas del mismo grupo, lo que ha existido en la práctica, es una consolidación de resultados de las empresas del grupo, la que si bien, no se encuentra regulada expresamente en nuestra legislación, si tuviese la consideración de ser elusiva, no existiría en otro tipo de legislaciones como ocurre en la actualidad. SEPTUAGÉSIMO NOVENO. Que, el inciso 4º del artículo 132 del Código Tributario establece que en los procedimientos como el de autos, tanto el Servicio como el Contribuyente deben acreditar sus pretensiones. Añadiendo el inciso 13º de la señalada norma que, al momento de resolver, se deben tomar con especial consideración la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso. Página 79 de 83 Timbre Electrónico OCTOGÉSIMO. Que, de acuerdo con todo lo expuesto en las motivaciones de fondo, la prueba arribada a este proceso por la parte Reclamante, a la que se hizo referencia de forma determinada en el considerando sexto de la sentencia, que consiste entre otros en, Formularios 22, declaraciones rectificatorias, certificados de aprobación de cambio de socios, representantes legales y capital, formularios de entrega de información al Servicio, escrituras públicas en las que consta el proceso de reorganización empresaria y la contabilidad, entre ella, Control de rentas empresariales, determinación de RLI, FUT, Balance, en general por los años comerciales 2012 en adelante, esta judicatura considera que ha quedado suficientemente acreditado: (i) la correcta determinación y justificación de la pérdida tributaria declarada por la Reclamante para el AT 2018; y a consecuencia de lo anterior, (ii) la pertinencia y correcta determinación de la solicitud de devolución de PPUA formulada en la misma declaración; cumpliendo las probanzas aportadas por la Reclamante con las exigencias establecidas en el inciso 4º y 13 del artículo 132 del Código Tributario, en particular, con la carga de la prueba y con la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso. OCTOGÉSIMO PRIMERO. Que, respecto de las observaciones documentales efectuadas por el Servicio a fs. 339 y siguientes, este tribunal considera que, por aplicación de las normas de la sana crítica y considerando la totalidad de los antecedentes aportados por la Reclamante, dichas observaciones carecen del mérito suficiente para desvirtuar la apreciación que en su conjunto ha efectuado este tribunal al ponderar la prueba aportada al proceso. OCTOGÉSIMO SEGUNDO. Que, en relación a lo anterior, es preciso recordar que a esta judicatura le asiste la obligación de ponderar preferentemente la contabilidad atendido el tipo de contribuyente de que se trata. OCTOGÉSIMO TERCERO. Que, en cuanto a la alegación relacionada con que este tribunal se encontraría impedido de efectuar una nueva auditoría, cabe señalar que, no obstante ser ello incorrecto, en los hechos no se ha cuestionado por el órgano fiscal la cuantía ni el respaldo de la pérdida declarada por el Contribuyente, por lo que en estricto rigor, este tribunal no le ha correspondido efectuar dicha labor. OCTOGÉSIMO CUARTO. Que, nada de lo razonado anteriormente, cambia la prueba aportada por el Servicio que consiste esencialmente en la Resolución Reclamada, Formularios 22 correspondiente a los años tributarios 2013 en adelante y, la Resolución SIIPERS. Ex. Nº 3773. OCTOGÉSIMO QUINTO. Que así las cosas, de los elementos de juicio, pruebas rendidas y antecedentes aportados por la Reclamante, valorados y ponderados de acuerdo a las reglas de la sana crítica, considerando en especial su multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso, conducen a este sentenciador a concluir que la Resolución Exenta Nº 1083 de fecha 26 de abril de 2019, se ha emitido incorrectamente, toda vez que, se logró acreditar fehacientemente en esta sede, de conformidad a los artículos 29 y siguientes de la LIR y artículo 132 inciso 13º Página 80 de 83 Timbre Electrónico del Código Tributario, por parte de la Reclamante de acuerdo a los antecedentes aportados por ésta, el derecho y la correcta deducción de la pérdida tributaria declarada en el Formulario 22 correspondiente al AT 2018, así como, el derecho a la devolución del PPUA solicitado en el mismo formulario, razón por la cual la petición subsidiaria de fondo del reclamo deducido a fojas 1 y siguientes de marras habrá de ser acogida. OCTOGÉSIMO SEXTO. Que en nada altera lo anteriormente razonado, las demás probanzas rendidas en este juicio. Por tanto, en mérito de las consideraciones de hecho precedentes y razones legales ya expuestas y visto además, lo dispuesto en los artículos 2, 16, 17, 21, 24, 53, 59, 60, 63, 123 y siguientes, artículo 131 bis, 132, 148 y 200 del Código Tributario, artículos 1, 2, 29, 30, 31, 32, 33 y 68 del D.L. 824 Ley Sobre Impuesto a la Renta; artículos 144 y 170 del Código de Procedimiento Civil, artículos 19, 20 y siguientes del Código Civil, artículos 3, 13, 53 de la Ley Nº 19.880, auto acordado sobre la forma de las sentencias, principios, doctrinas invocadas y demás normas legales que resulten pertinentes, y apreciada la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica, tomando en especial consideración su multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión; SE RESUELVE: I. NO HA LUGAR a la petición principal formulada por el Reclamante en el número 1 del petitorio del reclamo tributario de fs. 1 y siguientes, esto es, a la Nulidad de Derecho Público de la Resolución Ex. Nº 1083 de fecha 26 de abril de 2019 a que se hace referencia en los considerandos noveno a decimonoveno de la presente sentencia. II. NO HA LUGAR a la petición subsidiaria formulada por el Reclamante en el número 2 del petitorio del reclamo tributario de fs. 1 y siguientes, esto es, a la Nulidad de Derecho Público de la Resolución Ex. Nº 1083 de fecha 26 de abril de 2019 a que se hace referencia en los considerandos vigésimo a vigésimo sexto de la presente sentencia. III. NO HA LUGAR a la petición subsidiaria formulada por el Reclamante en el número 3 del petitorio del reclamo tributario de fs. 1 y siguientes, esto es, a la Nulidad de Derecho Público de la Resolución Ex. Nº 1083 de fecha 26 de abril de 2019 a que se hace referencia en los considerandos vigésimo séptimo a trigésimo quinto de la presente sentencia. IV. NO HA LUGAR a la petición subsidiaria formulada por el Reclamante en el número 4 del petitorio del reclamo tributario de fs. 1 y siguientes, esto es, a la Nulidad de Derecho Público de la Resolución Ex. Nº 1083 de fecha 26 de abril de 2019 a que se hace referencia en los considerandos trigésimo sexto a cuadragésimo primero de la presente sentencia. V. NO HA LUGAR a la petición subsidiaria formulada por el Reclamante en el número 5 del petitorio del reclamo tributario de fs. 1 y siguientes, esto es, a la Nulidad de Derecho Público de la Resolución Ex. Nº 1083 de fecha 26 de abril Página 81 de 83 Timbre Electrónico de 2019 a que se hace referencia en los considerandos cuadragésimo segundo a cuadragésimo cuarto de la presente sentencia. VI. NO HA LUGAR a la petición subsidiaria formulada por el Reclamante en el número 6 del petitorio del reclamo tributario de fs. 1 y siguientes, esto es, a la prescripción de la acción fiscalizadora del Servicio de Impuestos Internos a que se hace referencia en los considerandos cuadragésimo quinto a quincuagésimo de la presente sentencia. VII. HA LUGAR a la petición subsidiaria formulada por el Reclamante en el número 7 del petitorio del reclamo tributario de fs. 1 y siguientes interpuesto por don Pablo Pérez Zegers, Cédula Nacional de Identidad Nº 13.057.392-4 en representación de la sociedad INBET S.A., Rol Único Tributario Nº 85.487.000- 9, de giro elaboración de productos lácteos, inversiones y rentista de capitales mobiliarios, en contra de la Resolución Exenta Nº 1083 de fecha 26 de abril de 2019, a que se hace referencia en los considerandos quincuagésimo primero y siguientes de la presente sentencia. En consecuencia: VIII. Déjese sin efecto la Resolución Exenta Nº 1083 de fecha 26 de abril de 2019; confírmese que la pérdida tributaria declarada por la reclamante en el Formulario 22, folio Nº 235616208 correspondiente al AT 2018, debe mantenerse en la suma de ($17.252.096.352.-), manteniéndose, asimismo, la pérdida de arrastre de ($17.215.903.187.-); confírmese que no debe modificarse el resultado tributario para el AT 2018 de INBET S.A., debiendo quedar éste tal cual como se declaró en el Formulario 22, folio Nº 235616208 correspondiente al AT 2018; devuélvase a INBET S.A. por concepto de Pago Provisional por Utilidades Absorbidas del período $47.637.943, menos la suma de $6.460.054 que fue restituida; confírmese que a consecuencia de lo anterior no debe modificarse el Registro de Renta Líquida Imponible ni el nuevo registro de rentas empresariales para el AT 2018, ni tampoco las respectivas declaraciones juradas de la sociedad reclamante. IX. No se condena en costas a la parte reclamada por estimar que tuvo motivo plausible para litigar. ANÓTESE, REGÍSTRESE y en su oportunidad ARCHÍVESE. Notifíquese la presente resolución por carta certificada a la parte reclamante y por la publicación de su texto íntegro en el sitio de internet del Tribunal a la parte reclamada. Dese aviso a los correos electrónicos registrados por las partes. Déjese testimonio en el expediente. Página 82 de 83 Timbre Electrónico Pronunciada por don LUIS ALFONSO PÉREZ MANRÍQUEZ, Juez Titular del Primer Tribunal Tributario y Aduanero de la Región Metropolitana. Autoriza don FELIPE MUÑOZ ALBÓNICO, Secretario Titular del Primer Tribunal Tributario y Aduanero de la Región Metropolitana. INBET S.A. con SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS XV DR STGO ORIENTE RUC 19-9-0000660-0 RIT GR-15-00096-2019 Luis Alfonso Pérez Manríquez Juez Tribunal R. Metropolitana. Primero Página 83 de 83 Incorpora Firma Electrónica Avanzada Timbre Electrónico