Dictamen N° 10.327, de 23 de febrero de 2010

N° 10.327 Fecha: 23-II-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Cristián Maturana Miquel, en representación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, ENTEL S.A., solicitando un pronunciamiento acerca del rechazo, mediante la resolución exenta N° 4.769, de 2008, de la Dirección de Vialidad, del recurso extraordinario de revisión interpuesto por su representada en contra de la resolución exenta N° 1.511, del mismo año, de la Dirección Regional de Vialidad del Maule, a través de la cual se le aplicó una multa de 50 unidades tributarias mensuales por haber ejecutado trabajos de tendido de fibra óptica en el Nuevo Puente Maule sin contar con la autorización pertinente para tales efectos, en circunstancias que el Jefe de la División de Ingeniería de la Dirección de Vialidad autorizó el emplazamiento de fibra óptica en el sector indicado mediante el oficio N° 529, de 2008. Requerida de informe, la Dirección de Vialidad lo evacuó mediante el oficio N° 4.779, de 2009, manifestando, en síntesis, que ENTEL S.A. no dio cumplimiento al oficio N° 1.561, de 2008, del Jefe de la División mencionada, en el que se indicó a la empresa que debía acogerse a las disposiciones establecidas en el Instructivo sobre Paralelismos en Caminos Públicos y en el Instructivo sobre Atraviesos en Caminos Públicos, contenidos en el oficio N° 1.029, de 2007, del Director de Vialidad. Sobre el particular, cumple manifestar que el artículo 41 del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas, consagra, en lo que interesa, que las fajas de los caminos públicos son de competencia de la Dirección de Vialidad y, en virtud de tal atribución, podrá autorizar, en la forma y condiciones que ella determine, la colocación, entre otros, de fibra óptica. Luego, el artículo 52 del decreto con fuerza de ley N° 850, citado, señala, en síntesis, que las infracciones a las disposiciones del Título III del mismo texto legal -entre ellas el artículo 41, aludido-, serán sancionadas con las multas que dicha norma contempla, las que se impondrán por resolución del Director de Vialidad. Enseguida, el artículo 3° de la resolución exenta N° 4.677, de 1999, de la Dirección de Vialidad, que aprueba normas para la aplicación del artículo 41 del decreto con fuerza de ley N° 850, citado, establece que “Las autorizaciones para el uso y aprovechamiento de los caminos públicos, sus fajas y, en general, de las obras viales sujetas a la ley de caminos, con el emplazamiento de las instalaciones y tendidos referidas en el artículo anterior, serán otorgadas, cuando corresponda, por el Director de Vialidad o por los funcionarios en quienes éste haya delegado esta facultad”. A continuación, el inciso segundo del mismo artículo 3° dispone, en lo pertinente, que la autorización respectiva será otorgada por medio de una resolución en la cual se apruebe el proyecto de instalación o tendido de que se trate, entre otras menciones. Pues bien, de la normativa señalada se advierte que la autorización que ENTEL S.A. requería para la realización de los trabajos a que alude en su presentación, debía constar en una resolución dictada por el Director de Vialidad o el funcionario en quien hubiere delegado esa facultad. Precisado lo anterior, y en lo que concierne al caso que se analiza, no se ha dictado la resolución a que se ha hecho referencia, sino sólo el oficio N° 529, citado, a través del cual el Jefe de la División de Ingeniería de la Dirección de Vialidad autorizó el emplazamiento de fibra óptica en el sector mencionado, documento que -al no emanar de la autoridad facultada para ello y no revestir la calidad ni la forma de resolución- no puede considerarse como una autorización idónea al efecto, no obstante los términos empleados en el mismo. De este modo, ENTEL S.A. no se encontraba formalmente autorizada por la autoridad competente para efectuar los trabajos de tendido de fibra óptica en el Nuevo Puente Maule. Cabe agregar, en este sentido, que conforme a lo informado por la Dirección de Vialidad, a través de resoluciones se han otorgado otras autorizaciones precisamente a la recurrente, adjuntando como ejemplo de ello la resolución exenta N° 463 de 2007, de esa Dirección, Región del Bío Bío. En otro orden de consideraciones, y en lo que dice relación con los Instructivos sobre Paralelismos en Caminos Públicos y sobre Atraviesos en Caminos Públicos, contenidos en el oficio N° 1.029, de 2007, del Director de Vialidad, es del caso hacer notar que una instrucción es una norma de administración interna impartida por el superior jerárquico o el órgano fiscalizador a quienes están bajo su dependencia o fiscalización, señalándoles conductas para aplicar las leyes y reglamentos, pero no son decisiones que establezcan derechos u obligaciones para los particulares, ni pueden los Servicios invocarlas para fijar normas generales y obligatorias propias de la función legislativa y potestad reglamentaria, salvo autorización expresa (aplica dictámenes N°s. 10.239, de 1996, 45.522, de 1998, 34.943 y 48.793, ambos de 2009). Finalmente, cabe hacer presente que no resulta admisible lo señalado en el considerando N° 3, letra f), de la resolución exenta N° 4.769, citada -en orden a que el recurso extraordinario de revisión que contempla el artículo 60 de la ley N° 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, no es la vía idónea para impugnar resoluciones como la de la especie toda vez que el Párrafo VI del Título III del decreto con fuerza de ley N° 850, aludido, consagra un procedimiento de reclamación ante el juez de letras en lo civil correspondiente-, ya que la sola existencia de una acción judicial al efecto no excluye la posibilidad de deducir los recursos administrativos que procedan, en la medida que se cumplan los requisitos que la ley exige para interponerlos. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, y sin perjuicio de la precisión anotada en el párrafo que precede, menester es concluir que la Dirección de Vialidad se ha ajustado a la normativa aplicable al rechazar el recurso a que alude la presentación en contra de la multa aplicada a ENTEL S.A. Sonia Doren Lois Contralor General de la República Subrogante