Ordinario N° 285, de 25 de enero de 2021

A os . . a. o | ] Departamento Jurídico y Fiscalía Unidad de Pronunciamientos, Innovación y Estudios Laborales . E. 39820 (1395) 2020 ner . ¿00 ORD. N*: o í Ñ MAT.: No existe inconveniente jurídico para ol A e que el empleador, en virtud de lo señalado, solicite a sus trabajadores o postulantes a empleos, la información que acredite su : calidad de personas con discapacidad o : : asignatarias de pensión de invalidez de o cualquier régimen previsional, a través de co 4 los documentos indicados en el presente informe. Además, para efectos de acreditar el . - cumplimiento de los requisitos contenidos . . en el artículo 7 letra b) del Reglamento N” ¿ : : + 64 de 2017, que "Aprueba Reglamento del o. . Capítulo I! "De la Inclusión Laboral de Personas con Discapacidad”, deberá : : - distinguir si la oferta de trabajo es publicada, 7 a través de la Bolsa Nacional de Empleo, o : . si se'utilizan otros medios de publicación e . ' información, conforme a lo señalado en el : : cuerpo de este documento. os ANT.: 1) Instrucciones de Jefa Unidad de j Pronunciamentos, Innovación y Estudios laborales del Departamento Jurídico y “Fiscalía, de 12.01.2021. . 2) Instrucciones de Jefa Unidad de , Pronunciamentos, Innovación y Estudios : . : ' laborales del Departamento Jurídico y oa - . Fiscalía; de 07.01.2021, : : 3). Presentación CAE a» abogado, del Estudio Jurídico SANTIAGO, — 25 ENE 2021 a DE: JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y"FISCAL - . . DIRECCIÓN DEL TRABAJO . IA - CALLE HUERFANOS N” 1117, OFICINA 716 Ñ SANTIAGO | : A - . " Mediartte documento singularizado en el ANT_3) se A ha solicitado a este Servicio un pronunciamiento jurídico en virtud de la presentación po efectuada por la recurrente, relacionado con determinar la forma de acreditar la calidad NS de persona con discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, en el marco de la razón fundada contenida en el artículo 157 ter :

inciso 2 del Código del Trabajo, esto es, “la falta de personas interesadas en las ofertas SS de trabajo que se hayan formulado”. : : A su'vez, se solicita pronunciarse sobre la manera . de documentar la cireunstancia de no haber personas con discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, interesadas en las ofertas de : trabajo que haya formulado el empleador. .:: : : o : Sobre el particular, cumplo con informar a Ud. lo siguiente: : : El inciso. 1 del artículo 157 ter, del Código del Trabajo, prescribe: : . ] “Las empresas que, por razones fundadas, no : . puedan cumplir total o parcialmente la obligación establecida en el inciso primero del o artículo anterior, deberán darle cumplimiento en forma alternativa, ejecutando alguna de las siguientes medidas: o . . : : a) Celebrar contratos de prestación de servicios con empresas que tengan contratadas personas.con discapacidad. . _. b) Efectuar.donaciones en dinero a proyectos o pro- : : gramas de asociaciones, corporaciones o fundaciones a las que se refiere el artículo 2 SS de la ley N* 19.885". o : P Por su parte, el inciso 2 de la disposición citada, : señala que “Sólo se considerarán razones fundadas aquellas derivadas de la naturaleza de las funciones que desarrolla la empresa, o la falta de personas interesadas en las j ofertas de trabajo que se hayan formulado" --**- * o : . Al respecto y en relación a su primera consulta, A este Servicio en el dictamen N* 8245/47-de 12.12.2018, señaló, en el punto IV, sobre la : procedencia legal de solicitar a trabajadores-y/o postulantes a un empleo documentos . que acrediten su condición de personas con discapacidad o asignatarios de una pensión de invalidez, que "Como primer antecedente relevante, debemos indicar que, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley N*20.422 sobre "Igualdad de . Oportunidades e Inclusión Social de Personas con Discapacidad", la certificación de la o discapacidad sólo será de competencia de las Comisiones de Medicina Preventiva e po Invalidez (COMPIN), razón por la cual, para los efectos de la Ley N*21.015, la discapacidad solo podrá ser acreditada mediante un certificado de la COMPÍN que así lo señale, o bien, mediante el comprobante de inscripción en el Registro Nacional de Discapacidad. Por otra parte, la condición de asignatario de una pensión de invalidez . deberá ser acreditada mediante el respectivo certificado de la institución previsional que otorga legalmente dicha pensión, sin perjuicio de lo que puedan-instruir a este respecto OS la Superintendencia de “Seguridad Social; la Superintendencia de Pensiones u otros ES organismos competentes. AT : o Habieñido:hecho presente lo anterior, y teniendo en consideración que el empleador no -puéde“ legalmente estar en posesión de la . documentación antedicha a menos que voluntariamente se la haya otorgado la persona . 0. con discapacidad o asignataria de una.pensión:de invalidez, resulta del todo pertinente : clarificar si es' que los empleadores están legalmente facultados para solicitarles a sus ol trabajadores y/o postulantes a un empleo? documentos que acrediten su condición de personas con discapacidad o 'asignatatios de 'una pensión de invalidez de cualquier : régimen previsional. Lo anterior, para efectos de poder dar cumplimiento a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 157 bis del Código del Trabajo. a : “Antes de résolver la interrogante planteada, resulta poor necesario tener presente que el inciso segundo del artículo 12 de la Ley N“20.584, que 7 “Regula los derechos y deberes que-tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud", establece que: "Toda la información que surja, tanto : de la ficha clínica como de los estudios y demás documentos donde se registren procedimientos y tratamientos a los. que''fueron sometidas las personas, será : . considerada como dato sensible, de conformidad con lo dispuesto en la letra g) del : artículo 22 de la ley N%19.628.". Por su parte, la letra g) del artículo 2? de la Ley N“19.628 o

sobre “Protección de la Vida Privada", señala:que'son datos sensibles aquellos que se . refieren, entre otros, a los "estados de salud físicos o psíquicos” de las personas. o . De la' normativa legal en cuestión, resulta o manifiesto que la información relativa a la. discapacidad de una persona o a si es asignataria de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional debe ser considerada como un dato sensible, y que por lo. tanto, su tratamiento debe realizarse en forma restrictiva, a fin de asegurar el derecho al respeto y protección a la vida privada NS y a la honra de la persona y su familia, lo cuales una garantía constitucional contenida : en el número 4 del artículo 19 de la “Constitución Política de la República. La o consecuencia práctica de lo anterior.es:que los empleadores no pueden acceder a esta información a menos que cuenten con el consentimiento del titular de ella, esto es, la persona con discapacidad o asignataria: de une pensión de invalidez”. . : - Ahora bien; -este dictamen concluyó-, “en lo que : : respecta a la posibilidad que tienen los empleadores de solicitar información a sus o trabajadores, o.a personas que estén postuládo a.un empleo, referentes a su estado de o discapacidad o a ser asignatarias de una. pensión de invalidez, este Servicio considera o que dicha solicitud se ajusta a-:derecho, toda"vez que una interpretación contraria - significaría que los empleadores estarian imposibilitados de acreditar el cumplimiento del inciso primero del artículo 157 bis del Código del Trabajo, lo cual sería una : : interpretación que iría en directo detrimento.de la.finalidad de la Ley N*21.015, cual es : : fomentar la contratación de personas con discapacidad:o asignatarias de una pensión ol de invalidez. Ciertamente, por tratarse'de un dato sensible, toda información referente j E -a una discapacidad o pensión de invalidez deberá ser solicitada y administrada con absoluta confidencialidad y respeto.a lá'vida'privada y honra de la persona a quien se le consulta; no obstante, por constituir. antecedentes necesarios para el cumplimiento : de la Ley N*21.015, este Servicio interpreta qué los:empleadores están facultados para . solicitar información a sus trabajadores y/o postulantes de empleo, a fín de acreditar su : condición de persona con discapacidad o asignataria de una pensión de invalidez. A "Sin perjuicio de: lo anterior, el trabajador y/o postulante de empleo se encuentra legalmente dutorizado a rehusarse a proporcionar esta información a quien se la está solicitardo, no siendo necesario otorgar ningún tipo de fundamento a dicha negativa, al ello tratarse de una decisión propia de la esfera de . intimidad de cada persona. A este-respécto, este Servicio viene a reafirmar el criterio Po asentado mediante Ord. N*1617/25 de 29.03.2018, "en el sentido de que puede constituir od un acto de discriminación arbitraria“toda'exigencia que no se base en la capacidad o y idoneidad personal del trabajador para un cargo; razón por la cual, ante la negativa de . los trabajadores y/o postulante de: “empleo'a: proporcionar esta información, los empleadores no podrán tomar ninguna'medida'9 represalia en contra de tales personas, al ello constituir una conducta de abierta discriminación que nuestro ordenamiento : : jurídico sanciona expresamente. > 0 ies : o Lo + RC . : : Me : o, o “ Fihalmente, “este Servicio considera relevante : destacar que, en la eventualidad "de 'que un trabajador y/o postulante a un' empleo consienta en otorgar información referente a su discapacidad o pensión de invalidez, los empleadores deberán guardar total confidencialidad y reserva, conforme a lo dispuesto : por el artículo 154 bis del Código del Trabajo, 'el cual indica que: "El empleador deberá : AS mantener reserva de toda la información y datos privados del trabajador a que tenga o áccéso con ocasión de la relación labofal"/> “53: o - En consécuencia, en opinión de quien suscribe, no existe inconveniente jurídico para que el empleador, en virtud de lo señalado, solicite, a sus trabajadores o postulantes a empleos, la información que acredite su calidad de personas con discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez de cualquier régimen . . previsional, a través de los documentos indicados precedentemente, L o * ' En cuanto a su segunda consulta, a través del dictamen ORD. N*1617/25, de 29.03.2018, "este Servicio concluyó que, del artículo 7 : letra b) del Reglamento N” 64, de 2017, que “Aprueba Reglamento del Capítulo Il "De o La Inclusión Laboral de'Personas con Discapacidad”, "se colige, según lo precisado en oo,

el dictamen Ord. N* 1613/024, de.29.03.2018, que para que opere la norma de . excepción, la oferta de trabajo que efectúe el empleador deberá reunir los siguientes requisitos: CN : . 1) La oferta de trabajo deberá ser publicida'ya'séa, a través de la Bolsa Nacional de Lo Empleo, creada por la.ley N” 19.728,. dé 2001; «del Ministerio del Trabajo y Previsión ES Social; que "Establece un Seguro de” Desempleo". o cualquier otro medio de : información, o sistema o plataforma de acceso público de información e intermediación ] laboral. CN . A su vez, la forma amplia como se encuentra redactada la norma, permite sostener que : el medio de información utilizado puede ser gráfico, visual, escrito, radial, o vía web, de : . acceso público e intermediación laboral. — * Ñ o 2) Que la oferta de trabajo se publique con el perfil requerido para el cargo o función en : la empresa, conteniendo sus características técnicas esenciales, : Precisado aquello, para configurar esta excepción, el empleador deberá acreditar que : : respecto de estas ofertas de trabajo publicadas, no recibió postulaciones que cumplan o el perfil requerido y que, además, aquellas postulaciones correspondan a personas con E discapacidad o asignatarias de una pensión 'de invalidez." . Luego, la parte final del último inciso del artículo 7 del Reglamento citado precisa “Si el empleador publicó sus ofertas a través de la Bolsa _ Nacional de Empleo, la sola certificación que ésta otorgue acreditará estas : . circunstancias.”. : A - a : De esta manera, para efectos de acreditar el : cumplimiento de los requisitos contenidos en la norma citada, deberá distinguir si la . oferta de trabajo es publicada, a través de la Bolsa Nacional de Empleo, o si se utilizan otros medios de publicación e Info o : o E Ehiél primer caso, la sola certificación de dicha : entidad acreditará los elementos que la convocatoria debe contener; por otra parte, si Zo se utilizan otros medios de publicación. deberá considerar el contenido del Reglamento y Interno de Orden, Higiene y Seguridad de la.empresa, cuando aquella contrate doscientos trabajadores.o más, la que. deberá consignar en un registro los diversos cargos o funciones en la empresa y sus características técnicas esenciales.

: "Agrega, el dictamen ORD. N*6245/47, de : 12.12.2018, en relación a la oportunidad de publicar la oferta de trabajo que "A este OS respecto, el que la oferta sea publicada coh suficiente antelación a la fecha en que debe OS de cumplirsé lo dispuesto por el inciso “primero del artículo 157 bis del Código del ] Trabajo, es un requisito necesario para ajustarse a la hipótesis de exclusión legal de "falta de interés en una determinada ofertá de empleo por parte de las personas con discapacidad", toda vez que no podría concluirse la existencia de una falta de interés si o es que la oferta ha sido publicada brevemente y con éscasa anticipación. Entender lo : contrario sería interpretar que la méra publicación de una oferta de empleo, brevemente A y en cualquier momento, sería motivo suficiente como para entender que no existe z interés en dicha oferta por parte de personas con discapacidad o asignatarias de . pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, lo cual contrariaría el sentido natural y obvio de la norma en análisis; además de establecer un incentivo perverso a incumplir la Ley N%21.015 por medio de la publicación de una oferta de empleo que Ñ carece de un ánimo real de contratación. *' : ES

ÓN 1% - + Por:todo'lo anterior, este Servicio hace presente : que, para que las empresas puedan acogerse a la.medida alternativa de cumplimiento descrita por la letra b) del artículo: 7 «del: Reglamento, la publicación de la oferta de empleo necesariamente deberá realizarse con suficiente duración y antelación a la AN comunicación electrónica que las empresas deben énviar a la Dirección del Trabajo en : z enero de cada año”. . o o

a . ¿Reitera «dicha. jurisprudencia el dictamen ORD. > N*3376/35, de 30.12.2020-de este Servicio, que concluye “En ese sentido, la empresa

que justifique la razón fundada 'derivadá. de'la: faltá«de interés de las personas con' oa

discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez de cualquier régimen previsional o

en las ofertas de trabajo que haya formulado'el empleador, deberá acreditar al momento

de realizar la comunicación electrónica-a que se refiere el artículo 6* del Reglamento, la

circunstancia de haberse verificado la publicación.de la o las referidas ofertas de empleo

con suficiente duración y antelación”. “.: 1 22 : : : Cabé agregar que conforme a lo dispuesto en el o

artículo 11 del decreto N*64, citado, 'ubicado- en el Título IV, denominado de la ES

"Fiscalización y sanciones", "La Dirección: del Trabajo, en uso de sus facultades, podrá

fiscalizar en forma presencial o por vía electrónica el cumplimiento de la obligación :

establecida en los artículos 157 bis y 157 ter del Código del Trabajo, pudiendo requerir

a las empresas fiscalizadas la información necesaria para acreditar el correcto :

“cumplimiento de la obligación. .. CS :

: : - Cuarido les sean requeridos, las empresas estarán : . obligadas a poner a disposición de la-Dirección del Trabajo todos los antecedentes de ? que dispongan, especialmente los siguientes: .'- - . "2. Los antecedentes que acrediten la publicación de las ofertas de trabajo en la Bolsa Nacional de Empleo o en otro medio, sistema o plataforma de acceso público de : : información e intermediación laboral. -': o Ñ 3. Los antecedentes que acrediten la falta depostulantes que cumplan el perfil del cargo oa o empleo publicado y que correspondan-a persónas con discapacidad o asignatarios de o una pensión de invalidez". SN .

o oi or Enteconsecuéencia, sobre la base de las disposiciones legales transcritas y-comentadás, jurisprudencia administrativa citada, y . Ñ consideraciones expuestas, cumplo coir.informár.a Ud., que no existe inconveniente : jurídico para que el empleador, en virtud de lo señalado, solicite, a sus trabajadores o A postulantes a empleos, la información:qué: acredite su calidad de personas con discapacidad o asignatarias de pensión, de invalidez de cualquier régimen previsional, a través de los documentos indicados precedentemente. o

: - Además; para efectos de acreditar el cumplimiento : de los-requisitos contenidos en el artículo 7-Istrá b):del Reglamento N* 64 citado, deberá . distinguir si la oferta de trabajo es publicada, 'a través de la Bolsa Nacional de Empleo, o. o si se utilizan otros medios de publicación e información. : : e o En el' primér caso, la sola certificación de dicha entidad acreditará los elementos que ta-convócatoria debe contener; por otra parte, si : . se utilizan otros medios de publicación: debérá'considerar el contenido del Reglamento pos Interno de Orden, Higiene y Seguridad: de la “empresa, cuando aquella contrate o doscientos trabajadores o más, la que deberá consignar en un registro los diversos E . “cargos o funciones en la empresa y sus características técnicas esenciales.

: . : a - Saluda aténtamente a Ud., :

e : * JUAN:DA PG PER RAZAS PONGE/. A

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e 3% JEFE DEPARTAN JURIDICO VESCAL” A tai - + "DIRECCIÓN DEÉ TRABAJO Ki a ya . Ñ a ES o Ñ 0 SN Interesado o. -Partes : . o : / Ñ «Jurídico : . e : . :