Ordinario N° 2189, de 24 de mayo de 2017

E irección de DEPARTAMENTO JURÍDICO UNIDAD DE DICTÁMENES E INFORMES EN DERECHO K 3321 (788) 2017 na ORD.: 2 1 9 2 /

l qu 00 MAT.: Atiende presentación sobre situación que aqueja a un grupo de trabajadoras, las cuales se encuentran impedidas de ejercer

/ diariamente el derecho de dar alimentos en / favor de sus hijos menores de dos años, debido / a que deben realizar viajes fuera de la ciudad ¡ de su domicilio / ANT.: Presentación de 12.04.2017 de don Patricio Castillo Barrios, en representación de la Asociación Chilena de Seguridad, SANTIAGO, . yS 24 M5 207 DE : JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO A : PATRICIO CASTILLO BARRIOS SUBGERENTE DEFENSA JURIDICA ASOCIACIÓN CHILENA DE SEGURIDAD RAMON CARNICER 163 COMUNA DE PROVIDENCIA

Mediante presentación del antecedente, Ud. en representación de la Asociación Chilena de Seguridad, solicito un pronunciamiento a este Servicio, acerca de la situación que aqueja a un grupo de trabajadoras, las cuales se encuentran impedidas de ejercer diariamente el derecho de dar alimentos en favor de sus hijos menores de dos años, debido a que deben realizar viajes fuera de la ciudad de su domicilio.

Al respecto, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

El artículo 206 del Código del Trabajo, en lo pertinente dispone:

“Las trabajadoras tendrán derecho a disponer, a lo menos, de una hora al día, para dar alimentos a sus hijos menores de dos años. Este derecho podrá ejercerse de alguna de las siguientes formas a acordar con el empleador:

a) En cualquier momento dentro de la jornada de trabajo.

b) Dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos

porciones.

c) Postergando o adelantando en media hora, o en una

hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo.”

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Este derecho podrá ser ejercido preferentemente en la sala cuna, o en el lugar en que se encuentre el menor, para todos los efectos legales, el tiempo utilizado se considerará como trabajado.

El derecho a alimentar consagrado en la norma transcrita, no podrá ser renunciado de forma alguna y le será aplicado a toda trabajadora que tenga hijos menores de dos años, aun cuando no goce del derecho a sala cuna, según lo preceptuado en el artículo 203 del mismo texto legal.

Tratándose de empresas que estén obligadas a lo dispuesto en el artículo 203 del Código del Trabajo, el período de tiempo a que se refiere dicho artículo se ampliara al necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre para dar alimentos a sus hijos. En este caso, el empleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso de la madre.

En todo caso, cuando el padre y la madre sean trabajadores, ambos podrán acordar que sea el padre quien ejerza este derecho. Esta decisión y cualquier modificación de la misma deberán ser comunicadas por escritos a ambos empleadores con a lo menos treinta días de anticipación, mediante instrumento firmado por el padre y la madre, con copia a la respectiva Inspección del Trabajo.

Asimismo, este derecho debe ejercerse preferentemente en la sala cuna o, en su defecto, en el lugar en que se encuentre el menor, mediante cualquiera de las modalidades antes señaladas, la que en todo caso debe ser acordada con el empleador.

Ahora bien, sobre la acumulación de la hora diaria con que al menos cuenta la madre trabajadora para dar alimentos a sus hijos menores de dos años, a la luz de las modificaciones incorporadas a nuestro ordenamiento jurídico laboral en materia de protección a la maternidad, paternidad y a la vida familiar, la jurisprudencia de este Servicio ha experimentado progresivos cambios en esta materia y atendido situaciones específicas y justificadas.

En efecto, por Dictamen N*421/006 de 28.01.2009, entre otros, esta Dirección sostuvo que “no resulta ajustado a derecho un acuerdo entre el empleador y la trabajadora que tenga por objeto que ésta haga uso del derecho a alimentar que contempla el inciso 1* del artículo 206 del Código del Trabajo, en forma acumulada una vez a la semana”. No obstante este planteamiento, con posterioridad y analizando acuciosamente cada uno de los casos, se flexibilizó este criterio jurídico, y por Ordinarios N* 875 de 25.03.2013, N*1412 de 04.04.2013 y 4240 de 28.10.2014, se aceptaron fundadamente las acumulaciones del referido derecho a dar alimentos.

En el desarrollo de esta nueva visión de la jurisprudencia administrativa del Servicio, resulta preciso citar el Dictamen N*3149/045, de 23.06.2015, el que ha dejado establecido, que “resultaría jurídicamente procedente acumular el derecho a alimentación cuando — como ocurre en la especie- la madre se encuentra impedida de ejercer diariamente el mismo, atendido que las faenas en donde presta sus servicios se encuentran ubicadas en lugares apartados de centros urbanos”. Similar criterio sostiene el Dictamen N*2304/040, de 27.04.2016, en el caso de una madre trabajadora que se desempeña en la ciudad de Los Ángeles y su hijo menor que vive permanentemente con sus abuelos en la ciudad de Concepción.

Este último pronunciamiento consigna: “la importancia de proporcionar alimentos al menor involucra beneficios que trascienden los aspectos meramente orgánicos, pues alcanza a la formación y desarrollo emocional, psíquico, social e intelectual de éste. Por la naturaleza de estos últimos beneficios, lo ideal sería que la interacción madre e hijo se viviera cotidiana y diariamente, pero no siendo ello posible, no cabe de modo alguno descartar un acuerdo entre el empleador y la trabajadora que contemple una forma alternativa y viable de hacer efectivo este derecho esencial e irrenunciable...”

De esta suerte, en lo referente a su consulta, la jurisprudencia administrativa de este Servicio, la cual se ha orientado en el sentido de relevar “el interés superior del niño”, en los términos que lo concibe la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Chile y publicada en el Diario Oficial de 27.09.1990, citada por el Dictamen N* 3362/102 de 20.08.2003, de esta Dirección, señala que en caso que la madre no pueda ejercer su derecho a alimentación, resulta aplicable que pueda acumularse semanal, quincenal O

mensualmente, o en los términos que sea mutuamente convenida entre el empleador y la trabajadora.

0% 3 En consecuencia, conforme a las disposiciones legales analizadas y la jurisprudencia administrativa citada, cúmpleme con informar que es legalmente procedente concluir que la hora diaria que el legislador ha destinado para que la madre alimente a su hijo, en caso que el ejercicio de este derecho se vuelva impracticable, puede acumularse en la forma establecida en el presente informe. Saluda a Ud., QN DEZ Ca ) Se e o Ed A $. «($(TerE)* . AT O ¿S JOSÉ FRANCISCO CASTRO CASTRO ON ABOGADO . . EFE DEPARTAMENTO JURÍDICO DIRECCIÓN DEL TRABAJO dela. «Jurídico -Partes -Contro!