Ordinario N° 5781, de 29 de noviembre de 2017

23 Dirección del 70 ds Ñ Trabajé Gobierno de Chile DEPARTAMENTO JURÍDICO UNIDAD DE DICTÁMENES E INFORMES EN DERECHO K 8704 (1966) 2017 . ¿797 eo; O 3/ 81 y ORD.: / AAA ' / MAT.: Atiende presentación respecto a la U j aplicación del artículo 38 bis del Código / de! Trabajo | ANT.: 1) Instrucciones de 22.11.2017, de Jefe a | de Unidad de Dictámenes (S) A A 2) Presentación de 06.09.2017, de don X Fidel Salvatierra Muñoz , Wi / SANTIAGO, 29N0y 1, DE : JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO (S) A : FIDEL SALVATIERRA MUÑOZ fsalvatierraQmiguzsal.cl

Mediante presentación del antecedente 2), ha solicitado un pronunciamiento jurídico respecto a la interpretación que debe otorgarse al artículo 38 bis del Código del Trabajo, en lo referido a si el empleador se encontraría facultado para modificar unilateralmente el sistema de distribución de la jornada semanal, o si, por el contrario, el otorgamiento constante de un día libre fijo a la semana habría pasado a constituir un derecho adquirido.

Al respecto, cabe considerar que el inciso primero del artículo 38 bis del Código del Trabajo, dispone:

"Sin perjuicio de lo señalado en el inciso cuarto del artículo anterior, los trabajadores a que se refiere el número 7 del inciso primero del mismo artículo gozarán, adicionalmente a ello, de siete días domingo de descanso semanal durante cada año de vigencia del contrato de trabajo. Solo mediante acuerdo escrito entre el empleador y los trabajadores, o con el o los sindicatos existentes, hasta tres de dichos domingos podrán ser reemplazados por días sábado, siempre que se distribuyan junto a un domingo también de descanso semanal. Este derecho al descanso dominical no podrá ser compensado en dinero, ni acumulado de un año a otro.

Ahora bien, cabe considerar que el artículo 10 N* 5

“El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones:

5. duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el reglamento interno;"

De la disposición legal anotada, se colige que las partes se encuentran obligadas a determinar, en el contrato de trabajo, la duración y distribución de la jornada, requisito este último que esta Dirección ha estimado se refiere tanto a la distribución diaria como semanal.

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En estas circunstancias, preciso es convenir que todo contrato debe contener la referida cláusula, pues el legislador desea que el dependiente conozca con certeza el número de horas que comprende su jornada de trabajo.

Conforme a lo indicado, el contrato de trabajo contiene cláusulas esenciales, respecto de las que debe alcanzarse pleno consentimiento por ambas partes del vínculo y que, además, exigen para su modificación un acuerdo de iguales características.

Ahora bien, atendida la naturaleza consensual del contrato de trabajo -así declarado en el artículo 9? del Código del Trabajo- el acuerdo sobre la jornada, puede formarse no solo a través de la manifestación expresa de voluntad de los contratantes, sino también por la manifestación tácita de la misma, derivada esta última, de la aplicación reiterada en el tiempo de determinadas prácticas de trabajo, así como el otorgamiento y goce de beneficios con aquiescencia de ambas partes, lo que lleva a la existencia de cláusulas tácitas que confirman o modifican las que constan escrituradas en el contrato de trabajo.

Por lo que, ya que se trate de una estipulación expresa del contrato de trabajo, o bien, de un acuerdo tácito, la entrada en vigencia de la Ley N* 20.823, por la que se agregó al Código del Trabajo el artículo 38 bis, no habilita al empleador para que éste de forma unilateral modifique el sistema de distribución de la jornada semanal.

En ese sentido lo ha expresado este Servicio mediante Dictamen N* 3996/52 de 07.08.2015, al indicar que:

“No resulta jurídicamente procedente que el empleador modifique el sistema de turnos que se venía utilizando con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N* 20.823, sin que previamente cuente con el acuerdo de los trabajadores, en orden a que éstos accedan a modificar dicha cláusula esencial del contrato de trabajo”.

Conforme a lo anterior, el empleador, se encuentra obligado a respetar el régimen de jornada y descansos acordado con el trabajador, a menos que ambas partes consientan en establecer un nuevo sistema de distribución de la jornada semanal.

En conclusión, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. que, no resulta jurídicamente procedente que el empleador unilateralmente modifique el sistema de distribución de la jornada de trabajo semanal pactado, mediante el cambio de un sistema de descanso que recae en un día fijo a otro de carácter rotativo.

Saluda a Ud., DES

Ls AN

7 SÍTEFE S] L TO BARRERA PEDEMONTE O ABOGADA . > AS JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO (S) 70. 8 DIRECCIÓN DEL TRABAJO 7 Distribución: -Jurídico -Part -Control