Reclamo tributario: liquidación

“ORGANIZACIÓN E INVERSIONES COMERCIALES SANTIAGO S.A. con SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS DIRECCIÓN REGIONAL SANTIAGO CENTRO” RIT: GR-15-00325-2013 RUC N°: 13-9-0002076-1 LAPM/psm SANTIAGO, A VEINTISIETE DE MARZO DE DOS MIL QUINCE. VISTOS: Que, a fojas 1 y siguientes, comparece JOHNNY EMILIO LAMA JAMARME, factor de comercio, Rut. 6.168.917-6, en su calidad de Gerente General y mandatario, según consta de la escritura pública que se acompaña en el primer otrosí, de la sociedad ORGANIZACIÓN E INVERSIONES COMERCIALES SANTIAGO S.A. Rut. 96.898.410- 1, en adelante indistintamente ORSAN S.A. (en adelante “la Reclamante”), sociedad del giro de su denominación, ambos domiciliados en calle Huérfanos N° 886, oficina 1211 de la comuna y ciudad de Santiago, Región Metropolitana, quien de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y siguientes del Código Tributario, interpuso reclamo en contra de la Liquidación N° 399, de fecha 22 de julio de 2013, notificada a la reclamante por cédula el día 25 de julio de 2013, mediante la cual señaló que se persigue el pago de Impuesto Único del inciso 3° del artículo 21 de la Ley sobre Impuesto a la Renta correspondiente al año tributario 2010, por un monto que, con sus recargos, asciende a $ 206.794.899.- al 31 de julio de 2013. Finalmente y en definitiva según los argumentos a exponerla reclamante, solicitó que la liquidación reclamada debe dejarse sin efecto y acogerse el reclamo, con costas. l.- ANTECEDENTES DE LA FISCALIZACION QUE TERMINA CON LA NOTIFICACION DE LA LIQUIDACION RECLAMADA. Comienza señalando que la fiscalización a la que se sometió a la reclamante puede resumirse de la siguiente manera: 1.- Señala que con fecha 26 de julio de 2010 mediante la Notificación Folio N° 110216231, el Servicio de Impuestos Internos requirió a la reclamante para que presentara la documentación contable y tributaria para acreditar la procedencia de los montos declarados en Formulario 22 folio N° 100880990, correspondiente al año tributario 2010. Indica que lo anterior, por cuanto en el proceso de revisión de la declaración de impuestos indicada, el Servicio de Impuestos Internos formuló la siguiente observación: 1 Timbre Electrónico "A08: según antecedentes con que cuenta el Servicio, los ingresos obtenidos durante el año, declarados en el reverso de su formulario 22, Recuadro N° 2, en los Códigos (628), (851), (629) ó (651), no se encontrarían totalmente declarados" 2.- Agrega que a consecuencia de ello se notificó con fecha 30 de abril de 2013 la CITACION N° 67-4, de 29 de abril de 2013, en la cual se solicitó presentar todos los antecedentes que acrediten los valores consignados en la declaración presentada. Ello, como consta en la CITACION, para los fines del IMPUESTO A LA RENTA DE PRIMERA CATEGORIA. 3.- Cita que ahora bien, no habiendo la reclamante dado cumplimiento a lo solicitado en la Citación en razón de haberse procedido a la desvinculación del profesional a cargo de la contabilidad de la empresa, quien había quedado a cargo de dar respuesta a la Citación, se procedió a notificarle la liquidación materia del presente reclamo, en la que en vez de hablar del cobro del IMPUESTO DE PRIMERA CATEGORIA se cobra el IMPUESTO UNICO DEL INCISO 3° DEL ARTICULO 21 DE LA LEY SOBRE IMPUESTO A LA RENTA, lo que es contradictorio con la citación previa. II.- ANTECEDENTES DE LA LIQUIDACION QUE SE RECLAMA. Señala que como consta de su texto, los conceptos por los cuales se emite la liquidación de la supuesta diferencia determinadas, conforme a los artículos 21 y 24 del Código Tributario, son: CONCEPTO A: Indica que sub-declaración u omisión de ingresos en la determinación de la base imponible afecta a impuesto de Primera Categoría, derivados de la explotación de bienes y actividades incluidas en la primera categoría. Agrega que de acuerdo a lo anterior en base a ello se determina el IMPUESTO UNICO del inciso 3° del artículo 21 de la Ley sobre Impuesto a la Renta. Continúa señalando que no existe en la liquidación ningún otro concepto, ni tampoco el fundamento legal del por qué se cobra el impuesto único referido. Añade que se indica que según las declaraciones "formulario 29" de 2009, la reclamante declaró ingresos por $ 707.067.017, pero que de acuerdo a información con que cuenta el SIl, la sociedad percibió ingresos por rescate de fondos mutuos por $ 3.317.940 Y provenientes de venta de acciones, lo que da un total de ingresos de $ 842.436.238. En cambio Ud. declaró ingresos en su Formulario 22, códigos 628, 629 y 651 por un monto de $ 549.379.162, lo que da una diferencia de ingresos no declarada de $ 293.057.076. En virtud de lo anterior se procede a liquidar el impuesto del modo que sigue: RENTA IMPONIBLE DECLARADA EN F.22 F. 100880990 46.183.840 Diferencia de Ingreso NO declarado 293.057.076 B. Imponible determinada antes desagregados art. 21 inc. LIR 339.240.916 2 Timbre Electrónico Se desagregan montos afectos a I. Impuesto único Art. 21 inc. 3 LIR (293.057.076) Base Imponible determinada 46.183.840 Cálculo de I. Primera Categoría AT 2010 Base Imponible 46.183.840 Imp. Según tasa 17% 7.851.253 Menos PPM (9.913.202-7.851.253 = 2.061.949 ( 7.851.253) Impto. 1° Cat. Determinado al 31.12.2009 0 Cálculo de I. Único Art. 21 inc. 3° AT 2010 Base Imponible Impto. Único 293.057.076 Imp. Según tasa 35% 102.569.977 Menos: PPM ($9.913.202 - $7.851.253 = 2.061.949 ( 2.061.949) Impto. Determinado al 31.12.2009 100.508.028 Reajuste Art. 72 LIR 0,6% 603.048 Impto. Único AT 2010 al 30.04.2010 101.111.076 Finalmente se dice: " Agregados a la base imponible del impuesto único del artículo 21 inciso 3 de la Ley sobre Impuesto a la Renta AT 2010 Nueva base imponible del impuesto único del artículo 21 inciso 3 de la Ley sobre Impuesto a la Renta AT 2010". Apunta que se debe hacer notar que no hay NINGUNA EXPLICACION LEGAL DEL POR QUÉ ESTA PARTIDA SE DESAGREGA DE LA BASE IMPONIBLE DEL IMPUESTO DE PRIMERA CATEGORIA PARA AGREGARLA A LA BASE IMPONIBLE DEL REFERIDO IMPUESTO UNICO. III.- DEFENSAS QUE SE HACEN VALER Y QUE DEMUESTRAN LA ILEGALIDAD DE LA LIQUIDACIÓN N° 399, por lo que ella deberá dejarse sin efecto y ser acogido el reclamo. Afirma que siendo aquellos los fundamentos del cobro impositivo que se consigna en la liquidación N° 399, ya que el único concepto de la liquidación es el CONCEPTO A, es claro que el cobro del IMPUESTO UNICO del inciso 3° del artículo 21 de la Ley de la Renta, que en ella se contiene no procede, por las siguientes razones: III.1.- PRIMERA DEFENSA: FALTA DE CONGRUENCIA entre los fundamentos de derecho y el IMPUESTO INDICADO en la CITACION y los fundamentos de derecho y 3 Timbre Electrónico el IMPUESTO consignado en la LIQUIDACION con lo cual se vulneran los ARTICULOS 63 y 64 del CODIGO TRIBUTARIO . Expone que, la defensa que a continuación se desarrolla, además del alcance específicamente tributario que implica, esto es, dejar sin efecto la Liquidación que se reclama, tiene importantes implicancias legales y constitucionales adicionales. Asegura que desde la perspectiva constitucional, el procedimiento administrativo de fiscalización y de determinación de impuestos, queda sometido al principio de reserva de ley que se contiene en el artículo 19 número 3 de la Constitución Política de la República. Asume que en virtud del mismo, no sólo debe existir una ley que regule el procedimiento respectivo sino que, además, la misma debe establecer las bases de un procedimiento racional v justo. Ello no solamente se desprende de la Carta Fundamental, sino que también del artículo 18 de la Ley 19.880, que en su inciso 10 define el procedimiento administrativo como: "una sucesión de actos trámite vinculados entre sí, emanados de la administración y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal". Añade que como se observa los actos del procedimiento deben estar vinculados entre sí y una de las más importantes manifestaciones de la VINCULACION es la CONGRUENCIA que debe existir entre los actos del procedimiento hasta llegar a la resolución final, la que debe guardar correspondencia con el acto inicial del procedimiento administrativo. Asegura que siendo ello así, no es posible que en el procedimiento administrativo que se inicia con la citación y culmina con la determinación de impuestos contenida en la liquidación, la CITACION previa se sustente en determinados fundamentos de derecho y se refiera a un determinado IMPUESTO y luego, en el acto final, se cite y se haga uso de otra normativa y, lo que es peor, se determine otro impuesto que no estuvo en juego y que no se le dio a conocer al contribuyente, ni siquiera como una posibilidad, en la CITACION. Argumenta que lo anterior, afecta gravemente sendas normas sobre los derechos de los contribuyentes ( artículo 8 bis del Código del ramo) y la normativa de los artículos 18 y 41 de la Ley 19.880, según las cuales los actos del procedimiento deben estar vinculados entre sí y las decisiones de los órganos de la administración deben ser FUNDADAS, lo que implica, en este caso: " la exposición formal y explícita de la justificación de la decisión, es decir la expresión formal, en este caso, de los antecedentes de hecho y de las razones que dan justificación lógica/ racional de la decisión que se adopta, para satisfacer una determinada necesidad pública", según lo expresa el considerando 16° de la sentencia de 7 de septiembre de 2012, dictada por el Sr. Juez Tributario y Aduanero de La Serena. En el mismo considerando se indica: " La fundamentación ha de ser " suficiente, de tal modo que la conclusión que se adopta sea la conclusión lógica, racional, de esas normas habilitantes de competencia y de estos hechos/necesidad pública que la Administración debe resolver, satisfaciéndola. Es, precisamente, en la fundamentación en donde debe concretarse necesariamente esa 4 Timbre Electrónico " congruencia ", que de no darse vicia la decisión por carencia de justificación, de razonabilidad". Afirma que en el caso de marras y conforme a las normas legales expresas citadas, sólo era posible emitir la Liquidación como consecuencia de un proceso previo de CITACION, debiendo existir una relación lógica entre ambos actos administrativos, una correlación o congruencia. En caso contrario, esto es, de existir una citación en la que se hacía referencia a determinadas normas legales y a un determinado impuesto y, acto seguido, el Servicio de Impuestos Internos opta por emitir la Liquidación por un impuesto diferente, citando y haciendo uso de otras normas, lo único que queda en evidencia es que el referido organismo obró ilegalmente. Señala que ello, en la práctica, significa que se emite la liquidación SIN citación previa, ya que en ella nada dijo ni siquiera de la posibilidad de aplicar el impuesto único de 35% del inciso 3° del artículo 21 de la Ley de la Renta. Indica que validar en los hechos que la Liquidación pueda emitirse sin que guarde correlación con la CITACION, implica evidentemente un atropello a la ley y a los derechos del contribuyente. Asegura que esto es lo se le reprocha a la liquidación reclamada, ya que - como consta en ella - tiene como antecedente a la CITACION N° 67-4, de 29 de abril de 2013, en adelante la "Citación", copia de la cual se acompaña en el presente escrito de reclamo. Afirma que según consta en la CITACION se le CITO al CONTRIBUYENTE por " Subdeclaración u Omisión de ingresos en la determinación de la base imponible afecta a Impuesto de Primera Categoría, derivados de la explotación de bienes y actividades incluidas en la primera categoría". Señala que se agrega en la CITACION que, a raíz de esta supuesta diferencia de ingresos no declarada de $ 293.057.076.-, la base imponible del IMPUESTO A LA RENTA de PRIMERA CATEGORIA será de $ 339.240.916, conformada por $ 46.183.840, que es la base imponible declarada MAS los $ 293.057.076.- correspondientes a los ingresos no declarados. Argumenta señalando que es decir: Si no se daba respuesta a la CITACION o, la respuesta no era satisfactoria, se iba a cobrar el impuesto de primera categoría. Esgrime que nada se dice en la CITACION de la posibilidad, siquiera, de un cobro del IMPUESTO UNICO del inciso 3° del artículo 21 de la Ley de la Renta. Arguye que de este modo, para que la liquidación fuera congruente con el procedimiento administrativo del cual forma parte y cumpliera con la necesaria FUNDAMENTACION de todo acto administrativo, el impuesto que se podía cobrar era el IMPUESTO DE PRIMERACATEGORIA y no otro. Indica que resulta que, ahora, en la liquidación el SII. " aparece " con el cobro de un IMPUESTO que es totalmente diverso del anunciado en la CITACION, no solo por cuanto está regulado en otra norma, sino que tiene otra base y otra tasa ( Mucho mayor ). 5 Timbre Electrónico Advierte que se cobra el IMPUESTO UNICO del inciso 3° del artículo 21 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, como consta en la liquidación, sin que este cobro estuviera procedido de ningún acto administrativo que lo justifique. Se trata, así, de un acto que, en apariencia, es el final de un procedimiento administrativo (la liquidación) cuando, en la realidad, es el acto inicial del mismo, al no. tener una CITACION previa que, jurídicamente, la pueda justificar. Cita que ello no es jurídicamente posible. Por el contrario, consecuentemente con el requerimiento contenido en la CITACION, el Servicio solamente podía cobrar el IMPUESTO DE PRIMERA CATEGORIA. A su entender, como pretende el Servicio de Impuestos Internos, que la liquidación puede emitirse su relación con la CITACION previa, esto es, por otro impuesto y citando y utilizando otras normas legales, querría decir que la instancia de la citación es un trámite inútil y que el procedimiento administrativo no sería una sucesión de actos vinculados entre sí. Esto no es legalmente posible, no sólo por cuanto con ello se vulneran las precitadas normas de la Ley 19.880 ya que los actos del procedimiento podrían ser DESVINCULADOS entre sí, sino que por cuanto así lo demuestra el inciso 1° del artículo 64 del Código Tributario, que establece: "El Servicio podrá tasar la base imponible, con los antecedentes que tenga en su poder, en caso que el contribuyente no concurriere a la citación que se le hiciere de acuerdo con el artículo 63° o no contestare o no cumpliere las exigencias que se le formulen, o al cumplir con ellas no subsanare las deficiencias comprobadas o que en definitiva se comprueben". Define que: La base imponible que se puede tasar es la del impuesto que consta en la citación y no la de otro impuesto. Si el Servicio de Impuestos Internos quiere tasar la base de otro impuesto debe practicar otra CITACION. Asegura que lo que se ha hecho – cobrar un impuesto diverso del indicado o enunciado en la CITACION- determina una absoluta falta de correlación o congruencia entre la Citación y la Liquidación, lo que le resta legalidad y legitimidad a la Liquidación, pues con tal forma de proceder se vulnera lo establecido en los artículos 63 y 64 del Código Tributario, especialmente lo dispuesto en el inciso 10 de este último precepto legal, como también los artículos 18 y 41 de la Ley 19.880. Señala que lo que se reclama está confirmado por las propias instrucciones de la superioridad del Servicio de Impuestos Internos contenidas en la Circular N° 58, del año 2000, que regula las citaciones e indica: "Citación: La citación es un medio de fiscalización que contiene los elementos necesarios para que el contribuyente tome un adecuado conocimiento de los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan las diferencias de impuestos no prescritas que pudieran adeudarse. Sin embargo, este trámite no es obligatorio en todos los casos de auditoría." (El subrayado es nuestro). Expone que aquí los FUNDAMENTOS de DERECHO son totalmente diversos entre uno y otro acto administrativo y también lo son las DIFERENCIAS DE IMPUESTOS, ya que en la citación se anuncia una diferencia de impuesto de primera categoría y en la 6 Timbre Electrónico liquidación se determina una diferencia de IMPUESTO UNICO del inciso 3° del artículo 21 de la Ley sobre Impuesto a la Renta. Agrega que en consecuencia, la tasación de la base imponible que se concreta en la liquidación reclamada es ilegal, ya que no encuentra respaldo en los preceptos legales que habilitan al Servicio de Impuestos Internos para practicarla, esto es, los artículos 18 y 41 de la Ley 19.880 y los artículos 63 y 64 del Código Tributario, especialmente en el inciso 10 de este último precepto legal, por cuanto carece de congruencia con la Citación previa, no existiendo correspondencia en los fundamentos de derecho y en el impuesto determinado. Indica que al efecto hay que tener presente que la circunstancia de que el contribuyente no comparezca a la notificación NO exime al SIl de la obligación de dictar actos debidamente fundados y motivados, según lo resolvió el Sr. Juez Tributario y Aduanero de Temuco en sentencia de 24 de abril de 2013. Añade que por esta sola alegación y sin necesidad de seguir adelante, se puede concluir la Liquidación reclamada debe ser dejada sin efecto y acogido el reclamo en la sentencia que se dicte, sin necesidad de entrar al fondo del asunto. Validar esta forma de proceder del Servicio de Impuestos Internos, no dejando Sin efecto la Liquidación, implicaría además de ilegalidades propiamente tributarias sendas infracciones normativas con alcances que exceden a lo meramente impositivo, como se demostró precedentemente. Finalmente y en definitiva según lo expuesto por la reclamante, la liquidación reclamada debe dejarse sin efecto y acogerse el reclamo, con costas. III.2.- IMPROCEDENCIA DEL IMPUESTO UNICO DEL INCISO 3° DEL ARTICULO 21 DE LA LEY SOBRE IMPUESTO A LA RENTA POR DIFERENCIA DE INGRESOS NO DECLARADAS. Solicita que en subsidio de la defensa anterior, para el caso que ella no sea acogida'", se solicita declarar la improcedencia del cobro de impuesto único del inciso 3° del artículo 21 de la Ley sobre Impuesto a la Renta por" diferencia de ingresos no declaradas ", en mérito de las siguientes consideraciones, de hecho y de derecho: 1.- Señala que primeramente hay que destacar que no existe NINGUNA EXPLICACION LEGAL DEL PORQUE ESTA PARTIDA SE DESAGREGA DE LA BASE IMPONIBLE DEL IMPUESTO DE PRIMERA CATEGORIA PARA AGREGARLA A LA BASE IMPONIBLE DEL REFERIDO IMPUESTO UNICO. Indica que obviamente que no es una explicación - ni permite sustentar el cobro - la sola cita de la norma legal que establece el tributo, como ocurre aquí. Agrega que nada se dice acerca de cual sería la norma que permitiría desagregar esta partida de la base imponible de primera categoría para llevarla a la base imponible del impuesto único del inciso 3° del artículo 21 de la Ley de la Renta. (Probablemente por cuanto no hay como decirlo, ya que estas partidas no pueden dar lugar al impuesto que se ha determinado). Expone que esto, por sí solo, deja en evidencia que la liquidación no se podrá mantener por no ser FUNDADA, como lo ordena el inciso 4° del artículo 41 de la Ley 19.880. 7 Timbre Electrónico 2.- Señala que sin perjuicio de esta falta de fundamento que, por SI sola bastaría para que se deje sin efecto el cobro, al tenor del inciso 4° del artículo 41 de la Ley 19.880, aplicable en la especie en virtud de lo dispuesto en el artículo 2° del Código Tributario, es claro que la liquidación debe ser dejada sin efecto por no cumplirse ( ni remotamente) los requisitos para cobrar el impuesto único del inciso tercero del artículo 21 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, según texto vigente en el año tributario 2010, ya que dicho tributo se debe aplicar a las partidas del número 1 del artículo 33 de la Ley sobre Impuesto a la Renta - gastos rechazados - que correspondan a retiros de especies o a cantidades representativas de desembolsos de dinero que no deban imputarse al valor o costo de los bienes del activo y demás cantidades señaladas en dicho texto legal, entre las cuales no están las que se consignan en la liquidación reclamada, esto es, diferencias de ingresos no declarados, como se demostrará a continuación: 2.1.- Noción de Gastos Rechazados.- Indica que el Servicio de Impuestos Internos ha dicho1, que los gastos rechazados "corresponden a gastos que no se permite que sean restados en la determinación de la utilidad para efectos del pago de los impuestos. La reclamante dice también que los gastos rechazados son aquellas operaciones que no cumplen con los requisitos o condiciones establecidos en el artículo 31 de la Ley sobre Impuesto a la Renta para poder ser deducidas de los ingresos brutos del ejercicio comercial, en concordancia con el artículo 33 de la norma señalada. " Añade que dicha noción, como resulta de su lectura, no se condice con una “diferencia de ingresos no declarada", que es la única partida que conforma el cobro del impuesto único del inciso 3° del artículo 21 de la Ley de la Renta. Finaliza afirmando que desde ya queda claro, entonces, diferencia sustancial entre gastos rechazados y diferencias de ingresos. 2.2.- Tratamiento Tributario de los gastos rechazados que son los que se pueden afectar con el impuesto del inciso 3° del artículo 21 de la Ley sobre Impuesto a la Renta.- Comienza señalando que previo a la reforma tributaria de la Ley 20.630, de 27 de septiembre de 2012, que no se aplica a la reclamante atendido en el año tributario en que se radica el cobro, los gastos rechazados recibían tratamientos distintos según fuere la forma jurídica como se hallaba organizado el contribuyente que incurría en ellos, pues su tributación debía ser soportada por la persona jurídica o por los propietarios, según fuera el caso. Si se trataba de sociedades anónimas el impuesto se aplica a la sociedad con tasa del 35%. Agrega que en materia tributaria, la noción de gastos rechazados sobre los cuales se puede aplicar el tributo se construye en oposición a aquellos gastos que la Ley sobre Impuesto a la Renta permite deducir, por ser considerados como necesarios para producir la renta. 1 Respuesta a Pregunta ID: 001.002.2467.005 Fecha de Actualización: 01/10/2013 www.sii.cl 8 Timbre Electrónico Continúa señalando que para que sea permitida la deducción de los gastos de los ingresos tributarios obtenidos por el contribuyente, dichos gastos han de reunir todos los requisitos establecidos normados en el artículo 31 de la Ley de la Renta. Añade que aquellos gastos que, por el contrario, no cumplan los requisitos exigidos y que, además, correspondan a retiros de especies o cantidades representativas de un desembolso de dinero, se denominan comúnmente gastos rechazados, y se encuentran sometidos a la tributación establecida en el artículo 21 de la Ley de Impuesto a la Renta. Expone que como se adelantó, el artículo 21 de la Ley de la Renta distingue, para efectos de su imposición, entre aquellos gastos pagados por las sociedades anónimas y contribuyentes del artículo 58 N°1, respecto de aquellos incurridos por los empresarios individuales y sociedades de personas. Cita que sin embargo SIEMPRE requiere de la existencia de GASTOS RECHAZADOS, lo que aquí no se presenta, ya que el cobro se basa en: " una diferencia de ingresos no declarada de $ 293.057.076.". Esta podría dar lugar a un cobro de IMPUESTO DE PRIMERA CATEGORIA, MÁS NUNCA DE IMPUESTO UNICO del INCISO 3° DEL ARTICULO 21. Afirma que así consta desde que nace esta normativa en el año 1984, ya que la noción de gastos rechazados fue incorporada al artículo 21 de la Ley de la Renta, en virtud de la reforma tributaria introducida por la Ley N°18.293, de 1984. Indica que los contribuyentes a quienes se les aplica dicha norma son los de la primera categoría que declaran su renta efectiva mediante un balance general, según contabilidad completa, y la materia se encuentra íntimamente ligada al sistema impositivo basado en retiros o distribuciones consagrado en el artículo 14 de la misma ley. Señala que en términos simples, puede decirse que el artículo 21 de la Ley de la Renta: a.- Indica que contiene una ficción legal, al considerar como retiradas de las empresas al término del ejercicio, las partidas señaladas en el N°1 del artículo 33 de la LIR, entre las cuales no están las diferencias de ingresos. b.- Agrega que por el contrario se trata de gastos que la Ley de la Renta no acepta como necesarios para producir la renta, pero que correspondan a retiros de especies o a cantidades representativas de desembolsos de dinero que no deben imputarse al valor o costo de los bienes del activo. c.- Añade que con anterioridad a la modificación legal introducida al artículo 21 de la Ley de la Renta por la Ley 20.630, al momento de determinar la obligación tributaria que afectaba a los gastos rechazados, debía revisarse la estructura jurídica en que se encontraba organizado el contribuyente, pues ésta determinaba qué tributo afectaba a la partida y al sujeto que debía soportar la carga impositiva. Cuando estábamos frente a sociedades anónimas o contribuyentes del artículo 58 N°1, se aplicaba un impuesto único con tasa 35% que debían cumplir los referidos contribuyentes a través de su declaración anual de impuestos. En el caso de los demás contribuyentes, empresarios individuales y sociedades de personas en general, los gastos rechazados se gravaban con el impuesto 9 Timbre Electrónico Global Complementario o Adicional, según corresponda, en cabeza de los propietarios o socios de dichas empresas. d.- Finalmente en definitiva señala que sin embargo ni antes, ni después, de la modificación contenida en la Ley 20.630 existe alguna ficción legal que permitiera considerar a una diferencia de ingresos no declarada como gasto rechazado y tampoco se ha consignado a las diferencias de ingresos no declarados DENTRO de las partidas que pueden conformar la base imponible del tributo establecido en el inciso 3° del artículo 21 de la Ley sobre Impuesto a la Renta. 2.3.- Tributación de las diferencias de ingresos no declarados. Las diferencias de ingresos no declarados no pueden afectarse con el impuesto único del inciso 3° del artículo 21 de la Ley sobre Impuesto a la Renta. Argumenta que lo dicho precedentemente deja claro que la partida detallada en la liquidación reclamada NO PUEDE CONFORMAR LEGALMENTE LA BASE IMPONIBLE DEL IMPUESTO ÚNICO DEL INCISO 3° DEL ARTÍCULO 21 DE LA LEY DE LA RENTA, POR CUANTO NO SE CUMPLEN LOS REQUISITOS COPULATIVOS ESTABLECIDOS POR LA LEY DE LA RENTA Y EN LAS PROPIAS INSTRUCCIONES DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DEL SII, PARA QUE ELLA PUEDA FORMAR PARTE DE LA BASE IMPONIBLE DE ESTE TRIBUTO. Señala que ello, por lo demás, está confirmado por toda la jurisprudencia, tanto judicial, como administrativa. Advierte que lo único que podría realizarse, en este caso, es un agregado a la renta líquida declarada en el IMPUESTO DE PRIMERA CATEGORIA. ( En este caso el SIl lo hizo así en la liquidación y luego - inexplicablemente - procedió a realizar un desagregado y a cobrar un impuesto único que, claramente, era improcedente, como lo demuestra la misma CITACION previa a la liquidación. Apunta a que una DIFERENCIA en los INGRESOS DECLARADOS, por el monto que sea aquella, que es la única partida detallada en la Liquidación N° 399, no cumple - ni remotamente - con los requisitos legales establecidos en el artículo 210 de la Ley de la Renta para que RESPECTO DE ELLA pueda aplicarse LEGALMENTE el tributo establecido en el inciso 3° del referido precepto legal, lo que está confirmado por la HISTORIA FIDEDIGNA del establecimiento del artículo 21 de la Ley de la Renta ( vigente en la época de los hechos) y por las propias instrucciones de la Dirección Nacional del S.I.I. Asegura que esto queda claro con el estudio de los REQUISITOS para que se pueda aplicar legalmente el Impuesto Único establecido en el inciso 3 del artículo 21 de la Ley de la Renta. Argumenta que conforme a lo dispuesto en el inciso 10 del artículo 21 de la Ley de la Renta, incorporado al cuerpo legal por la Ley 18.293 de 1984, el tributo previsto en el inciso 3° de la misma norma se aplica a: " todas aquellas partidas señaladas en el N° 1 del artículo 33°, que corresponden a retiros de especies o a cantidades representativas de desembolsos de dinero que no deban imputarse al valor o costo de los bienes del activo". 10 Timbre Electrónico Señala que por su parte, el N° 1 del artículo 33° obliga a agregar a la RENTA LÍQUIDAIMPONIBLE del IMPUESTO DE PRIMERA CATEGORÍA de las empresas las partidas señaladas en sus letras a)- derogada -, b), cl, d), e), f) y g), en la medida que ellas hayan disminuido la renta líquida declarada por el contribuyente. Dispone que del a lectura del N° 1 del artículo 33° de la Ley de la Renta deja en claro que lo que el legislador ordena en dicha norma es AGREGAR a la RENTA LÍQUIDAIMPONIBLE del Impuesto de Primera Categoría, aquellas partidas que el contribuyente ha rebajado de dicha renta, como GASTO NECESARIO para producir la renta, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 31° de la misma Ley de la Renta, en la medida que la rebaja como GASTO NECESARIO para producir la renta de tales partidas sea legalmente improcedente. Ahora bien agrega que, de acuerdo al artículo 21 de la Ley de la Renta y a las instrucciones de la Dirección Nacional del SII contenidas en la página 4 de la Circular 45 de 1984, de aquellas partidas, SOLO las previstas en las letras a), b), e), f) y g) del N° 1 del arto 33 de la Ley de la Renta se pueden gravar con el Impuesto establecido en el inciso 3° del arto 21 de la misma Ley. Afirma que en ninguno de tales casos se encuentra una diferencia de ingresos no declarada. Indica que en la página 4 de la Circular 45, se consigna una explicación adicional que no deja dudas acerca de cuáles son los REQUISITOS para que estas partidas pueden ser afectadas con el tributo único previsto en el inciso 3° del artículo 21 de la Ley de la Renta. Señala que allí se expresa lo siguiente: " En consecuencia, los gastos en que incurran las empresas individuales y las sociedades de personas que determinen su renta efectiva mediante contabilidad completa, independiente de la forma de registro contable de tales sumas y siempre que correspondan a retiros de especies o a cantidades representativas de desembolsos de dinero que no deban imputarse al valor o costo de los bienes del activo, se entenderán que son retiradas de las empresas al término del ejercicio comercial respectivo por el propio empresario individual o por los socios de las sociedades de personas, en proporción en este último caso a la participación en las utilidades de la empresa, todo ello para los efectos de la aplicación de los impuestos global complementario o adicional". " En el caso de sociedades anónimas y de los contribuyentes afectos al impuesto adicional, según lo dispuesto en el artículo 58 N° 1 de la ley del ramo, las partidas referidas se gravarán con un impuesto único de 40%, con exclusión del impuesto territorial pagado". ( El destacado con negrilla es nuestro). Expone que tal explicación deja en claro que - de acuerdo al propio criterio de la Dirección Nacional del Servicio de Impuestos Internos – una diferencia de ingresos no declarada no puede conformar la base imponible del Impuesto Único del inciso 3° del artículo 21 de la Ley de la Renta. 11 Timbre Electrónico Añade que explicando la NATURALEZA y los FINES de este tributo, el Oficio N° 1.686 de 25 de julio de 1997, suscrito por el DIRECTOR del Servicio ele Impuestos Internos, señala: " el artículo 21° se estableció con el claro propósito de gravar aquellas utilidades que los propietarios, socios o accionistas estaban retirando de la empresa bajo la simulación de un gasto o desembolso en su beneficio particular o que no decían relación con el giro del negocio o que eran imputables a utilidades sujetas a una tributación diferente o simplemente que no se afectaban con ningún impuesto, como son aquellos desembolsos rebajables de las rentas exentas de impuestos o de ingresos no constitutivos de renta, en el caso de los señalados en la letra e), del N° 1, del Artículo 33, de la Ley de la Renta.". Finalmente señala que en consecuencia, de acuerdo a dicho Oficio, para que se aplique el tributo de 35% se requiere de la concurrencia de DOS REQUISITOS COPULATIVOS, a saber: a.- Que se trate de un GASTO que se haya rebajado de la renta líquida imponible del Impuesto de Primera Categoría y que la Ley de la Renta no acepta su rebaja como tal, por corresponder a una de aquellas partidas previstas en las letras a), bl, e), f) y g) del N° 1 del artículo 33° de la Ley de la Renta. Señala que aquí no se está frente a GASTOS, pues la propia liquidación determina que lo que hay es una diferencia respecto a los ingresos declarados mediante los Form. 29 del año comercial 2009 y el Form. 22, correspondiente al Impuesto a la Renta del año tributario 2010. Expone que aunque lo dicho sea ya suficiente para desvirtuar cualquier pretensión de hacer aplicable el gravamen en estudio, sigamos con los requisitos anunciados. b.- Que dicho gasto corresponda a RETIROS de ESPECIES o a CANTIDADES REPRESENTATIVAS DE DESEMBOLSOS DE DINERO, que se hayan realizado con un claro objetivo, a saber: RETIRAR o DISTRIBUIR UTILIDADES DESDE UNA EMPRESA sin que ellas cumplan con los conceptos de RETIRO o de DISTRIBUCION efectivo, que son la base de la tributación de los dueños de las empresas (socios o accionistas) en la Ley de la Renta, de acuerdo al artículo 14 de la Ley del ramo. Ello bajo la simulación de un gasto o desembolso en beneficio particular de los socios o accionistas o que no dicen relación con el giro de la empresa o que es imputable a utilidades sujetas a una tributación diferente o que no se afectan con ningún impuesto. (lo subrayado es nuestro ). Señala además, dentro de este requisito se establece por el inciso 1° del arto 21, que para que proceda el impuesto, las partidas no deben ser imputables al valor o costo de los bienes del activo. Argumenta señalar que obviamente aquí tampoco se cumple este segundo requisito y basta reiterar lo dicho en el punto que antecede: No estamos frente a un tema de gastos rechazados, sino que a una diferencia de ingresos no declarada, que no se puede afectar por este impuesto especial, como - por lo demás - lo deja en claro el SUPLEMENTO TRIBUTARIO del año tributario 2010, emanado del mismo Servicio de Impuestos Internos. 12 Timbre Electrónico 3.- Afirma que es tan claro es que no procede el IMPUESTO UNICO del inciso 3° del artículo 21 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, que ello se desprende de la propia CITACION N° 67-4, previa a la liquidación, donde se expresa que, a raíz de esta supuesta diferencia de ingresos no declarada de $ 293.057.076.-, la base imponible del IMPUESTO A LA RENTA de PRIMERA CATEGORIA será de $ 339.240.916, conformada por $ 46.183.840, que es la base imponible declarada MAS los $ 293.057.076.- correspondientes a los ingresos no declarados. 4.- Agrega que los Tribunales Superiores de Justicia, también se han pronunciado sobre el tema que origina el presente reclamo, dejando claramente establecido cuando se puede aplicar este tributo especial. ( Que no es el caso de diferencia de los ingresos no declarados ). Argumenta que en efecto, por Vía ejemplar, cito la Sentencia dictada por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 30.06.1998, en autos Rol N° 3.935-95, cuyo párrafo segundo del considerando cuarto, resulta muy clarificador y contundente respecto de la materia que se debate, al señalar: "En razón de la modificación antes señalada, la misma Ley N° 18.293, introdujo el actual artículo 21 de la Ley de Renta, cuyo objetivo fue evitar que los contribuyentes, en lugar de retirar dineros o bienes de las Empresas como rentas lo hicieran en forma encubierta, evitándose así tributar en el Impuesto Global Complementario o Adicional, según el caso. De aquí que este nuevo artículo 21 reguló determinadas situaciones tributarias que el legislador asimiló a la distribución o reparto de rentas, gravando en este caso los correspondientes retiros de dinero o bienes con los impuestos personales, si tales retiros encubiertos eran efectuados por un empresario individual o socio de una sociedad de personas. Si tales retiros operaban en sociedades anónimas o en comandita por acciones, los montos correspondientes quedaron gravados con un impuesto especial del 40% (rebajado posteriormente a 35%) en calidad de impuesto único a la renta, impuesto que también se aplica a los contribuyentes afectos al impuesto adicional del N° 1 del artículo 58. Por consiguiente, es preciso tener presente que el artículo 21 de la Ley de Impuesto a la Renta, no tiene como hecho gravado la renta propiamente tal, definida en el artículo 2 N° 1 de la ley del ramo, sino los hechos que, en forma precisa, el artículo 21 asimila a retiros encubiertos de dineros o especies, en la forma que pasaremos a explicar. Ahora bien, por lo mismo, que estamos en presencia de una norma que traspalando el concepto el concepto de renta y, por asimilación a ésta, establece un tributo, tal norma necesariamente debe interpretarse en forma restrictiva, en forma que sólo si se dan íntegramente los presupuestos del hecho gravado en el artículo 21 serán aplicables los impuestos contemplados en esta disposición, los que tratándose de las sociedades anónimas corresponden a un impuesto único de tasa del 35%."2 Más adelante señala que precisa en el considerando Séptimo: " Que el concepto de retiro no está precisado por la ley, por lo que conforme a la norma de interpretación legal del artículo 20 del Código Civil, debemos atenemos al sentido natural y obvio de esta palabra, en la forma señalada por el Diccionario de la Lengua Española, que define como retiro la acción y efecto de retirarse, y entiende por 2 El énfasis nos pertenece. 13 Timbre Electrónico retirar: apartar o separar una persona o cosa de otra o' de un sitio. De aquí que tratándose de un retiro de especies o de cantidades representativas de dinero que estaban en una empresa, debemos entender que se produce el retiro de éstas cuando dejan de formar parte del activo de la empresa." " Si el retiro tiene relación con especies debemos entender cualquier bien especificado en el inventario de la empresa. Si el retiro es de cantidades representativas de desembolsos de dinero, debemos tener presente que el desembolso, según el mismo Diccionario de la Lengua Española, es la entrega de una porción, de dinero efectivo y de contado; ahora bien, SI el desembolso que hace la empresa es "representativo de un desembolso de dinero debemos entender que sustituye o hace las veces de dinero, lo que sucederá si la empresa se deshace de valores (bienes corporales) que son avaluables en dinero, como podría ser el caso de cheques, pagarés, letras de cambio, títulos de acciones, certificados de depósitos bancarios, etc. " En virtud de estas y otras consideraciones que pueden leerse en la sentencia, la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, revoca el fallo apelado y acoge el reclamo dejando. Sin efecto el cobro del impuesto único del artículo 21 de la Ley de la Renta, que había sido determinado por condonaciones de créditos.3y4 Asegura que más recientemente, el 18 de junio del año en curso, la Excma. Corte Suprema acogió en parte un recurso de casación en el fondo interpuesto por un contribuyente en contra de una sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, confirmatoria de la de primer grado que había dado lugar en parte a la reclamación tributaria presentada en contra de determinadas liquidaciones de impuestos. Menciona que el recurso de casación en el fondo denunció como infringido el artículo 21 de la Ley de Impuesto a la Renta, que como hemos analizado, regula el régimen tributario que alcanza a los denominados retiros presuntos, gastos rechazados o retiros indirectos, erogaciones que favorecen al propietario de la empresa, y que sanciona Tributariamente el retiro de dinero de las sociedades por parte de sus propietarios, socios o accionistas. Asume que el recurrente señaló que los jueces del fondo consideraron como gasto rechazado los intereses adeudados al término del ejercicio respectivo a su sociedad relacionada, los que, aun cuando no se les considere debidamente acreditados, no pueden ser gravados con este impuesto, ya que al tratarse de intereses adeudados y no de intereses pagados, no se cumple el requisito esencial para aplicar el impuesto, como es que exista erogación o desembolso de dinero. Afirma que el fallo de casación determinó al respecto que, atendido el texto del artículo 21 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, el supuesto básico para su aplicación es, como lo señala el recurrente, el desembolso de dineros, el traspaso o salida de los mismos, y en autos se ha establecido como hecho de la causa que no se acreditó la existencia de flujos demostrativos de traspasos de dinero con cargo a los intereses que la reclamante invoca como gasto en la determinación de su renta líquida. 3 Rol Causa N° 3.935-95 4 En idénticos términos se pronuncia la sentencia de 30.09.1998 de la I.C.A. de Stgo. dictada en autos Rol N° 7.657-95. 14 Timbre Electrónico Entonces, agrega, que si no ha sido demostrada la salida de dineros por concepto de intereses, de retiros con cargo a cualquiera de las partidas detalladas en el artículo 33 N° 1, mal puede aplicarse sobre estos ítems el impuesto multa asociado a los referidos tráficos indebidos, como mecanismo de desincentivo de los retiros encubiertos. Argumenta que finalizó señalando el fallo que resulta evidente que en la especie se ha incurrido en una falsa aplicación de ley, al hacerla regir una situación de hecho no, contemplada para su concurrencia. Por su importancia conviene transcribir los considerandos 13 y siguientes de dicho fallo: " DÉCIMO TERCERO: Que, por otra parte, el apartado correspondiente a la impugnación del rechazo de los gastos por intereses adeudados y/o pagados y la determinación del impuesto único del 35% sobre los ítems que detalla, descansa sobre el análisis que la recurrente realiza a lo dispuesto en los artículos 21 y 31 de la Ley de Impuesto a la Renta, sobre el punto. El primero de tales preceptos, establece "Los empresarios individuales y las sociedades que determinen la renta imponible sobre la base de renta efectiva demostrada por medio de contabilidad, deberán considerar como retiradas de la empresa, al término del ejercicio, independiente del resultado tributario del mismo, todas aquellas partidas señaladas en el N° 1 del artículo 33, que correspondan a retiros de especies o a cantidades representativas de desembolsos de dinero que no deban imputarse al valor o costo de los bienes del activo, con excepción de los gastos anticipados que deban ser aceptados en ejercicios posteriores, y los préstamos que las sociedades de personas efectúen a sus socios personas naturales o contribuyentes del impuesto adicional que no sean personas naturales, cuando en este último caso el Servicio de Impuestos Internos determine que el préstamo es un retiro encubierto de utilidades tributables, los cuales tendrán el mismo tratamiento tributario de los retiros, sin perjuicio de lo dispuesto en el N°1 del artículo 54 .... Las sociedades anónimas y los contribuyentes señalados en el N° 1 del artículo 58 deberán pagar en calidad de impuesto único de esta ley, que no tendrá el carácter de impuesto de categoría, un 35% sobre las cantidades a que se refiere el inciso primero, con exclusión de los impuestos de primera, de este artículo, del número 3 del artículo 104 Y del impuesto territorial, pagados, y sobre las rentas que resulten por aplicación de lo dispuesto en los artículos 35, 36 inciso segundo, 38, a excepción de su inciso primero, 70 y 71, según corresponda. " Esta norma, entonces, dice relación con los retiros presuntos, los gastos rechazados o retiros indirectos, sancionando tributariamente el retiro de dineros de las sociedades por parte de sus propietarios, socios y accionistas, y que en este caso concreto se relaciona con los intereses adeudados o pagados, derivados de los créditos que gravan a su parte, de la forma que detalla, los que tienen su reconocimiento en el artículo 31 N° 1 de la ley citada que permite su deducción de la renta bruta, de la forma que tal disposición establece. Alega el recurrente que aun cuando se estime, improcedentemente, por cierto, que su parte no acreditó el gasto correspondiente que invocara fundado en tales circunstancias, ello no configura el hecho gravado por el artículo 21 de la Ley de 15 Timbre Electrónico Impuesto a la Renta, de manera que se ha emitido la liquidación correspondiente, incurriendo en un evidente error de derecho. DÉCIMO CUARTO: Al efecto, no ha sido debatida en autos la existencia de préstamos a XXX S.A. a partir del año 2000, los que fueron novados por YYY S.A. en el mes de marzo de 2003, invocándose por la contribuyente en la determinación de su renta líquida los intereses de tales deudas, sosteniéndose por los jueces del fondo el rechazo de las partidas correspondientes porque no se acreditó el flujo de salida del dinero, mediante respaldos de los señalados traspasos, lo que les permitió sostener que tales gastos no estaban acreditados fehacientemente, validando entonces la aplicación a tales acápites del impuesto único consagrado en el artículo 21 de la Ley de Impuesto a la Renta, y que fuera transcrito en lo pertinente. DECIMO QUINTO: Que, sin embargo, atendido el texto de la disposición que determina la existencia del gravamen sobre tales partidas, el supuesto básico para su aplicación es, corno lo señala el recurrente, el desembolso de dineros, el traspaso o salida de los mismos, y en autos se ha establecido como hecho de la causa que no se acreditó la existencia de flujos demostrativos de traspasos de dinero con cargo a los intereses que la reclamante invoca como gasto en la determinación de su renta líquida. Entonces, si no ha sido demostrada la salida de dineros por concepto de intereses - lo que es coherente con la alegación invariable de la recurrente en orden a que ellos se adeudan- de retiros con cargo a cualquiera de las partidas detalladas en el artículo 33 N° 1, mal puede aplicarse sobre estos ítems el impuesto multa asociado a los referidos tráficos indebidos, como mecanismo de desincentivo de los retiros encubiertos. DÉCIMO SEXTO: Que, de esta manera, resulta evidente que en la especie se ha incurrido en una falsa aplicación de ley, al hacerla regir una situación de hecho no contemplada para su concurrencia, toda vez que el artículo 21 de la Ley de Impuesto a la Renta descansa sobre el supuesto de la existencia de desembolso de dineros, y en autos tal extremo se ha descartado expresamente. DECIMO SÉPTIMO: Que de lo reseñado se puede concluir que la sentencia impugnada ha incurrido en el error de derecho denunciado en esta parte; el que ha tenido influencia sustancial en lo dispositivo del fallo atacado, toda vez que se ha liquidado un impuesto especial sobre la base de un supuesto de hecho que se aparta del marco jurídico invocado, de manera que habrá de ser acogido. " ( Este importante fallo se encuentra en el sitio poderjucial.cl ). 5.- Afirma que a mayor abundamiento de lo dicho, cabe señalar que existen pronunciamientos de los Tribunales del propio Servicio de Impuestos Internos, que avalan nuestra tesis. Se refiere a la Sentencia del Tribunal Tributario de la XV Dirección Regional Metropolitana del Servicio de Impuestos Internos, de fecha 31.12.2001, dictada en autos acumulados Roles N° 10.128 y 10.129, ambos de 2000, que acogió reclamo en contra de liquidaciones en las que se había cobrado el referido tributo y el IVA a una empresa que había emitido facturas exentas de IVA estimando el SIl que las facturas debían emitirse gravadas con IVA, esto es, un problema de ingresos supuestamente omitidos. Coincide particularmente destacable resulta su Considerando 3°, que en lo que interesa al presente reclamo, señala a la letra: 16 Timbre Electrónico "En relación a la determinación del Impuesto Único del Art. 21, inc. 3° de la Ley de la Renta, agrega el informe, que la contribuyente reclama remitiéndose a la Circular del Servicio N° 45, de 1984, que se refiere a las partidas que deben considerarse retiradas: al las señaladas en el Art. 33 N° 1 de la Ley de la Renta; b) los préstamos que las sociedades efectúan a sus socios personas naturales; c) las rentas presuntas determinadas según la ley del ramo y d) las rentas resultantes de la aplicación de los Arts. 35°, 36° inc. 2°; 38°, inc. 2°,70° Y 71°; en tanto que el Art. 21 inc. 3°, establece un impuesto único que grava a las sociedades anónimas y a los contribuyentes afectos al impuesto adicional según el Art. 58 N°1 sobre las mismas partidas indicadas, concluyendo que en su caso, no se estaría en presencia de ninguna de las circunstancias que, de acuerdo a la mencionada Circular N° 45, permiten aplicar el inc. 3° del Art. 21 que impugna, posición que el fiscalizador informante, expresamente, dice compartir". Señala que más adelante, la motivación undécima del fallo en comento, deja constancia de que, en relación a las liquidaciones practicadas de acuerdo al Art. 21 inc. 3° de la Ley de la Renta, "de conformidad a lo expresado por Fiscalización en su informe sobre la materia, considerando 3° de este fallo, el Fiscalizador actuante está de acuerdo con el planteamiento de la reclamante en cuanto a lo erróneo que resulta en la especie la aplicación del impuesto establecido en esa norma, juicio que este tribunal comparte, por lo que también corresponde acoger el reclamo en esta parte." 6.- Afirma que en estas circunstancias, aplicándose en materia tributaria el principio de la legalidad de la imposición, conforme al cual el HECHO IMPONIBLE o HECHO GRAVADO debe estar fijado por la LEY, no es posible que la administración tributaria proceda a cobrar el impuesto único precitado al margen de lo que dice la LEY sobre IMPUESTO A LA RENTA, que permite cobrarlo SOLO cuando existen gastos rechazados que correspondan a retiros de especies o a cantidades representativas de desembolsos de dinero que no deban imputarse al valor o costo de los bienes del activo y no procede cuando se le imputan a un contribuyente diferencias de ingresos, como ocurre en este caso. 7.- FINALMENTE, EN CONCLUSION: Argumenta que al no cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 21 de Ley sobre Impuesto a la Renta ( según texto vigente en el año tributario 2010 ) para poder cobrar - en este caso - el tributo de 35% establecido en el inciso tercero de tal disposición legal, procede acoger el reclamo y dejar sin efecto la liquidación reclamada, con costas. III.3.- LAS DIFERENCIAS DE INGRESOS NO DECLARADOS DETERMINADA POR EL SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS NO CORRESPONDEN, POR LO QUE LA LIQUIDACION RECLAMADA DEBE SER DEJADA SIN EFECTO Y ACOGIDO EL RECLAMO. Solicitó que en subsidio de la defensa anterior, para el caso que ella no sea acogida, igualmente la liquidación reclamada no se podrá mantener ya que las diferencias de ingresos no declarados determinados por el Servicio de Impuestos Internos en la liquidación no corresponden. Advierte que como se observa de la lectura de las liquidaciones reclamadas, las cifras relevantes dicen relación con dos partidas: 17 Timbre Electrónico UNO.- DIFERENCIA ENTRE LOS INGRESOS QUE CONSTAN EN LOS FORMULARIOS 29 Y EL FORMULARIO 22: Señala que a continuación se explicará por qué los Ingresos de los Form.29 $ 707.067.017, suman un valor mayor a los Ingresos del Form. 22 $ 549.379.162, generándose una diferencia de $157.687.855. Agrega que de lo anterior va de acuerdo a la Información de los registros en los Libros de Contabilidad. Expone que la sumatoria de las Cuentas de Ingreso 31-00-00 es igual a $545.833.638, valor que es igual al registro del código 628 del F-22, ratificado con Balance que se acompaña en la presentación del reclamo. Asegura que la reclamante recibió 16 (dieciséis) Facturas de Cobranzas, que se acompañan en el primer otrosí de otro Contribuyente por un valor total de $157.452.601. Describe que de estas Facturas correspondientes a gastos necesarios - no a ingresos - las registró al Debe de las Cuentas de Ingreso 31-00-00, debiendo haberlo hecho al Debe de la Cuenta de Gasto 41-04-04. Dice que se trata de un error de imputación contable. Cita por su parte que esto no generó perjuicio fiscal alguno ni puede generar cobro impositivo por concepto de diferencias de ingresos. Finalmente manifiesta entonces lo que corresponde es eliminar el registro del Debe de las Cuentas de Ingreso 31-00-00 y agregar el registro al Debe de la Cuenta de Gasto 41-04-04, ambos por los mismos $157.452.601. DOS.- INGRESOS POR VENTAS DE ACCIONES Y RESCATE DE FONDOS MUTUOS. Señala que la diferencia más importante que se establece en la liquidación se basa en los denominados por el SIl " ingresos por venta de acciones ". Afirma que ella no corresponde ya que: a.- Se trata de operaciones no gravadas en el Impuesto a la Renta, según lo demuestran las facturas que se acompañan las que permiten comprobar que se trata de acciones acogidas al artículo 18 ter de la Ley sobre Impuesto a la Renta, de acuerdo al cual el mayor valor obtenido en la enajenación de tales acciones no se gravará con los impuestos de dicha ley, ni se declarará; b.- Señala que hay que tener presente, además, que si bien la reclamante recibió ingresos por la venta de acciones ascendentes a $ 132.051.281.-primeramente realizó la compra de estas por $ 131.787.705.-, todos los cuales fueron informados en el DETALLE DE INGRESOS DE AGENTES RETENEDORES que el SII posee. Con los reajustes e intereses involucrados el mayor valor es de solo $ 88.065.- Manifiesta que se acompaña, al efecto, la INFORMACION DE SUS INGRESOS, AGENTES RETENEDORES Y OTROS, obtenida desde el sitio internet del SIl, el DETALLE DE LA INFORMACIÓN PROPORCIONADA POR SUS AGENTES 18 Timbre Electrónico RETENEDORES, INFORMANTES Y OTROS correspondiente a la COMPRA y VENTA DE ACCIONES de S.A. y DEMAS TITULOS, Form. 1891, en la que consta que estas operaciones están aceptadas por el SIl. Esta información está hace años en las bases de datos del SIl. En cuanto al RESCATE DE FONDOS MUTUOS se acompaña el DETALLE DE LA INFORMACION PROPORCIONADA POR SUS AGENTES RETENEDORES, INFORMANTES Y OTROS correspondiente a las INVERSIONES EN FONDOS MUTUOS ACOGIDOS AL ART. 18 QUATER DE LA LIR, Formulario 1894, en el que también consta que la información está aceptada. Señala que a este efecto hay que tener presente que no habiendo el SIl requerido antecedentes determinados y especificas en la CITACION previa a la liquidación, esta parte no está impedida legalmente de acompañarlos y tampoco está el Sr. Juez Tributario y Aduanero se encuentra impedido de ponderar la referida documentación, de conformidad con el inciso 11° del artículo 132° del Código Tributario. PETICIONES CONCRETAS DE LA RECLAMANTE Finalmente y en definitiva, en mérito de lo expuesto, de las normas legales citadas y de lo dispuesto en los articulas 123 y siguientes del Código Tributario, la reclamante de autos solicitó tener por interpuesto reclamo en contra de la Liquidación N° 399, de fecha 22 de julio de 2013, darle tramitación legal y, solicitó a su vez que en definitiva, se declare en la sentencia que se dicte: 1.- Dejar sin efecto la liquidación reclamada y sea acogido el reclamo por cuanto aquella carece de congruencia con la CITACION previa al no existir correspondencia o congruencia entre los fundamentos de derecho y el impuesto indicado en la Citación previa y los fundamentos de derecho e impuesto que se establecen en la liquidación, como resulta de la sola comparación de los referidos actos administrativos; 2.- En subsidio de la petición anterior, para el caso que ella no sea acogida, la reclamante solicitó que se deje sin efecto la liquidación reclamada y sea acogido el reclamo por no ser procedente el cobro del Impuesto Único del inciso 3 del artículo 21 de la Ley sobre Impuesto a la Renta por diferencia de ingresos no declarada que es el concepto que determina el cobro del referido tributo determinado en la infundada liquidación reclamada' 3.- En subsidio de la petición anterior, para el caso que ella no sea acogida, la reclamante solicitó que se deje sin efecto la liquidación reclamada y sea acogido el reclamo, por no corresponder legalmente las diferencias de ingresos señaladas en la liquidación; 4.- Finalmente la reclamante de autos solicitó que se condene en costas a la reclamada. EL RECLAMANTE ACOMPAÑÓ LA SIGUENTE DOCUMENTACIÓN: 1.- Copia autorizada de la LIQUIDACIÓN N° 399, de 22 de julio de 2013 Y de su notificación de 25 de julio de 2013; 2.- Copia autorizada de la CITACION N° 67-4, de 29 de abril de 2013; 19 Timbre Electrónico 3.- Copia autorizada de la escritura pública de 21 de septiembre de 1999, otorgada ante el Notario de Santiago don SAMUEL KLECKY RAPAPORT, en la cual consta mi personería para representar a la sociedad ORGANIZACIÓN E INVERSIONES COMERCIALES SANTIAGO SOCIEDAD ANONIMA u " ORSAN S.A.”. 4.- Documento denominado INFORMACION DE SUS INGRESOS, AGENTES RETENEDORES Y OTROS, obtenida desde el sitio internet del SII; 5.- Documento denominado DETALLE DE LA INFORMACION PROPORCIONADA POR SUS AGENTES RETENEDORES, INFORMANTES Y OTROS correspondiente a la COMPRA Y VENTA DE ACCIONES de S.A. Y DEMAS TITULOS, Formo 1891, en el cual consta que la información está aceptada; 6.- Documento denominado DETALLE DE LA INFORMACION PROPORCIONADA POR SUS AGENTES RETENEDORES, INFORMANTES Y OTROS correspondiente a las INVERSIONES EN FONDOS MUTUOS ACOGIDOS AL ART. 18 QUATER DE LA LIR, Formulario 1894, en el que también consta que la información está aceptada; 7.- Formularios 29 de la reclamante de los períodos enero a diciembre de 2009; 8.- Formulario 22 correspondiente al año tributario 2010; 9.- Las siguientes 16 facturas, todas del proveedor Orsan Sociedad Anónima, rut 76.061.763-6, emitidas a la reclamante durante el año comercial 2009 por cobranzas a deudores: 9.1.- FACTURA N°0001, de 30.11.2009, por $7.508.954; 9.2.- FACTURA N°0002, de 30.11.2009, por $9.582.313; 9.3.- FACTURA N°0003, de 30.11.2009, por $2.421.735; 9.4.- FACTURA N°0004, de 30.11.2009, por $10.345.724; 9.5.- FACTURA N°0005, de 31.12.2009, por $5.479.072; 9.6.- FACTURA N°0006, de 31.12.2009, por $8.086.063; 9.7.- FACTURA N°0007, de 31.12.2009, por $4.952.138; 9.8.- FACTURA N°0008, de 31.12.2009, por $14.627.405; 9.9.- FACTURA N°0009, de 31.12.2009, por $9.695.757; 9.10.- FACTURA N°00010, de 31.12.2009, por $7.779.463; 9.11.- FACTURA N°00011, de 31.12.2009, por $3.953.964; 9.12.- FACTURA N"00012, de 31.12.2009, por $13.354.064; 9.13.- FACTURA N"00013, de 31.12.2009, por $17.647.886; 9.14.- FACTURA N°00014, de 31.12.2009, por $19.386.803; 20 Timbre Electrónico 9.15.- FACTURA N°00015, de 31.12.2009, por $5.645.743; 9.16.- FACTURA N°00016, de 31.12.2009, por $16.985.517; 10.- Las siguientes facturas electrónicas de FIT RESEARCH CORREDORES DE BOLSA S.A. emitidas a la reclamante durante el año comercial 2009 por compras y ventas de acciones con PRESENCIA BURSATIL: 10.1.- FACTURA ELECTRONICA N° 12.792, de 03.07.2009, por compra acciones ENTEL y VAPORES; 10.2.- FACTURA ELECTRONICA N° 12.793, de 03.07.2009, por venta acciones ENTEL; 10.3.- FACTURA ELECTRONICA N° 12.794, de 03.07.2009, por venta acciones VAPORES; 10.4.- FACTURA ELECTRONICA N° 12.795, de 03.07.2009, por venta acciones VAPORES; 10.5.- FACTURA ELECTRONICA N° 12.796, de 03.07.2009, por compra acciones CAP, LA POLARY SK; 10.6.- FACTURA ELECTRONICA N° 12.797, de 03.07.2009, por venta acciones CAP; 10.7.- FACTURA ELECTRONICA N° 12.798, de 03.07.2009, por venta acciones LA POLAR; 10.8.- FACTURA ELECTRONICA N° 12.799, de 03.07.2009, por venta acciones SK. 11.- Balance General originario de mí representada al 31 de diciembre de 2009. ARGUMENTOS DEL SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS Que, la reclamante, habiendo deducido reclamo a fojas 1 y siguientes y resuelto en resolución a fojas 99, se confiere traslado de la reclamación al Servicio de Impuestos Internos ( en adelante, la reclamada o Servicio ), quien a fojas 103 con fecha 29 de noviembre de 2013, lo evacúa, compareciendo don RÓMULO GÓMEZ SEPÚLVEDA, Director Regional de la XIII Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro del Servicio de Impuestos Internos, domiciliado para estos efectos en Alonso Ovalle N° 680, octavo piso, comuna de Santiago, en autos sobre Procedimiento General de Reclamaciones, caratulado "ORGANIZACIÓN E INVERSIONES COMERCIALES SANTIAGO S.A. CON SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS", RUC 13-9-0002076-1 RIT GR-15-00325-2013, quien de conformidad con lo dispuesto en los artículos 117 y 132, ambos del Código Tributario en tiempo y forma, evacuó el traslado conferido con fecha 7 de noviembre de 2013, del reclamo tributario interpuesto por don JOHNNY EMILIO LAMA JAMARME, en representación del contribuyente Organización e Inversiones Comerciales Santiago S.A., RUT N° 96.898.410-1, en contra de la Liquidación N° 399 emitida el 22 de julio de 2013 por la XIII Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro del Servicio de Impuestos Internos, además solicitó su 21 Timbre Electrónico rechazo en definitiva, con expresa condenación en costas, en atención a las consideraciones de hecho y derecho, que procede a exponer: l. ANTECEDENTES DE LA LIQUIDACIÓN RECLAMADA 1.- Comienza señalando que el reclamante Organización e Inversiones Comerciales Santiago S.A., RUT N° 96.898.410-1, presentó la Declaración de Impuestos a la Renta Año 2010, contenida en el Formulario N° 22, Folio N° 1008800990. 2.- Indica que mediante notificación N° 110216231, remitida con fecha 23.06.2010, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 59 y 60 del Código Tributario, se requirió al contribuyente Organización e Inversiones Comerciales Santiago S.A., para que se presentara ante el Servicio, con la finalidad de que acompañara la documentación contable y tributaria para acreditar la procedencia de los montos declarados. 3.- Hace presente, que en esta notificación se le requirió al contribuyente que acompañara, los siguientes antecedentes contables y tributarios: • Carnet de Identidad o Cédula de Rut, según corresponda. • En caso de comparecer a través de un mandatario se debe acreditar la representación, mediante un mandato o poder autorizado ante Notario o Ministro de Fe, según lo dispone la Circula N° 54 del año 2002. Asimismo, el mandato o poder debe otorgar al mandatario las facultades suficientes para los fines de su comparecencia ante el Servicio, a fin de evitar nuevas concurrencias por este solo motivo. • Libro de Compras y ventas. • Libro FUT. • Balance Tributario de 8 Columnas y Estado de Resultados. • Ajustes a la Renta Líquida. • Libro Diario (centralización Libro de Compras y Ventas) • Antecedentes necesarios para la confección de los formularios 1817, 1884, 1885, 1886, 1893, 1813, 1821, 1896, 1898, 1899, 1818, 1822, 1812, 1879 y/o 1887 del ejercicio comercial que se declara. • Facturas de compras y ventas de acciones. • Determinación de la Renta Líquida Imponible y antecedentes contables que la determinaron. 4.- Afirma que el contribuyente no concurrió a dar respuesta a la notificación N° 110216231. Acto seguido, el Servicio precedió a emitir la Citación N° 67-4, de fecha 29.04.2013, acorde a lo establecido en el artículo 63 del Código Tributario. Por medio de la señalada actuación, indica que se comunica al contribuyente que en el proceso de operación renta del año tributario 2010, el Servicio de Impuestos Internos, determinó someter a un proceso de fiscalización al contribuyente, respecto de su declaración de Impuesto a la Renta AT 2010 folio 100880990, debido a que se encontró la objeción A08: 22 Timbre Electrónico "Según antecedentes con que cuenta el Servicio, los ingresos obtenidos durante el año, declarados en el reverso de su formulario 22, recuadro N° 2, en los códigos 628, 851, 629 o 651, no se encontrarían totalmente declarados". Asimismo, se le indica que fue requerido previamente por medio de la Notificación folio 110216231 para que presentara la documentación contable y tributaria con la finalidad de acreditar la procedencia de los montos declarados y dar solución a la objeción señalada. Además asegura que en la citación se volvió a reiterar de manera determinada y específica los antecedentes que debía acompañar ante el SII, indicando específicamente que debía presentar respecto del Año Tributario 2010 la siguiente documentación: - Libro de Inventarios y Balances; - Determinación de la Renta líquida Imponible y antecedentes contables que la determinan; - Balance de 8 columnas y Estado de Resultados; - Libro FUT; - Libro de Compras y Ventas; - Libro Diario. Agrega que a través de la citación se le comunica cuales son las partidas citadas, señalándose específicamente que se le cita el concepto A consistente en "subdeclaración u omisión de ingresos en la determinación de la base imponible afecta a Impuesto Único de Primera Categoría, derivados de la explotación de bienes y actividades incluidas en Primera Categoría. 5.- Cita que el reclamante Organización e Inversiones Comerciales Santiago S.A., RUT N° 96.898.410-1, no compareció en el plazo establecido en el artículo 63 del Código Tributario, así como tampoco solicitó prórroga para contestar la citación, por ende no presentó la documentación solicitada por el Servicio, a través de la citación N° 67-4 de fecha 29.04.2013. 6.- Añade que en vista a lo previamente señalado, se procede a emitir la Liquidación N° 399 de fecha 22.07.2013, reclamada en autos, debido a que el contribuyente no aportó antecedentes razón por la cual no logra acreditar la procedencia de los montos declarados y así como tampoco da solución a la objeción señalada (A08). Particularmente expone que, la liquidación reclamada señala que en el proceso de operación renta Año Tributario 2010, el Servicio de Impuestos Internos determinó someter a un proceso de fiscalización al contribuyente respecto de su declaración de impuesto a la renta folio 100880990, encontrándose la objeción A08 que textualmente hace presente que "Según antecedentes con que cuenta el Servicio, los ingresos obtenidos durante el año, declarados en el reverso de su formulario 22, recuadro N° 2, en los códigos 628, 851, 629 o 651, no se encontrarían totalmente declarados". La reclamada indicó que también, por medio de la liquidación reclamada que el Servició lo requirió por medio de la notificación folio 110216231, para que presentara la 23 Timbre Electrónico documentación contable y tributaria para acreditar la procedencia de los montos declarados y para dar solución a la objeción indicada la que no fue aportada ni en esa oportunidad ni cuando fue solicitada de manera determinada y específica en la Citación N° 67-4 practicada con fecha 29.04.2013, por lo que en consecuencia se procedió a emitir la liquidación de impuestos por el Concepto A, referido a la "Subdeclaración u omisión de ingresos en la determinación dela base imponible afecta a Impuesto de Primera Categoría, derivados de la explotación de bienes y actividades incluidas en Primera Categoría". También la reclamada indicó que en la liquidación que según las declaraciones Formulario 29 del año 2009 declaró ingresos por $707.067.017, y de la información con que cuenta el SII, percibió ingresos por rescates de fondos mutuos por $ 3.317.940, y además recibió ingresos por venta de acciones, lo que da un total de $ 842.436.238, en cambió el reclamante declaró ingresos en su Formulario 22, códigos 628. 629 y 651 por un monto de $ 549.379.162, lo que da una diferencia de ingresos no declarada de $ 293.057.076. II. FUNDAMENTOS DEL RECLAMO. El reclamante señala que como consta del texto de la liquidación ésta se emite por el "CONCEPTO A: Subdeclaración u omisión de ingresos en la determinación de la base imponible afecta a Impuesto de Primera Categoría, derivados de la explotación de bienes y actividades incluidas en la primera categoría" Señala que en base a ese concepto se determina el Impuesto Único del inciso tercero del artículo 21 de la Ley de Impuesto a la Renta, especificando que no existe en la liquidación ningún otro concepto ni fundamento legal de por qué se cobra el impuesto único. El servicio expone respecto de la reclamante: El reclamante alega como defensas en su reclamo las siguientes: 1.- Como primera defensa señala que existe una falta de congruencia entre los fundamentos de derecho e impuesto indicado en la citación, con los fundamentos de derecho e impuesto liquidado, con lo cual se vulneran los artículos 63 y 64 del Código Tributario. Sobre la materia indica que los actos del procedimiento deben estar vinculados entre sí y que una de las manifestaciones de la vinculación es la congruencia que debe existir entre los actos del procedimiento hasta llegar a la resolución final, la que debe guardar correspondencia con el acto inicial del procedimiento administrativo. Explica que lo que ha sucedido implica que en la práctica se ha emitido una liquidación sin citación previa. Agrega, que esto afecta las normas sobre derechos de los contribuyentes y los artículos 18 y 41 de la Ley 19.880, sobre la vinculación de los actos y la fundamentación de los mismos. 24 Timbre Electrónico Finalmente, sobre este punto señala que la tasación de la base imponible que se concreta en la liquidación es ilegal, ya que no encuentra respaldo en los preceptos legales que habilitan al Servicio de Impuesto Internos para practicarla. 2.- La segunda defensa del reclamante es la improcedencia del impuesto único del inciso tercero del artículo 21 de la Ley de Impuesto a la Renta. Admite que esta defensa la señala en subsidio de su primera defensa. Sobre ella señala que no hay explicación legal del porque se desagrega la partida de la base imponible del impuesto de primera categoría para agregarla a la base imponible del impuesto único. Asimismo, indica que no se cumplen los requisitos para cobrar el Impuesto Único del inciso tercero del artículo 21 de la Ley de Impuesto a la Renta, ya que según texto vigente al año 2010, dicho tributo se debe aplicar a las partidas del N° 1 del artículo 33 de la Ley de Impuesto a la Renta (gastos rechazados) que corresponden a retiros o a cantidades representativas de desembolsos de dinero que no deban imputarse al valor o costo de los bienes del activo y demás cantidades señaladas en el texto legal, entre las cuales no están las que se consignan en la liquidación (diferencias de ingresos no declarados). 3.- Finalmente, señala el reclamante como tercera defensa que las diferencias de ingresos no declarados determinada por el Servicio no corresponde por lo que la liquidación reclamada debe ser dejada sin efecto. Sobre este tema señala que la diferencia entre los ingresos que constan en el formulario 29 y el formulario 22 se produce debido a un error de imputación contable, lo que no genera perjuicio fiscal alguno. Respecto de los ingresos por ventas de acciones y rescates de fondos mutuos señala que no es tal debido a que se trata de operaciones no gravadas acorde al artículo 18 ter de la Ley de Impuesto a la Renta. III. IMPROCEDENCIA DEL RECLAMO. A.- Antecedentes de la fiscalización a la declaración AT 2010 del reclamante 1.- La reclamante argumenta, que se sometió a revisión la declaración anual de Impuesto a la Renta del reclamante, del Año Tributario 2010 folio 100880990, debido a que se presentaban diferencias respecto de la información con que contaba el SII, lo que generó la objeción A08, como se ha señalado en el presente escrito. Asegura que es por ello, que el reclamante debía acreditar ante el Servicio de Impuestos Internos los montos declarados, así como subsanar la objeción indicada. 2.- Añade que debe considerarse, que acorde a lo dispuesto en el artículo 21 del Código Tributario, es al reclamante a quien le corresponde acreditar, ante el Servicio de Impuestos Internos, con los documentos, libros de contabilidad u otros medios que la ley establezca, en cuanto sean necesarios u obligatorios para él, los elementos esenciales de su declaración de impuesto. 25 Timbre Electrónico Argumenta que en cuanto a la acreditación de los montos declarados, el contribuyente debió acreditar, en sede administrativa, los ingresos, en orden a demostrar la razón de las diferencias, con la finalidad de aclarar que su declaración de impuestos se encontraba correctamente emitida. 3.- Indica que el proceso de fiscalización antes descrito, destinado en definitiva a determinar la corrección de la declaración del contribuyente, requería que se acompañase íntegramente la documentación que le fuese solicitada en la notificación No 110216231, requerimiento legal al que no dio cumplimiento. Ante tal escenario, el Servicio de Impuestos Internos practicó la Citación N° 67-4, con fecha 29.04.2013, respecto de la cual el reclamante tampoco dio respuesta, razón por la cual el ente fiscalizador debió resolver con el sólo mérito de la declaración contenida en el Formulario N° 22, correspondiente al Año Tributario 2010, y los contenidos en los sistemas informáticos del Servicio. 4.- Apunta a que la obligación que le asistía al reclamante para acreditar los montos declarados en sede administrativa, ha sido invariablemente reconocido por nuestros Tribunales Superiores de Justicia que, interpretando al artículo 21 del Código Tributario, han señalado que le corresponde al contribuyente probar con los documentos, libros de contabilidad u otros medios que la ley establezca, en cuanto sean necesarios u obligatorios para él, la verdad de sus declaraciones o la naturaleza de los antecedentes y monto de las operaciones que deban servir para el cálculo del impuesto. (Rol N° 128-11 Ilustrísima Corte de Apelaciones de San Miguel; Rol N° 3479- 2009 Excelentísima Corte Suprema y Rol N° 991-2008 Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción). B.- Facultades fiscalizadoras del Servicio de Impuestos Internos. Manifiesta la necesidad de señalar, que el Servicio de Impuestos Internos, según lo establecido en el Artículo 1° del Código Tributario y del D.F.L. N° 7 Ley Orgánica del SII, es el órgano Administrativo competente para la aplicación y fiscalización de todos los impuestos internos actualmente establecidos o que se establecieren, fiscales o de otro carácter en que tenga interés el Fisco y cuyo control no esté especialmente encomendado por la ley a una autoridad diferente. Agrega que para ejercer estas atribuciones la Ley ha otorgado al Servicio de Impuestos Internos diversas facultades destinadas a corroborar la exactitud de las declaraciones de impuestos presentadas por los contribuyentes. Tal es el caso del artículo 59 del Código Tributario, que establece "Dentro de los plazos de prescripción, el Servicio podrá examinar y revisar las declaraciones presentadas por los contribuyentes". Señala que para resolver la exactitud de las declaraciones de Impuestos presentadas por los contribuyentes, el artículo 60 del Código Tributario, establece: "Con el objeto de verificar la exactitud de las declaraciones o de obtener información, el Servicio podrá examinar los inventarios, balances, libros de contabilidad y documentos del contribuyente, en todo lo que se relacione con los elementos que deben servir de base para la determinación del impuesto o con otros puntos que figuren o debieran figurar en la declaración". Indica que por su parte, el artículo 63 del Código Tributario establece, en el mismo sentido, que el Servicio hará uso de todos los medios legales para comprobar la exactitud 26 Timbre Electrónico de las declaraciones presentadas por los contribuyentes y para obtener las informaciones y antecedentes relativos a los impuestos que se adeuden o pudieren adeudarse. Estas normas citadas proporcionan al Servicio la facultad de examinar las declaraciones de impuestos presentadas por los contribuyentes. Manifiesta que conforme a lo expuesto y en ejercicio de las facultades antes indicadas, el Servicio de Impuestos Internos procedió a notificar al contribuyente, mediante notificación N° 110216237, requerimiento mediante el cual se le indicó que debía acompañar la documentación necesaria para acreditar la procedencia de los montos declarados en su declaración de impuestos correspondiente al Año Tributario 2010, contenida en el Formulario N° 22, Folio N° 100880990. Dicha solicitud no fue contestada por el contribuyente, por ello se procedió a emitir la Citación N° 67-4 de fecha 29.04.2013. Como tampoco dio respuesta a la citación, no se acompañó la documentación requerida, entorpeciendo de esta manera el actuar de la actividad fiscalizadora de el Servicio, razón por la cual se tuvo que proceder a emitir la Liquidación N° 399 de fecha 22 de julio de 2013, conforme a los antecedentes que constaban en este organismo fiscalizador, la cual se encuentra plenamente ajustada a derecho. C.- Improcedencia de las alegaciones de la reclamante . 1.- Destaca que en cuanto a la primera defensa del reclamante referente a la incongruencia entre la citación y la liquidación de impuestos, debe indicarse que esta incongruencia no es tal, debido a que en la citación se le indican los mismos antecedentes de hecho que en la liquidación, los cuales se refieren a que se realizó una revisión a su declaración de Impuesto a la Renta del Año Tributario 2010 folio 100880990 en la que se detectaron diferencias referentes a la subdeclaración u omisión de ingresos en la determinación de la base imponible de Primera Categoría, derivados de la explotación de bienes y actividades incluidas en la Primera Categorías. En ambas actuaciones se informó que según las declaraciones Formulario 29 del año 2009 el contribuyente declaró ingresos por $707.067.017, sin embargo de la información con que cuenta el SII, percibió ingresos por rescates de fondos mutuos por $3.317.940, y además recibió ingresos por venta de acciones, lo que da un total de $842.436.238, monto que se contrapone con el declarado en su Formulario 22, códigos 628. 629 y 651 por un monto de $549.379.162, lo que da una diferencia de ingresos no declarada de $293.057.076. Asume que respecto, de la diferencia de ingresos que le fue comunicada, debe considerarse, que la citación no es una determinación de impuestos como lo es la liquidación, sino que simplemente es una comunicación formal al contribuyente para que comparezca ante la Unidad Fiscalizadora para que aclare, rectifique, amplíe o confirme su declaración. En similares términos, la circular 45 del año 2000, dispone que la citación es un medio de fiscalización que contiene los elementos necesarios para que el contribuyente tome un adecuado conocimiento de los fundamentos que sustentan las diferencias de impuestos no prescritas que pudieran adeudarse, pero jamás se indica que en la Citación se realiza o debe realizarse la determinación de los impuestos. Afirma que en este entendido, la falta de congruencia a la que apunta el contribuyente tiene relación con un aspecto o elemento que por Ley no es necesario que sea incluido en la citación, a saber, la determinación del impuesto, sino en un acto diverso y especial que justamente tiene por objeto aquello, la liquidación. 27 Timbre Electrónico Destaca que por tanto, no es necesario que en todos los casos la citación y la liquidación sean idénticas, pues ambas actuaciones apuntan a una finalidad distinta, idea que resta toda plausibilidad a la tesis sostenida por el reclamante de autos. Arguye que por lo demás, resulta lógico concluir que la eventual similitud entre la citación y la liquidación se verá determinada por la información y los antecedentes que acompañe o no el contribuyente en su respuesta a la citación, así como por la fiscalización y examen que se realice el Servicio de Impuestos Internos sobre ellos. Insiste que como se ha dicho, no existe un mandato legal que indique que la citación debe ser idéntica a la liquidación de impuesto. Aún más, el artículo que regula la liquidación es el artículo 24 del Código Tributario, el cual dispone: "A los contribuyentes que no presentaren declaración estando obligados a hacerlo, o a los cuales se les determinaren diferencias de impuestos, el Servicio les practicará una liquidación en la cual se dejará constancia de las partidas no comprendidas en su declaración o liquidación anterior. En la misma liquidación deberá indicarse el monto de los tributos adeudados y, cuando proceda, el monto de las multas en que haya incurrido el contribuyente por atraso en presentar su declaración y los reajustes e intereses por mora en el pago". Por lo que de su sola lectura resulta evidente que no existe requisito u obligación de que una liquidación debe ser idéntica a la citación que le antecede. Argumenta que a lo señalado en los párrafos precedentes, debe agregarse que el contribuyente destina parte importante de su exposición en explicar cuáles serían los supuestos vicios formales en los que había incurrido la Unidad Fiscalizadora que finalmente incidían en que la liquidación reclamada deba ser dejada sin efecto, sin embargo no se hace cargo o no explica de qué forma el vicio denunciado afecta la validez de la actuación al recaer en un requisito esencial y al ocasionarle un perjuicio reparable solamente con su nulidad. Alega que al respecto, corresponde señalar que el artículo 13 de la Ley 19.880 consagra el principio de conservación del acto administrativo en virtud del cual "El vicio de procedimiento o ele forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado. Advierte que del análisis de la norma extractada, plenamente aplicable en materia tributaria de conformidad al artículo 2 del Código T1ibutario y atendido al carácter ele acto administrativo de la liquidación reclamada, se desprende que para decretar la nulidad de un acto por un vicio formal se requiere que se cumpla copulativamente con dos requisitos: • Que el vicio recaiga sobre un requisito esencial del acto y • Que se le ocasione un perjuicio. Señala que en el caso, se solicita que se decrete la nulidad por la falta de congruencia entre la citación y la liquidación respecto del impuesto a cobrar a raíz de las diferencias detectadas. Sin embargo, como se ha dicho, el objeto de ambas actuaciones no es idéntico pues mientras la citación busca informar cuales son los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan las diferencias a fin de que el contribuyente rectifique, aclare, 28 Timbre Electrónico amplíe o confirme su declaración, es solo la liquidación de impuestos la que tiene por finalidad determinar o cuantificar aquellas. Indica que en estos términos, la alusión en la citación al Impuesto de Primera categoría es irrelevante, pues con dicha actuación se requería que el contribuyente subsanara las diferencias detectas por el Servicio referidas a la subdeclaración de ingresos en base a los argumentos de derecho allí explicados finalidad que de la simple lectura de la actuación se entiende que se cumple. Afirma que una vez notificada la citación el contribuyente estaba en pleno conocimiento respecto de cuáles eran los cuestionamientos del Servicio, las normas de derecho en las que estos se sustentaban y la forma de subsanarlos. No se requería que el mismo acto cuantificara el impuesto adeudado porque aquello no constituye un requisito esencial de dicho acto lo que se traduce en que cualquier vicio que se incurra al respecto bajo ningún supuesto podría incidir en la validez de la actuación en la que la determinación de las diferencias de impuestos sí es un requisito necesario e indispensable (liquidación). Aduce que así, el vicio formal alegado referido a la supuesta incongruencia entre la citación y la liquidación no podría acarrear la nulidad de esta última porque se presentaría respecto de un asunto que no se requería que fuera desarrollado o tratado en ambas actuaciones (determinación de la diferencia de impuesto). Por ello, se incumple con el primero de los requisitos que según el artículo 13 de la Ley 19.880 debe reunir un vicio formal para afectar la validez de un acto administrativo. Dice que sin perjuicio de lo anterior, en el caso tampoco se explica de qué forma el vicio denunciado le ha ocasionado al contribuyente un perjuicio reparable solo con la nulidad del acto, incumpliéndose de esta forma con el segundo de los requisitos aludidos en la referida disposición. Fundamenta que ahora, no obstante aquello, llama poderosamente la atención que el reclamante centre sus descargos en atacar la validez del procedimiento administrativo que precedió a la liquidación reclamada, cuando en todo momento SE MANTUVO AL MARGEN DE AQUÉL. Señala recordar que el reclamante de autos, NO aportó los documentos requeridos mediante notificación de fecha 26 de julio de 2010 y NO contestó. la citación N°67-4 emitida con fecha 29 de abril de 2013 que sería precisamente la que aludiría a un impuesto distinto al finalmente liquidado y ocasionaría la supuesta incongruencia sostenida. Indica que cuesta imaginarse entonces, de qué manera podría habérsele ocasionado un perjuicio al reclamante en los términos que exige la Ley 19.880 cuando su estrategia fue siempre no presentar documentación alguna ante el Servicio y mantenerse así al margen de la fiscalización practicada al efecto. Dice que toda la tesis del reclamante debería encontrarse elaborada sobre la base que se afectaron sus garantías constitucionales al tener que sobre la marcha cambiar o alterar la forma de desvirtuar las impugnaciones del Servicio por la inclusión de cuestionamientos no informados inicialmente en la citación. Dicha idea a su vez parte del presupuesto básico de que efectivamente se contestó a los requerimientos formulados 29 Timbre Electrónico por el Servicio y particularmente la citación aportando la documentación requerida, lo que se contrapone diametralmente con la actitud realmente adoptada. Asegura que así entonces, señalar a estas alturas que en el caso no ha existido un procedimiento racional y justo (página 6 escrito de reclamación) o que se han afectado los derecho de los contribuyentes contenidos en el artículo 8 bis del Código tributario (página 7) resultan ser alegaciones que simplemente no se condicen con la que ha sido la postura que el reclamante ha adoptado frente a la fiscalización que legítimamente pretendió realizar Servicio de Impuestos Internos. Alega que en otras palabras, aun cuando hubiese existido una incongruencia respecto de un elemento importante entre la citación y la liquidación (lo que negamos) teóricamente aquella solo le podría haber ocasionado un perjuicio que eventualmente acarrearía la nulidad de alguna actuación si se hubiese menoscabado la defensa del contribuyente dirigida a evitar precisamente la emisión de la liquidación de impuestos. Sin embargo, como la decisión fue simplemente no dar respuesta a ninguno de los requerimientos formulados y particularmente no contestar la citación, no se vislumbra como una posible incongruencia entre esta y la liquidación podría haber ocasionado algún perjuicio o menoscabado alguna garantía del contribuyente que suponga que el acto terminal de un procedimiento de auditoría deba ser anulado, razón por la cual solicitamos a , rechace las alegaciones formuladas por el reclamante a este respecto. Solicita que para el evento de que desestime la argumentación anterior, debe considerar que la Citación, por regla general es un trámite que el Servicio de Impuestos Internos "podrá" practicar acorde al texto del artículo 63 del Código Tributario, según o no lo estime conveniente, ya que es facultativo para el Servicio. Argumenta que sólo hay cuatro casos en que la citación es un trámite obligatorio, que son los siguientes casos: a) cuando las declaraciones, documentos, libros de contabilidad o antecedentes presentados por el contribuyente sean tachados como no fidedignos por el SII (artículo 21 inciso segundo del Código Tributario). b) cuando el contribuyente estando obligado a presentar una declaración de impuestos no la hubiere presentado (artículo 22 del Código Tributario) c) los casos del artículo 27 del Código Tributario que dispone "Cuando deban considerarse separadamente el valor, los gastos o los ingresos producidos o derivados de operaciones que versen conjuntamente sobre bienes muebles e inmuebles, la distribución se hará en proporción al precio asignado en el respectivo acto o al valor contabilizado de unos y otros bienes. Si ello no fuera posible, se tomará como valor de los bienes raíces el de su avalúo fiscal, y el saldo se asignará a los muebles. No obstante, para los efectos del impuesto a la renta se estará en primer lugar al valor o la proporción del valor contabilizado de unos y otros bienes y, en su defecto, se asignará a los bienes raíces el de su avalúo fiscal y el saldo de los bienes muebles. Señala que cuando para otros efectos tributarios sea necesario separar o prorratear diversos tipos de ingresos o de gastos y el contribuyente no esté obligado a llevar una contabilidad separada, el Servicio pedirá a éste los antecedentes que correspondan, haciendo uso del procedimiento contemplado en el artículo 63°. A falta de antecedentes o 30 Timbre Electrónico si ellos fueren incompletos, el Servicio hará directamente la separación o prorrateo pertinente" d) Y, el último caso es el artículo 41 letra E N° 2 que dispone "El Servicio, para los efectos de impugnar conforme a este artículo los precios, valores o rentabilidades respectivos, deberá citar al contribuyente de acuerdo con el artículo 63 del Código Tributario, para que aporte todos los antecedentes que sirvan para comprobar que sus operaciones con partes relacionadas se han efectuado a precios, valores o considerando rentabilidades normales de mercado..." Afirma que resulta evidente, que en el caso de autos no se está frente a una citación obligatoria para el SII. Indica que es por ello , que no se vulneran los derechos de la reclamante, ni el artículo 8 bis del Código Tributario, así como tampoco hay una vulneración de los artículos 18 y 41 de la Ley 19.880, pues en lo que respecta a los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan ambas actuaciones sí existe una vinculación entre la citación y la liquidación, sólo que se realizó la determinación del impuesto en la liquidación como corresponde, en donde se consideró más acorde al caso concreto el cobro del impuesto único de primera categoría por tratarse de una sociedad anónima, lo que en ningún caso deja en indefensión al contribuyente, quien fue puesto en conocimiento de la fiscalización que se le realizaba, fue citado para que compareciera ante el Servicio, y quien por lo demás jamás compareció ante el órgano administrativo a aclarar su declaración de impuesto a la renta. Asume que en cuanto a la alegación, dentro de esta defensa, de que la tasación de la base imponible que se concreta en la liquidación es ilegal ya que no encuentra respaldo en los preceptos legales que habilitan al SII para practicarla, señala que la afirmación es errada, toda vez que la liquidación se basa en la artículo 21 y 24 del código Tributario, y el cobro del impuesto único en el artículo 21 de la Ley de Impuesto a la Renta, los cuales se mencionan en la liquidación reclamada. 2.- Señala que en cuanto a la segunda defensa del reclamante referente a la improcedencia del cobro del Impuesto Único del inciso tercero del artículo 21 de la Ley de la Renta, se puede indicar que producto de la fiscalización y revisión realizada a los antecedentes del contribuyente con que contaba el Servicio, se determinó que existía una diferencia de ingresos por un monto ascendente a$ 293.057.076. La diferencia se generaba de la contradicción de las declaraciones Formulario 29 del año 2009 declaró ingresos por $ 707.067.017 y de la información con que cuenta el SII, en la cual constaba que además percibió ingresos por rescates de fondos mutuos por $ 3.317.940 e ingresos por venta de acciones, lo que da un total de $ 842.436.238. Expone que debido a que a la existencia de ingresos no declarados por el reclamante, se consideró esa cantidad como un retiro, por ende una de las hipótesis del articulo 33 N° 1 de la Ley de Impuesto a la Renta, lo que habilita a la aplicación del artículo 21 del mismo cuerpo legal. Y ya que la empresa reclamante es una sociedad anónima se determinó aplicar el 35% de impuesto único, en la Liquidación, por lo que se desagregó esta cantidad no declarada de $ 293.057.076 de la Base Imponible de Impuesto de Primera Categoría, para agregarla a la Base Imponible del Impuesto único del Artículo 21 inciso 3 de la Ley sobre Impuesto a la Renta. 31 Timbre Electrónico Argumenta que por lo tanto, al considerarse esas cantidades como retiradas desde la empresa reclamante, y al ser los retiros una de las hipótesis del artículo 33 N° 1 de la Ley de Impuesto a la Renta, es que se hace procedente la aplicación del texto legal vigente al año 2010 del artículo 21 de la Ley de Impuesto a la Renta, por lo que se encuentra legalmente fundada la liquidación reclamada en autos. 3.- Indica que en cuanto a la tercera defensa del reclamante referente a que las diferencias de ingresos no declarados determinada por el Servicio no corresponde por lo que la liquidación reclamada debe ser dejada sin efecto. Particularmente, se refiere a dos elementos: a) señala que la diferencia entre los ingresos que constan en el formulario 29 y el formulario 22 se produce debido a un error de imputación contable, lo que no genera perjuicio fiscal alguno. - Al respecto, la reclamada señala que en el reclamo no se aportó un formato de Balance General, para poder observar el error contable señalado por el reclamante aun cuando dicho documento fue solicitado determinada y específicamente mediante Citación N°67-4 a la que reiteramos el contribuyente NO dio respuesta. Alega que asimismo, tampoco se puede verificar la contabilización al Debe de la cuenta de Ingreso 31-00-00, ni al Debe de la cuenta de Gasto 41-04-04, según lo señalado en reclamo, pues no se aportaron Libros contables de las referidas cuentas, aun cuando fueron solicitados determinada y específicamente mediante Citación N°67-4. Indica que además, los Formularios 29 vigentes aportados en reclamo, de los periodos 01-2009 a 12-2009, la suma de los Códigos 142 (Ventas y/o Servicios Exentos o no gravados) da un monto total anual de ingresos de $ 707.067.017, monto que no ha sido rectificado en los Formularios 29 a la fecha de este informe, y de acuerdo a los antecedentes aportados en reclamo, el monto correcto de ingresos sería de $ 545.833.638. b) señala que los ingresos por ventas de acciones y rescates de fondos mutuos señala que no es tal debido a que se trata de operaciones no gravadas acorde al artículo 18 ter de la Ley de Impuesto a la Renta. Expone que al respecto, se puede indicar que los antecedentes aportados en el reclamo referidos a los ingresos obtenidos por el contribuyente en la compra y venta de acciones, esto es, Facturas electrónicas de corredores de bolsa, corresponden a la información proporcionada en Formulario 1891 informada por los Agentes Retenedores y Otros. Además, de acuerdo a estos antecedentes, la venta de dichas acciones cumplen los requisitos establecidos en el artículo 107 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, razón por la cual son ingresos no renta. D.- Nueva Auditoria. Hace presente, que en esta etapa jurisdiccional no debe constituir una nueva instancia de fiscalización o auditoría, ya que lo que corresponde en esta etapa procesal es que previamente se acredite por el reclamante, cuáles son los incumplimientos o infracciones en que ha incurrido este órgano fiscalizador y que sirven de fundamento para revisar su actuación, considerando que ya ha transcurrido la etapa de auditarla en la cual el 32 Timbre Electrónico contribuyente no compareció dentro del plazo fijado por el Servicio, con los antecedentes requeridos por el mismo. Lo anterior, atendido a que la normativa vigente encarga la fiscalización de los tributos al Servicio de Impuestos Internos, órgano administrativo, por lo que concierne a la judicatura revisar la procedencia legal y fáctica de la actuación administrativa, así como verificar que el proceso de fiscalización desarrollado ofrezca garantías de cumplimiento de los derechos del contribuyente. Asegura que tener una interpretación distinta a la planteada por esta parte, implica alterar sustancialmente la naturaleza de la acción de reclamo establecida en los artículos 123 y siguientes del Código Tributario, que ha sido concebida como una vía de impugnación de la acción fiscalizadora. En el reclamo el contribuyente pretende que sea el Tribunal de y no el órgano fiscalizador, quien fiscalice la declaración de Impuesto a la Renta del Año Tributario 2010. Señala que sobre la materia, el Tribunal Tributario y Aduanero de Temuco, con fecha 04.07.2012, señala "Vigésimo Séptimo: Que, consecuentemente, no es plausible pretender que la etapa jurisdiccional se constituya en una nueva instancia de revisión o fiscalización, sin que previamente se acredite por el reclamante, en forma completa y fundada, cuales son los incumplimientos o infracciones en que ha incurrido el órgano fiscalizador que sirven de fundamento para revisar su actuación, considerando que ya se ha desarrollado una adecuada auditoría que se ve reflejada en actuaciones fundadas del órgano fiscalizador. Esto, porque tal como se señaló, la normativa vigente encarga la fiscalización de los tributos al Servicio de Impuestos Internos y corresponde a esta judicatura revisar la procedencia de una determinada actuación administrativa y establecer a su respecto la adecuada interpretación y valoración que ha de darse a los antecedentes aportados por el contribuyente en la etapa de auditoría o revisión desarrollada por el ente fiscalizador..." Aduce que en iguales términos, es dable hacer presente a , que de conformidad al artículo 132 inciso 11 del Código Tributario "No serán admisibles aquellos documentos que, teniendo relación directa con las operaciones fiscalizadas, hayan sido solicitados determinada y específicamente por el Servicio al reclamante en la citación a que se refiere el artículo 63, y que este último, no obstante disponer de ellos, no haya acompañado en forma íntegra dentro del plazo del inciso segundo de dicho artículo...", norma que solicitamos tenga presente durante el transcurso del presente juicio en la medida que el reclamante pretenda sustentar las alegaciones de fondo formuladas en su escrito de reclamo en documentos que cumplan con los requisitos en ella indicados. IV. CONCLUSIÓN a. Que, tal como lo ha expresado la reclamada asegura en el presente escrito, que el contribuyente en la instancia de auditoría no aportó los antecedentes requeridos mediante la notificación N° 110216231, para proceder a auditar y verificar la exactitud de la información consignada en su declaración anual de Impuestos a la Renta AT 2010. Alega que asimismo, tampoco dio respuesta a la citación N° 67-4, de 29.04.2013, por lo que nuevamente no se aportó la documentación en sede administrativa, no obstante que cuando el contribuyente realizó su correspondiente declaración de impuestos, necesariamente debió tener a la vista los asientos contables de sus libros, por la cual esta debe estar sustentada con la correspondiente documentación de respaldo de conformidad al artículo 17 y siguientes del Código Tributario. 33 Timbre Electrónico b. Señala que, respecto de la supuesta incongruencia alegada, entre la citación y la liquidación, sobre ello, se ha explicado que en este -caso no se está frente a una citación de carácter obligatorio para el SII. Además, no es obligatorio ni corresponde a un mandato legal que la citación sea idéntica a la liquidación. En iguales términos, el vicio formal alegado no podría afectar la validez del acto al no referirse a un elemento esencial ni tampoco al no ocasionarle un perjuicio al contribuyente en los términos que exige el artículo 13 de la Ley 19.880. c. Fundamenta que, conforme a la ley, particularmente el artículo 21 de la Ley de Impuesto a la Renta. la diferencia de ingresos constatada por el SII en su fiscalización se consideró como un retiro, y debido a que la empresa reclamante es una sociedad anónima se determinó aplicar el 35% de impuesto único. d. Expone que, de acuerdo a lo señalado en el presente escrito, la liquidación recurrida fue emitida en forma clara, precisa, y se encuentra debidamente fundada tanto así que el contribuyente se ha encontrado en condiciones de rebatir el fondo de la pretensión fiscal contenida en aquella Manifiesta que a la luz de lo expuesto, la reclamada solicita, que se rechace el reclamo de fecha 06.11.2013, interpuesto por don JOHNNY EMILIO LAMA JAMARME, en representación del contribuyente Organización e Inversiones Comerciales Santiago S.A., RUT N° 96.898.410-1, en contra de la Liquidación N°399 emitida el 22 de julio de 2013, debido a que asegura que esta se encuentra plenamente ajustada a Derecho, toda vez que fue el mismo contribuyente quien no aportó los antecedentes que le fueran solicitados de manera de acreditar fehacientemente ante el Servicio, durante la fiscalización efectuada conforme a la ley, la procedencia de los montos declarados en su Declaración Anual de Impuesto a la Renta correspondiente al año tributario 2010. PETICIONES CONCRETAS DEL SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS. Finalmente y en definitiva de conformidad con lo expuesto, disposiciones legales citadas y especialmente lo preceptuado en el artículo 132 del Código Tributario, el Servicio de Impuestos Internos solicitó tener por evacuado el traslado respecto del reclamo tributario interpuesto en contra Liquidación N° 399 emitida el 22 de julio de 2013, además el ente fiscalizador solicitó que se rechace el reclamo en todas sus partes, confirmándose la Liquidación reclamada, todo ello con expresa y la debida condenación en costas SOLICITUD DE INADMISIBILIDAD PROBATORIA. El Servicio de Impuestos Internos, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 11° del artículo 132 del Código Tributario, solicitó la inadmisibilidad tributaria del balance general presentado por el reclamante Organización e Inversiones Santiago S.A., debido a que esta documentación según la autoridad administrativa no fue acompañada ante el ente fiscalizador en la etapa administrativa. Añade en su alegación que particularmente, esta documentación le fue solicitada por medio de la citación N° 67-4 de 29.04.2013, de manera determinada y específica, cumpliendo el supuesto legal del citado artículo, por lo que el reclamo se sustenta en documentación acompañada en forma extemporánea. 34 Timbre Electrónico Destaca y asegura que el reclamante no se presentó durante todo el proceso de auditoría, por lo que se debe concluir que la documentación presentada por el reclamante, específicamente el Balance General, es inadmisible de conformidad al artículo 132 inciso 11 del Código Tributario, ya que la señalada disposición establece una sanción de carácter procesal al contribuyente, que habiendo sido citado por el Servicio de Impuestos Internos en conformidad al artículo 63 del Código Tributario, no acompañe los antecedentes relacionados directamente con las operaciones fiscalizadas, solicitadas determinada y específicamente en la citación. En consecuencia de lo anterior el Servicio de Impuestos Internos solicitó declarar inadmisible la documentación señalada. MEDIOS PROBATORIOS QUE INVOCA EL SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS Que en el evento de que estime procedente recibir la causa a prueba, el ente fiscalizador solicitó tener presente que en la oportunidad procesal pertinente este se valdrá de todos los medios de prueba que establece la ley, especialmente: 1.- Prueba documental. 2.- Prueba testimonial. 3.- Prueba confesional. 4.- Prueba pericial. 5.- Exhibición de documentos. EL SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS ACOMPAÑÓ LA SIGUIENTE DOCUMENTACIÓN: - Declaración Formulario 22 AT 2010, folio 100880990; - Carta notificación N° 110216231 CONTENIDO Y DILIGENCIAS DEL PROCESO: A fojas 1 y siguientes rola escrito de reclamo en contra de la Liquidación N° 399, cuyos fundamentos de hecho y de derecho fueron ya explicitados en la parte enunciativa de esta sentencia y se indican los documentos acompañados. A fojas 99 rola resolución de fecha 07 de noviembre de 2013 que tuvo por interpuesto en tiempo y forma el reclamo, se le confirió traslado al Servicio de Impuestos Internos para contestar. Se notifica al reclamante. A fojas 101 rola resolución que rectificó a la resolución de fs. 99, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Código de Procedimiento Civil en relación con el artículo 148 del Código Tributario en el sentido de agregar el RIT correspondiente a la presente causa. A fojas 103 y siguientes rola escrito evacúa traslado presentado por el Servicio de Impuestos Internos de fecha 29 de noviembre de 2013. 35 Timbre Electrónico A fojas 132 rola resolución del Tribunal que tuvo por evacuado el traslado del Servicio de Impuestos Internos dentro del plazo legal, se dio traslado al Servicio para que se pronuncie respecto del incidente probatorio, se registraron los correos electrónicos, se tuvo presente la personería invocada, se tuvo presente los medios de prueba ofrecidos. Finalmente se tuvo presente el patrocinio y poderes otorgados en la presente causa. A fojas 134 y siguientes rola escrito presentado por la parte reclamante en el cual acompañó la Circular N° 45 de 1984. A fojas 152 rola resolución que tuvo por acompañados los documentos indicados a fs. 134. A fojas 154-155 rola escrito presentado por la parte reclamante en el cual evacuó el traslado conferido a fs. 132, solicitando el rechazo de la petición de inadmisibilidad de fecha 05 de diciembre de 2013. A fojas 156 rola resolución que tuvo por evacuado el traslado en tiempo y forma. A fojas 159-159 vta. rola resolución del tribunal en la cual recibe la causa a prueba sobre hechos controvertidos y sustanciales pertinentes en autos, abriéndose un término de veinte (20) días al tenor de lo dispuesto en el artículo 132 del Código Tributario. Fijándose como puntos de pruebas los siguientes: 1.- Acredítese la adecuada concordancia, coherencia y/o conformidad entre la citación y la liquidación N° 399, de fecha 22.07.2013 practicada a la reclamante y reclamada en este proceso. Hechos, antecedentes y circunstancias que lo acreditan. 2.- Acredítese la procedencia y determinación del cobro del Impuesto Único del inciso 3° del artículo 21 del D.L. N°824 (Ley sobre Impuesto a la Renta) correspondiente al Año Tributario 2010. Hechos, antecedentes y circunstancias que lo acreditan. 3.- Acredítese la adecuada contabilización de los ingresos declarados por la reclamante. Hechos, antecedentes y circunstancias que lo acreditan. A fojas 161 rola comprobante de notificación de la carta certificada que contiene el auto de prueba. A fojas 162-164 rola escrito de reposición presentado por la reclamante solicitando en lo principal modificar la resolución del 39 de mayo de 2014, de fs. 159-159 vta. que fijo los puntos de prueba en el sentido que este quede fijado de la manera que sigue “Acredítese la procedencia o improcedencia y determinación del cobro del Impuesto Único del Inciso 3° del artículo 21 del D.L. N° 824, del Año Tributario 2010. A fojas 165 y siguientes rola escrito de reposición con apelación en subsidio presentado por el Servicio de Impuestos Internos quien solicitó eliminar el primer punto de prueba de la resolución de fs. 159-159 vta. y reemplazarlo por el siguiente “Acredítese si la Citación en el caso de autos corresponde a una Citación Obligatoria. En subsidio la reclamada solicitó en caso de no ser acogida esta reposición, elevar los autos a la Ilma. Corte de Apelaciones correspondiente. 36 Timbre Electrónico A fojas 167 y siguientes rola resolución que resolvió la reposición presentada por la reclamante de fecha 04 de junio de 2014, y la reposición con apelación en subsidio presentada por el Servicio de Impuestos Internos de fecha 05 de junio de 2014. A fojas 175 rola escrito presentado por el Servicio de Impuestos Internos en el cual acompañó lista de testigos que depusieron en esta causa. Los testigos ofrecidos son:  Cristián Cabrera Cisternas, RUT N° 10.059.137-5, fiscalizador, domiciliado en calle Padre Alonso Ovalle N° 680, piso 3°, comuna de Santiago. A fojas 176 rola escrito presentado por la parte reclamante en el cual acompañó lista de testigos que depusieron en la presente causa. Los testigos ofrecidos son:  Patricio Farías Oliva, C.I. N° 9.918.146-k, Contador Auditor, domiciliado en calle Estado N° 337, Depto. 505, comuna de Santiago.  Ramón Oliva Muñoz, Ramón Oliva Muñoz, C.I. N° 13.491.252-9, Contador, domiciliado en Calle Estado N° 337, Dpto. 505, comuna de Santiago. A fojas 177 rola resolución que tuvo por acompañada en tiempo y forma la lista de testigo presentada por el Servicio. Asimismo se dispuso la citación de los testigos a una audiencia testimonial fijada para el día 30 de junio de 2014, a las 09:00 hrs. en las dependencias del Tribunal. A fojas 179 rola resolución que tuvo por acompañada en tiempo y forma la lista de testigo presentada por el Servicio. Asimismo se dispuso la citación de los testigos a una audiencia testimonial fijada para el día 30 de junio de 2014, a las 09:00 hrs. en las dependencias del Tribunal. A fojas 181 y siguientes rola cartas y comprobantes de notificación de las cartas certificadas enviadas a los testigos ofrecidos por las partes. A fojas 188-191 vta. rola acta en la cual se rindió prueba testimonial. A fojas 195-196 rola escrito presentado por la parte reclamante en que solicitó tener por reiterada la prueba rendida. A fojas 197 rola resolución que tuvo presente lo solicitado a fs. 195 y 196. A fojas 199 y siguientes rola escrito presentado por el Servicio de Impuestos Internos en el cual acompañó documentación. A fojas 217 y siguientes rola escrito presentado por la reclamante en el cual acompañó documentación. A fojas 220 rola resolución que tuvo por acompañado con citación, la documentación señalada en escrito de fs. 217 y siguientes. A fojas 222 rola resolución que tuvo por acompañado con citación, la documentación señalada en escrito de fs. 199 y siguientes. A fojas 243 rola certificado de ingresos de las compulsas remitido a la Ilma. Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 17 de junio de 2014, causa Rol Ing. Corte N° 68- 2014, que contiene la resolución dictada con fecha veintitrés de julio de 2014 y que confirma la resolución de fecha 30 de mayo de 2014. 37 Timbre Electrónico A fojas 244 rola escrito presentado por el Servicio de Impuestos Internos en el cual solicitó inadmisibles los documentos acompañados con fecha 27.11.2014, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 11° del artículo 132 del Código Tributario. A fojas 248 rola escrito presentado por el Servicio de Impuestos Internos en el cual solicitó tener por objetada la copia de la Citación N° 67-4 de fecha 29.04.2013. Solicitó a su vez tener por acompañada copia íntegra de la Citación N° 67-4 de 29.04.2013. Finalmente solicitó declarar inadmisibles los documentos presentados por la parte reclamante de fecha 30.06.2014 a fs. 224 de autos. A fojas 254 rola resolución que rechazó la petición de objetar documentos, solicitado por el Servicio de Impuestos Internos toda vez que la valoración de la prueba, de acuerdo a las reglas de la sana crítica y según lo dispone el inciso N° 14 del artículo 132 del Código Tributario, es improcedente. A fojas 259 rola escrito presentado por la parte reclamante en el cual evacuó traslado conferido, relacionado con el según otrosí de escrito presentado por la reclamada a fs.248. A fojas 294 rola resolución que resolvió referirse al incidente de inadmisibilidad probatoria incoado en este procedimiento en la sentencia definitiva. A fojas 323 con fecha 13 de marzo de 2015, se citó a las partes a oír sentencia. VISTOS Y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, a fojas 1 y siguientes con fecha 06 de noviembre de 2013, comparece don JOHNNY EMILIO LAMA JAMARME, factor de comercio, Rut. 6.168.917- 6, en su calidad de Gerente General y mandatario, según consta de la escritura pública que se acompaña en el primer otrosí, de la sociedad ORGANIZACIÓN E INVERSIONES COMERCIALES SANTIAGO S.A. Rut. 96.898.410-1, en adelante indistintamente ORSAN S.A. (o en adelante “la Reclamante”), sociedad del giro de su denominación, ambos domiciliados en calle Huérfanos N° 886, oficina 1211 de la comuna y ciudad de Santiago, Región Metropolitana, quien de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y siguientes del Código Tributario, interpuso reclamo tributario en contra de la Liquidación N° 399, de fecha 22 de julio de 2013, notificada a la reclamante por cédula el día 25 de julio de 2013, mediante la cual señaló que se pretende el pago de Impuesto Único del inciso 3° del artículo 21 de la Ley sobre Impuesto a la Renta correspondiente al año tributario 2010, por un monto que, con sus recargos, asciende a $ 206.794.899.- al 31 de julio de 2013. Finalmente y en definitiva según los argumentos de la reclamante, ésta solicitó que la liquidación reclamada debe dejarse sin efecto y acogerse el reclamo, con costas. Argumentos de hecho y derecho que se dieron expresamente reproducidos en la parte expositiva de esta sentencia. SEGUNDO: Que se dio traslado de la reclamación al Servicio de Impuestos Internos, quien lo evacuó ( fojas 103 y siguientes ), con fecha 03 de diciembre de 2013, solicitando que el reclamo tributario fuera rechazado en todas sus partes, confirmando la Liquidación N° 399 de fecha 22 de julio de 2013 reclamada en este proceso, todo ello con expresa y la debida condenación en costas; cuyos fundamentos de hecho y derecho fueron explicitados en la parte enunciativa de esta sentencia, los que se dan por expresamente reproducidos. 38 Timbre Electrónico TERCERO: Que existiendo controversia sobre hechos controvertidos y sustanciales pertinentes en autos, el Tribunal a fojas 188 y siguientes recibió la causa a prueba fijándose los siguientes puntos de prueba: 1.- Acredítese la adecuada concordancia, coherencia y/o conformidad entre la citación y la liquidación N° 399, de fecha 22.07.2013 practicada a la reclamante y reclamada en este proceso. Hechos, antecedentes y circunstancias que lo acreditan. 2.- Acredítese la procedencia y determinación del cobro del Impuesto Único del inciso 3° del artículo 21 del D.L. N°824 (Ley sobre Impuesto a la Renta) correspondiente al Año Tributario 2010. Hechos, antecedentes y circunstancias que lo acreditan. 3.- Acredítese la adecuada contabilización de los ingresos declarados por la reclamante. Hechos, antecedentes y circunstancias que lo acreditan. CUARTO: Que de acuerdo a los puntos de prueba señalados precedentemente y establecidos por este Tribunal, ambas partes litigantes en tiempo y forma, interpusieron con fecha 04 de junio y 05 de junio de 2014 respectivamente, recurso de reposición con apelación en subsidio en contra de la interlocutoria de prueba de fecha 30 de mayo de 2014, para lo cual este sentenciador procedió a resolver derechamente con fecha 06 de junio del mismo año ambas solicitudes, de acuerdo a las consideraciones de hecho y derecho que ambos expusieron. QUINTO: Que en razón de lo anterior, este Tribunal resolvió dar lugar a la reposición interpuesta por la parte reclamante contra el auto de prueba de fs.159-159 vta. de fecha 30 de mayo de 2014 en el sentido de agregar al punto de prueba N° 1 fijado, la palabra “ o improcedencia ” antes de la frase “ y determinación ”. Que en consecuencia de lo anteriormente indicado, este Tribunal decretó mantener a firme todos los demás puntos de prueba fijados. Finalmente en la resolución recurrida se rechazó lo planteado por el Servicio de Impuestos Internos, en aquello de solicitar la eliminación y reemplazo del punto N°1 de la resolución de fs. 159-159 vta. que contiene el auto de prueba. SEXTO: Que se dio lugar a la solicitud en subsidio interpuesta por la parte reclamada, elevando los autos a la Ilma. Corte de Apelaciones de Santiago. SEPTIMO: Que, con fecha 23 de julio de 2014, a fojas 121 y siguientes del cuaderno de compulsas remitido y devuelto por la Ilma. Corte de Apelaciones de Santiago, se confirmó lo apelado en la resolución decretada con fecha 30 de mayo de 2014 en relación al auto de prueba, a fojas 99 del referido cuaderno. OCTAVO: Que, dentro del término de probatorio se rindió prueba testimonial por dos testigos ofrecidos por la parte del reclamante y un testigo por parte del Servicio de Impuestos Internos ( fojas 188 y siguientes ), en relación a los puntos de prueba señalados en el considerando TERCERO, exponiendo cada parte litigante en dicha audiencia, conocimiento de los puntos de prueba fijados que generan controversia. Que de la mencionada audiencia testimonial prestó declaración el testigo don Cristián Cabrera Cisternas por la parte reclamada de profesión Ingeniero Comercial, jefe de Grupo N° 4 del Departamento de Fiscalización de Pequeña y Mediana Empresa de la Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro. Que dicho funcionario declaró ejercer esa función desde hace 12 años como jefe de grupo, además indicó, que en entre las funciones que le corresponde desempeñar, son Auditoría de Programa de Fiscalización y atención de Procesos Masivos de Renta y bajo este de este contexto, tuvo conocimiento del caso en particular. 39 Timbre Electrónico Que, el funcionario señaló en su declaración acerca del primer punto de prueba, que durante el proceso de declaración de Renta del Año Tributario 2010, le fue solicitado al contribuyente aclarar la observación A08, la cual explicó que consiste básicamente en que los ingresos declarados en los Formularios 29 (Declaración Mensual y Pago Simultáneo de Impuestos), no concuerdan con los ingresos declarados en el Formulario 22 (Impuestos Anuales a la Renta). Bajo la observación anterior, el funcionario declaró que se le comunicó al contribuyente en su momento indicándole esta observación y los antecedentes necesarios para aclararla. Asegura el funcionario, que el contribuyente no dio cumplimiento a esto último, razón por la cual, se le efectuó la citación en la que se indica la misma observación y además, de requerirle los antecedentes a fin de subsanar dicha observación. Finalmente el funcionario afirmó en su declaración que el contribuyente, en este caso, la reclamante, no dio respuesta por lo cual se le practicó la liquidación correspondiente bajo los mismas observaciones ( a fojas 188 vta.). Que respecto del segundo punto de prueba, el funcionario señaló que de acuerdo al análisis de los antecedentes con que cuenta el Servicio, indicó que al no presentar la documentación de respaldo requerida por el ente fiscalizador a fin de acreditar las diferencias suscitadas, el funcionario afirmó que estas últimas, fueron retiradas de la sociedad para efectuar algún gasto, de manera tal, que dada la naturaleza y característica propia de ser esta, una sociedad anónima, estas diferencias se desagregan del Impuesto de Primera Categoría y se gravan con el referido artículo 21 de la Ley sobre Impuesto a la Renta ( a fojas 188 vta.). Que seguidamente declaró por la parte reclamante el testigo don Patricio Farías Oliva de profesión Contador Público y Auditor, gerente de Administración y Finanzas. El testigo básicamente señaló en su declaración, atendiendo el hecho de que la liquidación practicada por el Servicio, hace referencia al inciso 3° del artículo 21 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, asegurando a su vez que el artículo en cuestión se refiere a los gastos rechazados, argumentando que en la liquidación citada no hay objeción ni referencia a dichos gastos ( a fojas 190 ). Que dicho testigo declaró la existencia de cierta incoherencia respecto de los ingresos declarados en el Formulario 29 (Declaración Mensual y Pago Simultáneo de Impuestos) en relación al Formulario 22 (Impuestos Anuales a la Renta). Reconoce en este acto, la existencia de un error de imputación contable producto de la contabilización equivoca de facturas en una de las cuentas de ingreso, toda vez que al elaborar el Balance General del Año Tributario 2010, este arrojó un resultado menor o subdeclarado respecto de los declarados en los formularios mensuales F-29, asumiendo que dichas facturas, en este caso de proveedores, debieron haberse registrado de manera correcta en la cuenta de gastos. Finalmente el testigo afirmó que de haber realizado el registro correcto de las facturas en la contabilidad, en relación a los montos declarados en los Formularios 29, realizando el ajuste contable correspondiente se mantiene el impuesto, lo cual según el testigo, no habría perjuicio fiscal. Y agrega que por otra parte, la liquidación N°399 hace alusión a la compra y venta de acciones acogidas al artículo 18 Ter de la Ley sobre Impuesto a la Renta, que rigió en esa época (actualmente artículo 107 del mismo cuerpo legal) y que por tanto constituyen ingreso no renta, lo cual no tiene una mayor relevancia por estar acogido a dicho régimen tributario ( a fojas 190 ). Que finalmente y para cerrar esta sección de la sentencia, por la parte reclamante declaró el testigo don Ramón Oliva Muñoz de profesión Contador. Que dicho testigo 40 Timbre Electrónico declaró de manera coincidente y confirmando lo ya declarado por el testigo anteriormente individualizado ( a fojas 191-191 vta.). ANTECEDENTES PRELIMINARES QUE SE DEBEN TENER PRESENTE Y QUE NO SE ENCUENTRAN ALEGADOS POR LAS PARTES EN ESTE PROCESO. NOVENO: Que, primeramente y antes de entrar de lleno en materia de fondo, este sentenciador debe pronunciarse acerca de algunas observaciones a ciertos puntos de importancia pero que a su vez, como antecedentes relativos a la causa, no se encuentran discutidos en este proceso por las partes. Sin perjuicio de lo anterior llama poderosamente la atención y además, precisa hacer presente en cuanto a su importancia, toda vez que presumiblemente y dadas la circunstancias que se expondrán a continuación, pudo haber generado una serie de actos administrativos indebidos para la reclamante (notificación, citación, liquidación y giros), así como también, una fiscalización innecesaria por parte del Servicio. Por lo tanto y a fin de dar curso progresivo en resolver finalmente este debate, este sentenciador expondrá brevemente estos antecedentes sobre la base y criterio de acuerdo a las reglas de la sana crítica y en virtud de los documentos aportados en esta sede como parte de elementos de prueba que enmarca este proceso. En la especie y en particular, la correcta validación de la información entregada por parte de terceros al ente fiscalizador por medio de la declaración jurada DJ Compra y Venta de Acciones de S.A. y demás Tributos Formulario N°1891,5 asistida su obligación tributaria durante el proceso de Operación Renta año Tributario 2010. ( a fojas 130). DÉCIMO: Que, este sentenciador al apreciar los antecedentes acompañados por la reclamante durante este proceso, en este caso, copia simple de la declaración jurada de Compra y Venta de Acciones de S.A. y demás Tributos Formulario N°1891 ( fojas 51 y siguientes ), puede señalar bajo razonamiento estricto de la lógica, que esta adolece de ciertos errores e inconsistencias en sus campos de llenado de información, sobre todo en lo que respecta a conceptos y montos consignados que no guardan relación alguna entre sí. Cabe manifestar que al analizar dichos campos de información llenados y proporcionados por agentes retenedores, informantes y otros, se logra apreciar en estos, un desfase de columnas a través de su estructura, que producen inconsistencias y distorsión en la información entregada por terceros al ente fiscalizador respecto a los números de acciones transadas en relación a las facturas compras y ventas de las mismas ( fojas 74 y siguientes ), el Tipo de transacción, Estado y finalmente, el Origen de la información, todas operaciones realizadas por la reclamante de autos. (a fojas 51, 52 y 130). DÉCIMO PRIMERO: Que, a mayor abundamiento, es necesario señalar que respecto de estos antecedentes acerca de la información entregada por terceros, esta fue debidamente validada por los sistemas informáticos del Servicio, y aparece como aceptada dentro de sus bases de datos, tal como lo indica la propia declaración jurada DJ N° 1891. DÉCIMO SEGUNDO: Que, finalmente por las circunstancias anteriormente expuestas y de los antecedentes analizados, este sentenciador reconoce que la declaración jurada DJ N° 1891, confeccionada y enviada por terceros, contiene manifiestos errores tanto en la forma, como en la conformación de su estructura que no se ajustan, ni se relacionan con la información proporcionada por la reclamante durante el proceso de operación Renta Año Tributario 2010. Todas inconsistencias, las cuales 5 Instrucciones para la presentación de declaraciones juradas anuales http://www.sii.cl/declaraciones_juradas/suplemento/2010. Página 50. 41 Timbre Electrónico pudieron presumiblemente en su momento, generar observaciones que derivan en un proceso administrativo innecesario ya descrito latamente. Por otra parte y dado el hecho circunstancial del cruce de la información entregada al ente fiscalizador por parte de terceros mediante la declaración jurada N° 1891 y por la reclamante a través de sus Formularios N° 29 y 22, la cual al ser contractada con la información que posee el Servicio en su base de datos, esta se encuentra aceptada, siendo que la información no es concordante. Asumiendo además, el desconocimiento por parte de este sentenciador, el origen que provoca esta distorsión de lo informado. En conclusión se deja establecido que siendo esto un punto no discutido por las partes en este procedimiento incoado, este sentenciador estima la necesidad de hacerlo presente. EN CUANTO A LA INADMISIBILIDAD PROBATORIA ALEGADA POR LAS PARTES. DECIMO TERCERO: Que ahora bien, precisado lo concerniente respecto a contextualizar los antecedentes de hechos y derecho debatidos en este proceso y a lo cual este Tribunal debe a pronunciarse, se expone lo siguiente: Que, el artículo 1° de la ley N° 20.322, que Fortalece y perfecciona la Jurisdicción Tributaria Y Aduanera sostiene expresamente que “Los Tribunales Tributarios y Aduaneros son órganos jurisdiccionales letrados, especiales e independientes en el ejercicio de su ministerio, cuyas funciones, en el ámbito de su territorio, son: Resolver las reclamaciones que presenten los contribuyentes, de conformidad al Libro Tercero del Código Tributario.” Teniendo en cuenta lo anterior, resulta del todo atingente que el reclamante tenga derecho a probar en esta sede el origen de las inversiones que el Servicio tuvo por no acreditados, lo que constituye la piedra angular del “debido proceso”, concepto medular de todo órgano jurisdiccional y elemento esencial dentro de un estado de derecho. Esto está expresamente garantizado en nuestra Carta Fundamental: “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento racional y justo” (art. 19 N° 3, inciso quinto de la Constitución Política de la República). Esta norma, en su dimensión adjetiva, se traduce en la regulación por ley de los procedimientos judiciales, y en su dimensión sustantiva, en la existencia y exigencia de un proceso justo, que reúna estándares garantistas que cautelen de forma adecuada la defensa, el derecho a la prueba, la fundamentación de las sentencias y la impugnabilidad de las mismas; garantías que este Sentenciador se encuentra obligado a cumplir en el presente proceso para ambas partes. Esto trae como consecuencia que las alegaciones del Servicio están fuera de lugar al tratar de desestimar el reclamo basándose en que el contribuyente hizo o no hizo, llevó o no llevó tal documento o contestó o no contestó tal cosa en la fase de fiscalización. Reducir el presente o cualquier litigio a estas circunstancias sería vulnerar el mandato constitucional ya descrito a la vez que vulnerar lo prescrito en los Artículos 21 y 132 del Código Tributario, reguladores de la prueba. El primero establece que el contribuyente tiene la carga de la prueba sobre la veracidad de sus declaraciones y el segundo le indica la forma en que puede ejercer esta actividad probatoria en juicio. Esta interpretación concuerda con el poder-deber que le ha encomendado la Constitución y las leyes vigentes, lo cual se traduce en su tarea jurisdiccional, definida por Couture, en su obra “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Ediciones Roque De Palma, Buenos Aires 1958, como la “función pública, realizada por órganos competentes del Estado, con las 42 Timbre Electrónico formas requeridas por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurídica, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecución”. Así las cosas, este Tribunal no hace más que cumplir con su cometido de órgano jurisdiccional del Estado, imponiéndose del Derecho y los hechos vertidos en el presente juicio. Además, la nueva justicia tributaria y aduanera tiene como objetivo trascendente el de equilibrar las posiciones litigiosas en el presente conflicto, a objeto de asegurar el legítimo equilibrio dentro de un estado de derecho, entre la posición fiscal y el contribuyente. Asumir otra posición implicaría privar al reclamante de sus facultades de probar sus declaraciones, haciendo la ya pesada carga de la prueba del Artículo 21 incluso imposible de cumplir. Indagar si en la etapa administrativa se aportaron los antecedentes requeridos, sin resolver respecto al fondo de lo discutido sería, en consecuencia, contrario a derecho. Este criterio ha sido confirmado por la Corte de Apelaciones de Santiago en la causa Tributaria y Aduanera Rol 18-2013, al desestimar un recurso de reposición interpuesto por el Servicio, en el cual buscaba impedir que se conociera el fondo de la reclamación, por no tener facultades el órgano jurisdiccional. DÉCIMO CUARTO: Que, la Corte de Apelaciones de Santiago, en la causa Rol 1638-2012, sobre Recurso de Amparo Económico en contra del Servicio de Impuestos Internos, en que este negó una devolución y ordenó devolver parte de lo solicitado y citó de acuerdo al artículo 63 del Código Tributario. En dicho recurso la Corte resume la postura del Servicio: “Expresa que el recurrente se opone a la Resolución Exenta 160, sin embargo, el legislador ha prescrito un procedimiento especial para ese tipo de impugnaciones, cual es el Procedimiento General de Reclamaciones previsto en el artículo 123 y siguientes del Código Tributario. El Recurso de Amparo Económico es para el caso de derechos constitucionales indubitados y no para aquellos en que éstos son discutidos, o bien respecto de los cuales se contemplan procedimientos y recursos a que los particulares pueden acudir en caso de conflicto.” Concluye la Corte en el Considerando CUARTO: “Que el recurso de amparo económico tiene únicamente como finalidad constatar si ha existido o no una afectación a la garantía invocada y en caso positivo así declararlo, mas no da lugar a un procedimiento controversial, el que resulta en el caso sub lite ser más propio del procedimiento regulado en el artículo 124 del Código Tributario.” Finalmente, el Artículo 124 expresa: “Toda persona podrá reclamar de la totalidad o de algunas de las partidas o elementos de una liquidación, giro, pago o resolución que incida en el pago de un impuesto o en los elementos que sirvan de base para determinarlo, siempre que invoque un interés actual comprometido.” En conclusión, este Sentenciador no reducirá esta justicia tributaria a una mera función revisora de si los contribuyentes llevaron o no la documentación, lo que claramente no es la intención de una justicia impositiva en un Estado de Derecho. Toda la 43 Timbre Electrónico prueba que un reclamante desee producir en juicio debe ser ponderada por el Tribunal de acuerdo a las reglas de la sana crítica, tal como lo establece el Artículo 132 del Código Tributario. En resumen, entiende este sentenciador que la esencia y razón de ser de esta judicatura especial tributaria y aduanera es que no escape a la jurisdicción la revisión tanto de la legalidad de la actuación de que se trate de aquellas reclamables, como de sus fundamentos fácticos. Esencia y fin de los tribunales tributarios y aduaneros de acuerdo a la historia y texto de la ley 20.322. No entenderlo así, es reducir de modo arbitrario y sin fundamento razonable la función jurisdiccional, la que no es más que una manifestación de la soberanía que posee el Estado. Por todas las razones latamente expuestas, la alegación del SII en cuanto a la improcedencia del reclamo, falta de competencia o la imposibilidad para conocer en este caso será desechada por este juez. DECIMO QUINTO: Que una vez establecido lo anterior, es decir, la competencia de este Tribunal Tributario y Aduanero para conocer el fondo de la pretensión de la reclamante, ha llegado el momento para pronunciarse sobre el incidente de inadmisibilidad probatoria interpuesto por el Servicio en su evacúa traslado de fecha 29 de noviembre de 2013 a fojas 126. Respecto del cual se le dio traslado, al reclamante, quien lo evacuó con fecha 05 de diciembre del mismo año a fojas 154. Y respecto de las alegaciones relativas a esta controversia en particular que serán atendidas y pronunciadas mediante esta sentencia. Los argumentos del Servicio son los siguientes: Los hechos. 1.- Según el Servicio, la reclamante Organización e Inversiones Comerciales Santiago S.A., RUT N° 96.898.410-1, presentó la Declaración de Impuestos a la Renta Año 2010, contenida en el Formulario N° 22, Folio N° 1008800990. 2.- Indica que mediante notificación N° 110216231, remitida con fecha 23.06.2010, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 59 y 60 del Código Tributario, se requirió al contribuyente Organización e Inversiones Comerciales Santiago S.A., para que se presentara ante el Servicio, con la finalidad de que acompañara la documentación contable y tributaria para acreditar la procedencia de los montos declarados. 3.- El Servicio afirma que el contribuyente no concurrió a dar respuesta a la notificación N° 110216231. Acto seguido, el Servicio precedió a emitir la Citación N° 67-4, de fecha 29.04.2013, acorde a lo establecido en el artículo 63 del Código Tributario. Por medio de la señalada actuación, indica que se comunica al contribuyente que en el proceso de operación renta del año tributario 2010, el Servicio de Impuestos Internos, determinó someter a un proceso de fiscalización al contribuyente, respecto de su declaración de Impuesto a la Renta AT 2010 folio 100880990, debido a que se encontró la objeción A08: "Según antecedentes con que cuenta el Servicio, los ingresos obtenidos durante el año, declarados en el reverso de su formulario 22, recuadro N° 2, en los códigos 628, 851, 629 o 651, no se encontrarían totalmente declarados". Asimismo, se le indica que fue requerido previamente por medio de la Notificación folio 110216231 para que presentara 44 Timbre Electrónico la documentación contable y tributaria con la finalidad de acreditar la procedencia de los montos declarados y dar solución a la objeción señalada. 4.- Acto seguido, señala que el reclamante Organización e Inversiones Comerciales Santiago S.A., RUT N° 96.898.410-1, no compareció en el plazo establecido en el artículo 63 del Código Tributario, así como tampoco solicitó prórroga para contestar la citación, por ende no presentó la documentación solicitada por el Servicio, a través de la citación N° 67-4 de fecha 29.04.2013. 5.- Añade que en vista a lo previamente señalado, el Servicio procedió a emitir la Liquidación N° 399 de fecha 22.07.2013, reclamada en autos, debido a que el contribuyente no aportó antecedentes razón por la cual no logra acreditar la procedencia de los montos declarados y así como tampoco da solución a la objeción señalada (A08). Particularmente expone que, la liquidación reclamada señala que en el proceso de operación renta Año Tributario 2010, el Servicio de Impuestos Internos determinó someter a un proceso de fiscalización al contribuyente respecto de su declaración de impuesto a la renta folio 100880990, encontrándose la objeción A08 que textualmente hace presente que "Según antecedentes con que cuenta el Servicio, los ingresos obtenidos durante el año, declarados en el reverso de su formulario 22, recuadro N° 2, en los códigos 628, 851, 629 o 651, no se encontrarían totalmente declarados". La reclamada indicó que también, por medio de la liquidación reclamada que el Servicio lo requirió por medio de la notificación folio 110216231, para que presentara la documentación contable y tributaria para acreditar la procedencia de los montos declarados y para dar solución a la objeción indicada la que no fue aportada ni en esa oportunidad ni cuando fue solicitada de manera determinada y específica en la Citación N° 67-4 practicada con fecha 29.04.2013, por lo que en consecuencia se procedió a emitir la liquidación de impuestos por el Concepto A, referido a la "Subdeclaración u omisión de ingresos en la determinación dela base imponible afecta a Impuesto de Primera Categoría, derivados de la explotación de bienes y actividades incluidas en Primera Categoría". Finalmente la reclamada indicó que en la liquidación que según las declaraciones Formulario 29 del año 2009 declaró ingresos por $707.067.017, y de la información con que cuenta el SII, percibió ingresos por rescates de fondos mutuos por $3.317.940, y además recibió ingresos por venta de acciones, lo que da un total de $842.436.238, en cambió el reclamante declaró ingresos en su Formulario 22, códigos 628. 629 y 651 por un monto de $549.379.162, lo que da una diferencia de ingresos no declarada de $293.057.076, para lo cual la reclamante alega que son ingresos no constitutivos de renta ya que se encontrarían acogido al régimen tributario del artículo 18 Ter de la Ley sobre Impuesto a la Renta, D.L. 824/1974 (actual artículo 107 del mismo cuerpo legal). Antecedentes solicitados por el SII. 1.- Hace presente, que en esta notificación le requirió al contribuyente que acompañara, los siguientes antecedentes contables y tributarios: • Carnet de Identidad o Cédula de Rut, según corresponda. 45 Timbre Electrónico • En caso de comparecer a través de un mandatario debe acreditar la representación, mediante un mandato o poder autorizado ante Notario o Ministro de Fe, según lo dispone la Circular N° 54 del año 2002. Asimismo, el mandato o poder debe otorgar al mandatario las facultades suficientes para los fines de su comparecencia ante el Servicio, a fin de evitar nuevas concurrencias por este solo motivo. • Libro de Compras y ventas. • Libro FUT. • Balance Tributario de 8 Columnas y Estado de Resultados. • Ajustes a la Renta Líquida. • Libro Diario (centralización Libro de Compras y Ventas) • Antecedentes necesarios para la confección de los formularios 1817, 1884, 1885, 1886, 1893, 1813, 1821, 1896, 1898, 1899, 1818, 1822, 1812, 1879 y/o 1887 del ejercicio comercial que se declara. • Facturas de compras y ventas de acciones. • Determinación de la Renta Líquida Imponible y antecedentes contables que la determinaron. Además asegura que en la Citación N° 67-4 le volvió a reiterar de manera determinada y específica los antecedentes que debía acompañar ante el SII, indicando específicamente que debía presentar respecto del Año Tributario 2010 la siguiente documentación: - Libro de Inventarios y Balances; - Determinación de la Renta líquida Imponible y antecedentes contables que la determinan; - Balance de 8 columnas y Estado de Resultados; - Libro FUT; - Libro de Compras y Ventas; - Libro Diario. Agrega que a través de la citación se le comunica cuales son las partidas citadas, señalándose específicamente que se le cita el concepto A consistente en "subdeclaración u omisión de ingresos en la determinación de la base imponible afecta a Impuesto Único de Primera Categoría, derivados de la explotación de bienes y actividades incluidas en Primera Categoría. El derecho. El artículo 132 inciso 11° del Código Tributario señala: "No serán admisibles aquellos antecedentes que, teniendo relación directa con las operaciones fiscalizadas, hayan sido solicitados determinada y específicamente por el Servicio al reclamante en la citación a que se refiere el artículo 63, y que éste último, no obstante disponer de ellos, no haya acompañado en forma íntegra dentro del plazo del inciso segundo de dicho artículo". 46 Timbre Electrónico En autos: a) El contribuyente no acompañó la documentación solicitada en la Notificación N° 110216231 de fecha 23 de Junio de 2010, en versión del SII ( a fojas 130). b) La especificidad y detalle de la documentación se relaciona con las causales de impugnación señaladas al reclamante en todos los actos previos a la liquidación N° 399 y en particular a la notificación 110216231, la Citación 67-4 (a fojas 44), la Notificación 259-4 (a fojas 45) y la Notificación N° 398-4 (a fojas 45). c) El reclamante, con anterioridad a la Citación N°67-4, de fecha 20.04.2013 practicada y pese a los requerimientos anteriores la reclamante no aportó la documentación requerida dentro del proceso de fiscalización iniciado. En consecuencia, en opinión del Servicio se cumplirían los requisitos para acoger la incidencia planteada y declarar inadmisibles los documentos impugnados. DÉCIMO SEXTO: Que, en primer lugar, el Artículo 20 del Código Civil establece: “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.” Lo que quiere decir que, si la ley no ha definido los vocablos que se busca interpretar, se puede acudir al sentido natural y obvio. Para estos efectos, lo más usado por la jurisprudencia ha sido el Diccionario de la Real Academia de la Lengua. Según este, el verbo determinar significa: 1. Fijar los términos de algo y 2. Distinguir, discernir. A su vez, el verbo especificar: 1. Explicar, declarar con individualidad algo. 2. Fijar o determinar de modo preciso. En segundo lugar, el Artículo 19 del Código Civil inciso 2° establece que: “Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento.” Dicho lo anterior, se analizará brevemente la historia fidedigna del establecimiento de la ley N° 20.322, que modificó el Código Tributario, en lo respectivo a las exigencias de la inadmisibilidad probatoria. Primera propuesta del trámite legislativo. La inadmisibilidad probatoria se observa por primera vez en el Segundo Trámite Constitucional (Senado), en la Indicación Sustitutiva 2.1 de 30 de octubre de 2006. Es decir, no se encontraba en el proyecto original del mensaje. Dicha indicación, en su numeral 24, página 297) relativa al Artículo 132, reza lo siguiente en la parte concerniente a la inadmisibilidad: “No serán admisibles aquellos antecedentes que hubiesen sido solicitados determinadamente por el Servicio al contribuyente en la citación a que se refiere el artículo 63 y que este último, no obstante disponer de ellos, no haya acompañado en forma íntegra dentro del plazo del inciso segundo de dicho artículo.” El mismo tenor se lee en la página 307 al regular el Artículo 128 del D.F.L. de Hacienda Nº 213, de 1953, sobre Ordenanza de Aduanas. 47 Timbre Electrónico Segunda propuesta del trámite legislativo. Punto 2.6. de la Historia: Informe Comisión de Constitución. Senado. 4 de julio de 2008 (página 442) En su Indicación N° 70, (página 499) los Honorables Senadores señores Novoa y Prokuriça, para sustituir el inciso décimo primero del artículo 132: “El texto propuesto en su reemplazo regula con mayor detalle el tema de la inadmisibilidad de los antecedentes a que se refiere el inciso en comento y dispone que son aquellos que tienen relación directa con las partidas fiscalizadas, que deben haber sido solicitados determinada y específicamente por el Servicio al contribuyente al citarlo y que este último, no obstante disponer de ellos, no los haya acompañado en forma íntegra, dentro del plazo legal. Agrega, empero, que el contribuyente podrá acreditar siempre ante el tribunal que tuvo la imposibilidad de acompañarlos dentro de dicho término.” Esta deliberación se concreta en una nueva redacción del Artículo 132, la cual, en su inciso 11°, queda de la siguiente manera (páginas 584 y 633): “No serán admisibles aquellos antecedentes que, teniendo relación directa con las operaciones fiscalizadas, hayan sido solicitados determinada y específicamente por el Servicio al reclamante en la citación a que se refiere el artículo 63, y que este último, no obstante disponer de ellos, no haya acompañado en forma íntegra dentro del plazo del inciso segundo de dicho artículo. El reclamante siempre podrá probar que no acompañó la documentación en el plazo señalado, por causas que no le hayan sido imputables.” (Indicación N° 70, unanimidad 4 x 0). Fracaso de la eliminación. En el punto 3.2. Discusión en Sala, Cámara de Diputados. Legislatura 356. Sesión 77. Fecha 10 de septiembre de 2008. Discusión Única. En la página 848 ve aprecia que el entonces diputado Rodrigo Álvarez abogaba por una eliminación total de esta inadmisibilidad, diciendo: “Tampoco es adecuado, incluso es inconstitucional y hago reserva de ello, que no sean admisibles aquellos antecedentes que, teniendo relación directa con las operaciones fiscalizadas, hayan sido solicitados determinada y específicamente por el Servicio al reclamante y que este último, no obstante disponer de ellos, no haya acompañado en forma íntegra dentro del plazo establecido por el inciso equis. No me parece que sea parte del derecho a la defensa y del derecho a tomar disposiciones de una persona cuando va a entregar o a proporcionar cierta información ante un tribunal, que no puedan ser admisibles esos antecedentes como medio probatorio.” De acuerdo a las 3 instancias mencionadas, se aprecia que en proyecto original no contemplaba la inadmisibilidad, la cual fue posteriormente incluida por el Senado. Este texto no admitía que se presentaran en el procedimiento judicial aquellos antecedentes solicitados determinadamente por el Servicio. Posteriormente, la Comisión de Constitución, buscando regular con más detalle la inadmisibilidad, exige que además de la solicitud determinada, esta sea específica. Esto fue aprobado por unanimidad en dicha 48 Timbre Electrónico comisión. Finalmente, el diputado Álvarez quiso ir más allá, eliminando la inadmisibilidad probatoria, más la Cámara Baja aprobó el texto como fue propuesto. De la discusión parlamentaria del proyecto, es posible concluir que este, en un momento, proponía una exclusión probatoria con una sola exigencia: que los antecedentes solicitados por el Servicio fueran determinados. A esta exigencia se añade más tarde la especificidad. Ambos términos, de acuerdo a las definiciones de la RAE, nos hablan de Fijar los términos de algo, Distinguir, individualidad y precisión. DÉCIMO SÉPTIMO: Que además, la Constitución Política de la República, en su Artículo 19 N° 3 inciso 6°, establece: “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos.” Pues bien, el Artículo 132 regula la prueba, uno de los pilares del debido proceso en nuestro ordenamiento jurídico. Habiendo hechos controvertidos, pertinentes y sustanciales, el tribunal debe recibir la causa a prueba, estableciendo los puntos de prueba sobre los cuales debe recaer la prueba. No es una facultad, sino un deber. Una vez notificada esta resolución, las partes tienen un plazo de 20 días para rendir toda la prueba. La inadmisibilidad rompe la regla general de un procedimiento normal: impide a la reclamante, la llamada a probar, de acuerdo al Artículo 21 del Código Tributario ya visto, desarrollar la actividad probatoria pilar del debido proceso. Pues bien, si bien el legislador contempló esta posibilidad, también impuso altos requisitos a la jurisdicción para resolver la inadmisibilidad probatoria: que los antecedentes que el reclamante desee presentar hayan sido determinada y específicamente solicitados por el Servicio. Es decir, que este haya: 1. Solicitado dicho antecedente en la citación. 2. Identificado el documento. 3. Lo haya identificado claramente. 4. Lo haya identificado de forma única, de tal manera que no haya posibilidad de error. 5. Que el documento solicitado sea único en su especie: que no haya un posible reemplazo. Habiendo sido interpretado el inciso 11° del Artículo 132 del Código Tributario de acuerdo a lo prescrito en los Artículos 19, 20 y 22 del Código Civil, en abstracto, debe determinarse si los documentos que el reclamado pretende que este Tribunal declare inadmisibles, han sido solicitados determinada y específicamente en la citación. DÉCIMO OCTAVO: Que en primer lugar, los documentos que el Servicio indica que no dio respuesta a la Citación N° 67-4 de fecha 29.042013 y que el reclamante no acompañó en sede administrativa, son los siguientes: - Libro de Inventarios y Balances; - Determinación de la Renta líquida Imponible y antecedentes contables que la determinan; 49 Timbre Electrónico - Balance de 8 columnas y Estado de Resultados; - Libro FUT; - Libro de Compras y Ventas; - Libro Diario. DÉCIMO NOVENO: Que, la interpretación del Servicio va en contra de lo que ha resuelto el propio Servicio de Impuestos Internos en numerosos oficios sobre las exenciones, las cuales rompen las reglas generales, al igual que lo hace la exclusión de prueba de autos. Los oficios del Servicio de Impuestos Internos Nº 362 de 02.02.1999, N° 3103 de 28.06.2006 y N° 2.520 de 05.12.2013 contienen esta teoría, la cual es inalterable en la jurisdicción administrativa: el último oficio del Servicio de Impuestos Internos citado dice textualmente: “En relación a las normas que establecen exenciones de carácter tributario, (como las exenciones de prueba del proceso tributario) que están taxativamente descritas por el legislador como en el caso de la disposición en referencia, naturalmente son de derecho estricto al apartarse de la regla general aplicable en materia tributaria.” En este sentido, por tratarse de una regla de exclusión de prueba que se aparte del principio general que dispone la libertad probatoria en el juicio tributario, esta regla debe interpretarse de modo restringido al solicitar genéricamente los antecedentes por el ente fiscalizador. VIGÉSIMO: Que, sin perjuicio de lo anterior y finalizando esta sección de la sentencia, de acuerdo a lo ya latamente expuesto, cabe señalar que la reclamante de autos reconoce en su escrito de reclamo, el hecho circunstancial de no haber dado cumplimiento a la obligación tributaria que le asistía en acreditar las diferencias suscitadas en su declaración de renta Año Tributario 2010, producto de observaciones originadas por terceros (a fojas 130). Que relacionado con lo anterior, los antecedentes le fueron requeridos mediante en la Citación N° 67-4 de fecha 29 de abril de 2013 precedida de la notificación N° 110216231. Argumentado la reclamante que no contestó a estos requerimientos tras haber desvinculado al profesional a cargo de la contabilidad de la empresa, quién en su momento, era el responsable de dar respuesta a la Citación antes mencionada. Lo que en la especie, no ocurrió. (N° 3, a fojas 2 y 3). Que es dable señalar a su vez, que frente a esta argumentación y en concordancia con lo declarado como testigo por el funcionario del Servicio a cargo de este caso, este corroboró lo declarado por la reclamante en su escrito de reclamo, en cuanto a que esta efectivamente, no dio respuesta a lo requerido en la Citación N° 67-4 (a fojas 188 vta.). VIGÉSIMO PRIMERO: Que, en el mismo orden de ideas y de acuerdo al Artículo 21 del Código Tributario señala,…” corresponde al reclamante acreditar ante el Servicio, con los documentos, libros de contabilidad u otros medios que la ley establezca, en cuanto sean necesarios u obligatorios para él, los elementos esenciales que supuestamente le harían titular del derecho a la devolución requerida”…. Que, finalmente en este punto, con todo, y además considerando, los antecedentes expuestos en la presente causa, atendido el contexto y la petición de la parte reclamada en su escrito de evacúa traslado (a fojas 126) y los documentos indicados en presentación (fojas 248-249), en cuanto a declarar inadmisible el Balance 50 Timbre Electrónico General y demás documentos acompañados en sede judicial, en este punto no será acogida dicha petición, toda vez que estos documentos, no fueron solicitados con el grado de precisión y determinación que la ley exige, en concepto de este sentenciador. De modo tal, que necesariamente por esa razón, será rechazado dicho incidente de inadmisibilidad probatoria planteado por el Servicio de Impuestos Internos. EN CUANTO A LA DEFENSA INTERPUESTA POR LA RECLAMANTE REFERIDA A LA FALTA DE CONGRUENCIA ENTRE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO RESPECTO ENTRE LA CITACIÓN Y POSTERIOR LIQUIDACIÓN. VIGÉSIMO SEGUNDO: Que, una vez establecidos y aclarados ciertos conceptos dentro de un contexto previo, este sentenciador se avocará en resolver la primera alegación planteada por la reclamante e impugnada por la reclamada, en relación a los fundamentos de hecho y derecho que derivan en la validez y legalidad del acto administrativo emanado por la autoridad fiscal, solicitando la parte recurrente, dejar sin efecto la liquidación N° 399 de fecha 22 de julio de 2013, practicada por el Servicio de Impuestos Internos. Y en particular la referida a la congruencia entre la citación y la liquidación de impuestos. VIGÉSIMO TERCERO: Que, de acuerdo a los planteamientos contenidos en las alegaciones de la parte reclamante, esta señala que existen alcances importantes las cuales traen implicancias legales y constitucionales. Señala establecer que estos alcances recaen al principio de la reserva de ley contenida en el artículo 19 N° 3 de nuestra Constitución Política de la Republica. Que siguiendo con el orden de ideas plantea el establecimiento de un proceso racional y justo el cual se encuentra consagrado en la Carta Fundamental, sirviendo como base nuestro ordenamiento jurídico la sucesión de actos administrativos emanados por la autoridad en virtud a la ley 19.880 y que deriva en su vertido en el artículo 1° de dicho cuerpo legal. VIGÉSIMO CUARTO: Que, atendido lo anterior, centrándose en la discusión de fondo en esta contienda, la reclamante de autos alega que para que exista validez del acto administrativo, debe necesariamente existir una vinculación que determina una congruencia entre sí, apuntando en forma definitiva que mediante la Citación previa se ajuste a una determinación correcta de los impuestos adeudados, mediante el acto de liquidar por la autoridad administrativa. Es decir, que para que dicho acto sea válidamente realizado, debe concurrir con los presupuestos, formales, justos, racionales, necesarios y lógicos que hacen posible su legalidad en cada procedimiento llevado a cabo, de inicio a fin. No transgrediendo las normas que regulan los derechos de los contribuyentes consagrados en el artículo 8 bis del Código Tributario, evitando así caer en la arbitrariedad siendo amparado bajo su fundamento que se establece la determinación vinculante que deben poseer dichos procedimientos en virtud de los artículos 18 y 41 de la Ley 19.880. De acuerdo y sobre la base de lo anterior, concluye en que al no aplicar los principios invocados de vinculación y congruencia, entre la Citación y la Liquidación practicada restándole validez y legalidad a este procedimiento, lo cual conlleva a una transgresión de los artículos 63 y 64 del Código Tributario, como así también la normativa contenida en la Ley 19.880, Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración. Concluyendo que en la liquidación, le informan la base de cálculo de un impuesto distinto al comunicado en la citación, sustentado así lo desvinculante e incongruente de dicho acto alegado por esta parte. 51 Timbre Electrónico VIGÉSIMO QUINTO: Que por su parte, el Servicio de Impuestos Internos argumenta que tal apreciación de la reclamante no es cierta, desconociendo la existencia de una incongruencia entre la Citación y la Liquidación, dando a conocer y afirmando que los antecedentes contenidos en la citación, correspondientes a las diferencias detectadas en la declaración de renta Año tributario 2010, folio N° 100880990 son los mismos de hecho, contenidos en la Liquidación practicada. En este sentido, el ente fiscal asegura que la citación no es una determinación de impuestos, la cual la define como una comunicación formal al contribuyente para que comparezca ante sede administrativa para que aclare, rectifique, amplíe o confirme su declaración. Y como tal señala que “jamás se indica que en la Citación se realiza o debe realizarse la determinación de los impuestos”. (a fojas 114). El Servicio rebate, que no necesariamente todos los casos deben ser coincidentes entre la citación y liquidación, toda vez no existe un mandato legal que indique esta formalidad. Que señala al respecto que para decretar la nulidad de la liquidación reclamada se ampara en el artículo 13 de la Ley 19.880 respecto de algún vicio formal que recaiga sobre el acto administrativo. Finalmente recalca que el reclamante no compareció a las notificaciones y que no dio respuesta a la citación N° 67-4 de fecha 29.04.2013, refiriéndose al artículo 21 del Código Tributario relacionado a este punto. VIGÉSIMO SEXTO: Que, dado el análisis de los argumentos expuestos por las partes, el tenor de las declaraciones, los antecedentes aportados y el tenor de la posición interpretativa por ambos litigantes, conducen a este sentenciador en concluir que existen elementos suficientemente sólidos, claros, contundentes y convincentes como para sostener una posición fundada para resolver esta contienda. VIGÉSIMO SÉPTIMO: Que de acuerdo al artículo tercero de la Ley N° 19.880, el acto administrativo debe cumplir con una serie de requisitos que permitan afirmar su validez, permitiendo de esta forma que su destinatario no vea infringidos o limitados sus derechos por medio de un acto abusivo o arbitrario. Tanto la ley como la jurisprudencia de nuestros Tribunales de Justicia, han determinado un contenido mínimo que deben cumplir estos actos. En diversos pasajes de la Ley N° 19.880, se establece la necesidad que el acto administrativo sea correctamente fundado y motivado. El Artículo 11 inciso segundo: "Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos". Artículo 16: "El procedimiento administrativo se realizara con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él". Artículo 41 inciso 4°: "Las Resoluciones contendrán la decisión, que será fundada". De lo anterior, es claro que el acto administrativo debe contener los fundamentos de hecho y legales que llevan a tomar un determinado dictamen. Así lo ha dicho la Ilustrísima Corte de Apelaciones en un recurso de reclamación contra sentencia definitiva del Tribunal de Contratación Pública, Rol 8273-2007: 52 Timbre Electrónico Que, en lo tocante a la fundamentación de las Resoluciones de adjudicación como la de la especie, debe tenerse en cuenta finalmente que, a juicio de esta Corte y en el marco de lo dispuesto en la Ley N° 19.880, la necesidad de fundamentación constituye una formalidad indispensable precisamente para dejar constancia indubitada de lo actuado y para evitar perjuicio a los particulares. Se sigue de ello que la falta de fundamentación de la Resolución constituye un vicio que afecta la validez del acto administrativo; que, atendida la naturaleza del acto, su fundamentación es un requisito esencial del mismo, desde que sin el, el acto deviene en una afectación inmerecida de los intereses de los terceros directamente interesados (...). El Servicio, como órgano de la Administración, se encuentra obligado a fundamentar sus decisiones, incorporando los razonamientos y datos necesarios para la acertada inteligencia y comprensión de sus actos administrativos. La contrapartida de esto es el derecho esencial del administrado para impugnar o enjuiciar la decisión de la Administración cuando estime que esta sea arbitraria o ilegal. VIGÉSIMO OCTAVO: Que es necesario a su vez para entender y validar si el acto administrativo de Citación y Liquidación alcanzan su magnitud de arribar en concluir su eficacia en la especie, en cuanto a su vinculación y congruencia alegada por las partes, se debe definir el concepto de Citación y Liquidación, para lo cual se hace la siguiente referencia: LA CITACIÓN. 1. Finalidad de la Citación. Por una parte, constituye un importante medio de fiscalización con que cuenta el Servicio, puesto que mediante ella puede requerir al contribuyente para que presente una declaración omitida, o bien para que proceda a su rectificación, aclaración, ampliación o confirme la anterior, todo ello derivado de los antecedentes que le sirven de fundamento al Servicio. Desde el punto de vista del contribuyente, constituye una nueva oportunidad que se le brinda para subsanar omisiones, o errores en que se hubiera podido incurrir respecto a la obligación de tener que efectuar declaraciones de impuestos, o en su defecto, insistir en la determinación del impuesto o una diferencia. “De acuerdo al inciso 1 del artículo 63 del Código Tributario, la citación tiene como finalidad obtener informaciones y antecedentes relativos a los impuestos que se adeuden o pudieren adeudarse”. 2. Contenido de la Citación. La citación debe especificar las materias sobre las que el contribuyente tiene obligación de declarar, rectificar, ampliar o confirmar lo declarado anteriormente. Dicha especificación es de vital importancia, pues delimitará el ámbito de aplicación del aumento de los plazos de prescripción. 3. Quien formula la Citación. La ley ha señalado por “El Jefe de la Oficina respectiva”, entendiéndose que son los Directores Regionales, en la competencia de sus respectivos territorios. Diversas resoluciones de delegación de facultades han autorizado a Jefes de Fiscalización, Jefes 53 Timbre Electrónico de Grupo de Fiscalización, para practicar estas citaciones o por el funcionario autorizado mediante delegación de facultades.6 4. La Citación como trámite facultativo. Por regla general, la citación es un trámite que el Servicio podrá practicar o no, según lo estime conveniente, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 63 del Código Tributario. Lo hará, por lo tanto, en todos aquellos casos en que del estudio de los antecedentes reunidos durante la revisión se desprenda la necesidad de citar al contribuyente. 5. La Citación como trámite obligatorio. Los casos en que esta diligencia está concebida como necesaria en el artículo 21 del Código Tributario, son los siguientes: 5.1. Cuando el contribuyente, estando obligado a presentar una declaración de impuestos no la hubiere presentado, el artículo 22 del Código Tributario dispone que el Servicio “previo los trámites establecidos en los artículos 63 y 64, puede fijar los impuestos que adeude”. 5.2. El artículo 27 del Código Tributario, en su inciso primero contempla diversos casos en que es necesario prorratear el valor de bienes raíces y muebles y en su inciso segundo establece que cuando sea necesario separar o prorratear diversos tipos de ingresos o gastos y el contribuyente no esté obligado a llevar contabilidad separada, el Servicio pedirá a este los antecedentes que correspondan, por medio de una citación. 5.3. Cuando las declaraciones, documentos, libros de contabilidad o antecedentes presentados por el contribuyente, sean tachados como no fidedignos, por el Servicio, artículo 21 inciso segundo del Código Tributario. 6. Efectos de la Omisión de la Citación cuando es Obligatoria. La omisión del trámite de la citación, en aquellos casos que la ley la ha establecido como un trámite obligatorio previo a la liquidación, acarrea la nulidad de la tasación y liquidación de los respectivos impuestos. 7. Formalidades de la Citación. 7.1 La citación es una comunicación escrita que se hace al contribuyente. Va enumerada y debe confeccionarse por años o periodos tributarios, señalando en cada periodo todas las observaciones que hayan surgido de la revisión practicada. 7.2 Al citarse al contribuyente, debe dejarse constancia expresa del periodo total comprendido en la revisión. 7.3 La citación debe ser firmada por el Jefe de la Oficina respectiva del Servicio o por el Jefe de Grupo de Fiscalización autorizado debidamente mediante resolución de delegación de facultades. 7.4 En la citación debe indicarse con toda claridad cada una de las partidas que a juicio de los funcionarios fiscalizadores hayan merecido reparos. 7.5 Si se trata de partidas que se ha omitido contabilizar, deberá indicarse la fuente de información, junto al monto de las operaciones omitidas. 7.6 Tendrá que indicarse, finalmente, la incidencia de los reparos que se efectúan en la determinación de la renta imponible. 6 Manual de Código Tributario. Abundio Pérez Rodrigo. Página 221, 9° Edición revisada y actualizada. LEGALPUBLISHING/ THOMSON REUTERS. 54 Timbre Electrónico 7.7 Pueden también referirse las objeciones a una distinta interpretación legal entre el contribuyente y el Servicio, la que puede producirse sea que haya o no diferencia de opinión sobre determinados hechos. 8. Plazo de Citación. 8.1. Actuación del Servicio. La citación del artículo 63 inciso segundo constituye una actuación administrativa del Servicio que debe ser notificada válidamente al contribuyente, en algunas de las formas que el Código Tributario contempla, esto es, por carta certificada, personalmente o por cedula. 8.2. Actuación del Contribuyente. A partir de la fecha de notificación empieza a correr el plazo de que dispone el contribuyente para dar respuesta, que es de un mes. El plazo de la citación es prorrogable, a solicitud del interesado, por una sola vez, y hasta por un mes. La prórroga solo puede otorgarse por una vez, aunque se haya dado un lapso inferior de un mes. 9. Efectos que produce la Citación. Por el hecho de citarse al contribuyente, se producen los efectos que se analizan a continuación: 9.1. Aumento de los plazos de prescripción. El inciso final del artículo 200 del Código Tributario, que establece plazos de prescripción de 3 y 6 años en sus primeros incisos, dispone que “Los plazos anteriores se entenderán aumentados por el termino de tres (3) meses desde que se establezcan el trámite de la citación para determinar o re liquidar un impuesto respecto de los impuestos derivados de las operaciones que se indique determinantemente en la citación. Si se prorroga el plazo conferido al contribuyente en la citación respectiva se entenderán igualmente aumentados, en los mismos términos, los plazos señalados en este artículo”. 9.2. Tasación de la Base Imponible. En aquellos casos en que la citación constituye un trámite previo obligatorio para el Servicio, este recién queda en condiciones de practicar liquidaciones y tasar la base imponible de los impuestos, una vez que ha cumplido con citar al contribuyente y se ha dado a él la oportunidad de dar su respuesta a la citación.7 LIQUIDACIONES DE IMPUESTO. 1. Que son las Liquidaciones de Impuestos. Sobre el punto el Servicio ha expresado que la liquidación significa toda determinación de impuestos que el Servicio hace al contribuyente. Comprende, en consecuencia, también las determinaciones que se hacen sobre la base de tasaciones. Cada liquidación se refiere a un determinado impuesto y aun determinado periodo tributario, aun cuando en la práctica esta liquidación vaya comprendida en un cuerpo o legajo de liquidaciones 7 http://apuntes-derecho-tributario-umag.blogspot.com/2006/09/citaciones-liquidaciones-y-giros-de.html 55 Timbre Electrónico correspondientes a diversos impuestos y a distintos anos tributarios, como, por ejemplo, Impuesto de Primera Categoría e Impuesto Global Complementario. Basándose en lo señalado por el Servicio se puede decir que la liquidación es una actuación de la Administración, cuya finalidad es la de determinar un impuesto, en base a las declaraciones y antecedentes que presente el contribuyente, o deriva de la facultad de esta para fiscalizar y aplicar los impuestos con los antecedentes que obren en su poder. 2. Objetivo de las Liquidaciones. El objetivo de las liquidaciones es poner en conocimiento del contribuyente la pretensión o intención de la Administración Tributaria, de obligarlo a aceptar o rechazar la valorización impositiva efectuada por el Servicio. La liquidación constituye una verdadera demanda si ha sido impugnada por el contribuyente interponiendo la correspondiente reclamación (sin perjuicio de ser discutible dicha calificación desde un punto de vista estrictamente procesal ). 3. Requisitos formales que deben contener las liquidaciones. Lugar y fecha en que se practica. Numero correlativo que deberá darse en cada Unidad del Servicio. Individualización del contribuyente. Antecedentes precisos que sirvieron de base para practicarla. Base Imponible de cada una de las partidas gravadas con tasa del impuesto correspondiente y monto de los impuestos determinados. Indicación de las multas que procedan y de los intereses penales, al último día del mes en que se practica la liquidación. Firma y timbre de o los funcionarios liquidadores. Visto bueno del Jefe del Departamento de Fiscalización o Jefe de Unidad que corresponda. 4. Antecedentes que deben contener las liquidaciones o reliquidaciones. Al igual que en la citación, en la liquidación o reliquidación deberán expresarse claramente cada una de las partidas constitutivas de una mayor renta imponible, señalando su naturaleza y las razones por las cuales se gravan o se consideran como renta omitida o como disminución de la renta declarada. En caso de haberse prescindido de la contabilidad y demás antecedentes del contribuyente, por considerarse que son no fidedignos, debe establecerse la expresión de la causa. Se recuerda que según lo previsto en el artículo 21 del Código Tributario, el peso de la prueba recae en el Servicio en esta situación. 5. Liquidaciones, Liquidaciones Provisorias, Reliquidaciones. Liquidaciones: Es la determinación de impuesto que el Servicio hace a los contribuyentes, entendiéndose por tales las determinaciones de diferencias de impuestos que realiza el Servicio a través de la fiscalización de las leyes encomendadas a su control. Liquidaciones Provisorias: Las originadas en las partidas liquidadas primitivamente y que en una reclamación no se ven afectadas en la contienda. 56 Timbre Electrónico Reliquidaciones: Las que se originan en la determinación de impuestos producto de una sentencia ejecutoriada, y siempre que esta altere el cobro formulado en la liquidación primaria. 6. Limitaciones y trámites previos para practicar la Liquidación. Para que la liquidación se practique sin vicios y errores, se debe tener presente ciertas limitaciones, entre ellas se deben observar las siguientes: La oportunidad de practicar la liquidación, es dentro de los plazos de prescripción. 6.1. Tratándose de las situaciones contempladas en los artículos 21, 22 y 27 del Código Tributario, el Servicio previo a la liquidación que practique, deberá cumplir con el trámite de la citación que se consagra en el artículo 63 del mismo texto legal. 6.2. De conformidad a lo que dispone el artículo 21 del Código Tributario, el Servicio no podrá prescindir de las declaraciones y antecedentes presentados o producidos por el contribuyente y liquidar otro impuesto que el que de ellos resulte, a menos que esas declaraciones, documentos, libros o antecedentes no sean fidedignos. 6.3. La limitación dispuesta en el artículo 26 del Código Tributario, en cuanto a que no procede el cobro con efecto retroactivo y por consiguiente liquidar impuestos en tal forma. 7. Efectos de la Notificación de la Liquidación. Empieza a correr el plazo de 60 (actualmente 90 días de acuerdo al Procedimiento General de Reclamaciones, modificado por la ley 20.322) que tiene el contribuyente para deducir la reclamación, de acuerdo al artículo 124 del Código Tributario. 7.1. La no presentación del reclamo o la presentación del mismo fuera del plazo deja a firme la liquidación, la consolida y se puede efectuar el giro. 7.2. Interrumpe los plazos de prescripción de la acción del Fisco para el cobro de los impuestos, intereses, sanciones y demás recargos, de conformidad al número 2 del artículo 201 del Código Tributario. 8. Casos en que puede practicarse la Liquidación. De acuerdo con lo dispuesto en distintas disposiciones del Código Tributario, procede que el Servicio practique liquidaciones en los siguientes casos: Incumplimiento o respuesta no satisfactoria a citación. Determinación de diferencias de Impuestos. En todos los demás casos, en que producto de la revisión y examen de las declaraciones y antecedentes producidos por el contribuyente, se determinare que este adeudare diferencias de impuesto, el Servicio puede representarlas emitiendo una liquidación, conforme a lo que establece el artículo 24 en su inciso primero del Código Tributario. 9. Oportunidad en que pueden girarse los impuestos determinados en una Liquidación. Las liquidaciones pueden girarse en las siguientes circunstancias: 9.1. Cuando no se reclama una liquidación. Si el contribuyente no dedujere reclamación dentro del plazo fatal de 90 días, de acuerdo al actual Procedimiento General de Reclamaciones, contado desde la notificación de la liquidación el Servicio está en condiciones de emitir los giros correspondientes a los impuestos contenidos en la liquidación. En este caso, el plazo es de tres (3) años y se cuenta desde momento en que 57 Timbre Electrónico la liquidación fue notificada al contribuyente puesto que como hemos visto, el impedimento de girar mientras trascurra el plazo en que se puede deducir reclamación en contra de la liquidación, no produce el efecto de suspender el término de prescripción. 9.2. Si el contribuyente hubiere formulado reclamo en contra de la liquidación, puede procederse al giro de los impuestos una vez que sobre él se pronuncie el Juez Tributario en su calidad de Juez de Primera Instancia. Respecto del termino dentro del cual el Servicio debe emitir el giro, es de tres (3) años que, conforme a todo lo señalado anteriormente debe ser computado de la siguiente manera: Primero debe computarse el periodo comprendido entre la notificación de la liquidación y la interposición del reclamo (momento en que se suspende la prescripción) continuando su computo una vez que se pronuncie el Juez Tributario y hasta completar los tres (3) años. 9.3. Habiendo sido practicada una liquidación de impuesto, el giro puede ser emitido con anterioridad a las oportunidades que hemos señalado, cuando así lo solicite el contribuyente. 9.4. Por último, cabe precisar la situación de liquidaciones respecto de las que se ha deducido reclamo pero que por alguna circunstancia, sea de temporalidad, formalidad u otra, se tenga por no presentados. En este evento, estimamos que la sentencia interlocutoria que tiene por no presentado el reclamo, produce los mismos efectos que la sentencia definitiva.8 VIGÉSIMO NOVENO: Que una vez aclarados los conceptos precedidos, y que resultan relevantes en relación a las alegaciones que las partes realizaron en esta causa, cabe analizar a la luz de los antecedentes acompañados en autos, copia de la Citación N°67-4, notificada con fecha 29.04.2013, que rola a fojas 246 y 247 vta. y copia de la Liquidación N° 399 de fecha 29.07.2013. Es dable señalar que el primer documento indicado, consta de dos páginas, de las cuales en la primera de ella, el punto N°1 describe antecedentes generales en relación a la individualización del contribuyente y la etapa cronológica de las actuaciones fiscalizadoras. Que en el orden de esta secuencia, en el punto N°2 este hace referencias a las partidas citadas, Concepto A, la normativa aplicada a este concepto, para finalmente determinar, la base del Impuesto de Primera Categoría (Art. 20, N° 3 de la Ley sobre Impuesto a la Renta D.L. 824/1974), correspondiente al Año Tributario 2010 (período 01.01.2009 a 31.12.2009), por un monto de $46.183.840 correspondiente a la Renta Imponible Declarada en Formulario 22, folio 10088090990. Y que agregado el Concepto A, de acuerdo a las diferencias generadas por subdeclaraciones de ingresos de $ 293.057.076 conforman una Base Imponible del Impuesto a La renta Determinada AT 2010 de $339.240.916. ( a fojas 247-248) TRIGÉSIMO: Que, siguiendo el orden de ideas, del segundo documento indicado en el considerando anterior, consta copia de la Liquidación N° 399 practicada por el Servicio de Impuestos Internos, la cual se compone de cuatro páginas, incluida su caratula principal. Este documento hace alusión en las páginas dos y tres, de los mismos antecedentes de la Citación relacionados con los puntos N°1 y N°2 agregando a la Base Imponible Determinada, ya contenida en la Citación, en esta oportunidad, el cálculo del impuesto aplicado, de acuerdo a la tasa del 17%, rebajando el PPM, según la normativa aplicada al concepto A de la Citación y Liquidación (a fojas 41 y 41 vta.) TRIGÉSIMO PRIMERO: Que a mayor abundamiento, en la Liquidación N° 399, página cuatro (a fojas 42), agrega un nuevo concepto al respecto y que no contenía la 8 http://apuntes-derecho-tributario-umag.blogspot.com/2006/09/citaciones-liquidaciones-y-giros-de.html 58 Timbre Electrónico Citación N°67-4 el cual corresponde al cálculo del Impuesto Único (Art. 21 Inciso 3°)9, según tasa del 35% sobre la Base Imponible declarada AT 2010, Formulario 22, folio 100880990, cuyo monto rebajando el PPM, y agregando el reajuste del Art. 72 de la L.I.R., alcanza a un monto liquidado de $101.111.076, cuyo detalle se consigna a su vez en la caratula principal de la liquidación en la hoja uno ( a fojas 40 ). TRIGÉSIMO SEGUNDO: Que finalmente este sentenciador, de acuerdo a lo ya latamente expuesto, vistos los antecedentes aportados por las partes en litigio y apreciados conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración ambos argumentos, sostiene en afirmar que existen razones convincentes para pronunciarse respecto a esta materia. Que este sentenciador sostiene que, comenzando sobre la base principal en el desarrollo de esta contienda, en esta instancia judicial, hizo patente la necesidad de esta judicatura de llevar al ámbito de discusión de acuerdo a los puntos de prueba establecidos por este Tribunal. Que atendido lo anterior, existió controversia en el primer punto de la interlocutoria de prueba en la resolución de fecha 30.05.2014, al tenor del siguiente planteamiento: …”1.- Acredítese la adecuada concordancia, coherencia y/o conformidad entre la citación y la liquidación N° 399, de fecha 22.07.2013 practicada a la reclamante y reclamada en este proceso. Hechos, antecedentes y circunstancias que lo acreditan…”. Que al efecto, dicho punto de prueba fijado y propuesto dentro del marco de discusión, fue impugnado por parte del Servicio de Impuestos Internos, quien interpuso recurso de reposición en contra de este. Además, solicitó expresamente la eliminación y reemplazo del mismo. Conforme a lo anterior, a su vez, éste apeló en subsidio, elevando los correspondientes autos a la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago para su conocimiento. Al respecto es necesario consignar, que dicho punto de prueba consistente en la primera alegación de la reclamante, fue ratificado por nuestra Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago a fojas 123 del cuaderno de compulsas N° 68-14, lo cual sirvió como base y fundamento de este sentenciador para centrar el debate en este punto en particular, a fin de establecer “la existencia de una coherencia entre la citación y la liquidación practicada, dentro de las facultades legales que posee el Servicio de Impuestos Internos” establecida en la citada resolución confirmada ( a fojas 169 ). Es decir, que la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago estimó que dicha discusión era relevante y pertinente en relación a las alegaciones de las partes intervinientes. TRIGÉSIMO TERCERO: Que, en mérito de lo precedente siguiendo el orden de ideas, cabe mencionar que producto del análisis de los antecedentes y al cotejar ambas versiones por parte de este sentenciador, se puede apreciar que entre la citación N° 67-4 y liquidación 399 reclamada en este proceso, no existe una suficiente y verdadera vinculación que conlleve a una coherencia entre los actos administrativos relacionados entre sí, ejercidos estos por la autoridad fiscal. Relacionado con lo anterior y como se ha señalado en forma descriptiva a lo largo de esta sentencia, los conceptos contenidos que deben ser comunicados en forma expresa al contribuyente por medio de la citación, deben guardar una relación armónica entre lo que se debe y lo que se pretende cobrar a través de la liquidación y posterior giro. Resulta lo anterior necesario, para que el acto administrativo tenga fundamento y motivo suficiente, no restándole a la actuación su 9 Antes de la actual Ley N° 20.630, que modificó dicho artículo. 59 Timbre Electrónico legalidad y validez. Con mayor razón, si dicha actuación de fiscalización -citación, se vincula directamente con la posibilidad de defensa y de aportar antecedentes que permitan acreditar la contabilización y/o la determinación impositiva realizada por el contribuyente. TRIGÉSIMO CUARTO: Que por lo tanto, en la especie particularmente no existe tal relación, toda vez que la citación N° 67-4 determinó la Base Imponible del Impuesto de Primera Categoría (Art. 20 N°3, de Ley de La Renta) determinada al AT 2010 de $339.240.916 según Concepto A. Es dable señalar que la Citación N° 67-4 omite el concepto “Impuesto Único Art. 21 Inciso 3°, de la Ley sobre Impuesto a la Renta” pero el cual, a su vez este si aparece agregado en la liquidación N°399. Podrá la reclamada expresar que “jamás se indica que en la Citación se realiza o debe realizarse la determinación de los impuestos”. Sin embargo bajo esa tesis sostenida por el Servicio, se omitió un concepto no menor y que fue agregado posteriormente, no siendo congruente ni vinculante una actuación respecto de otra. Incongruencia que es relevante en la actuación de que se trata. TRIGÉSIMO QUINTO: Que así las cosas, se reafirma lo que expresa la reclamante en razón que por medio de la citación, se le informa de la base imponible asociado a un impuesto determinado mediante la citación y al final se le cobra por concepto de otro a través de la liquidación, lo cual en concepto de este sentenciador no es consistente. Que frente a este argumento cabe señalar expresamente que la pretensión de solicitar el rechazo del reclamo centrado en esta discusión por parte del Servicio de Impuestos Internos, no prosperará. TRIGÉSIMO SEXTO: Que, podrán ambas partes alegar acerca de que no se acompañaron en esta instancia documentos íntegros relativos a copias de la Citación, omitiendo uno u otro, en su defecto alguno de ellos. No obstante este sentenciador es enfático en señalar, que ha ponderado y valorado la prueba sobre la base de los antecedentes aportados en autos durante este proceso. Los antecedentes tenidos a la vista y que constan en la presente causa, dan cuenta de ello. (a fojas 248 y 265). TRIGÉSIMO SÉPTIMO: Que tomando en consideración la jurisprudencia aportada, nuestros Tribunales Superiores de Justicia se han pronunciado respecto a esta materia, tal es el caso la causa rol N° 8391-2012 dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso y que señala en su CONSIDERANDO CATORCE: …”Así es claro que los yerros denunciados en cuanto a la transgresión de los artículos 6 y 26 del Código Tributario, no se han producido, porque si bien las circulares que dicta del Director del Servicio de Impuestos Internos, dan directrices con respecto a lo que debe entenderse por una liquidación y su contenido, no se vislumbra la vulneración de la confianza legítima del contribuyente al practicarse la citación y luego las consecuentes liquidaciones, porque como ya se ha señalado no existe entre dichas actuaciones una inconsistencia o una imputación distinta que permita acoger la tesis del recurrente”… Que dada la lectura anterior, esta desprende una tesis contraria que es aplicada para la especie, toda vez que debe existir una confianza y seguridad jurídica en los actos ejecutados por la administración. TRIGÉSIMO OCTAVO: Que respecto de la validez de los actos administrativos y siguiendo aun dentro de este contexto, cabe manifestar que el hecho o circunstancia de 60 Timbre Electrónico no comparecer en sede administrativa por parte del contribuyente a un procedimiento determinado, no libera de la obligación por parte de la autoridad fiscal a dictar actos debidamente fundados, tanto en los hechos como en derecho. Así se ha pronunciado el Tribunal Tributario y Aduanero de la Región de La Araucanía, que acogió un reclamo interpuesto respecto de una liquidación practicada por el Servicio de Impuestos y que determinó diferencias de impuesto de Primera Categoría. La sentencia dictada con fecha 22 de octubre de 2013, señala en su considerando: ...”DÉCIMO SEGUNDO: Que, en este sentido, es necesario tener presente que, aun cuando el contribuyente no aporte en sede administrativa los antecedentes requeridos en el transcurso de la fiscalización, el Servicio de Impuestos Internos igualmente se encuentra obligado a emitir actos fundados y motivados. Al efecto, el artículo 11, inciso 2° de la ley 19.880, señala que “los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio…” Por su parte, el artículo 41 del mismo cuerpo legal, referido al contenido de la resolución final que concluye el procedimiento administrativo, señala expresamente que “las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada”. Tal como lo señala al respecto el profesor Eduardo Soto Kloss, la fundamentación del acto administrativo ha de ser “suficiente”, en cuanto debe dar razón y cuenta exacta del camino lógico y racional que lleva al autor del decreto o resolución a adoptar la decisión; y ha de ser “congruente”, de tal modo que la decisión que se adopta sea la conclusión lógica y racional de esas normas habilitantes de competencia de la necesidad pública que la Administración debe resolver, precisando que es en la fundamentación en donde debe concretarse esa congruencia, que de no darse vicia la decisión por carencia de justificación y de razonabilidad. Agrega el profesor Soto Kloss que “…la fundamentación del acto administrativo constituye un principio general del derecho administrativo que tiene una base constitucional en el derecho fundamental al debido procedimiento racional y justo, que la Constitución reconoce expresamente a toda persona…” (Eduardo Soto Kloss “Derecho Administrativo Temas Fundamentales”, Editorial Legal Publishing Chile, segunda edición, año 2010, pág. 369.-)”… Tesis que es compartida por este sentenciador. En la especie, la adecuada fundamentación de hecho y de derecho no resulta ser la exigida, puesto que en la citación que le sirvió de antecedente a la liquidación reclamada, no existe la congruencia mínima que debe existir para que se mantenga o consolide la validez de esta. TRIGÉSIMO NOVENO: Que, de los elementos de juicio, pruebas rendidas y antecedentes aportados por la reclamante, valorados y ponderados colectivamente y en razón conforme a las reglas de la sana crítica, conducen a la conclusión de este sentenciador, que la Citación N° 67-4 de fecha 29 de abril de 2013, relacionada con la Liquidación 399 de fecha 22 de julio de 2013, no encuentra vinculación y congruencia suficiente como para sostener la validez y legalidad del acto administrativo, toda vez que debe existir una coherencia y razonabilidad en todo procedimiento administrativo llevado a cabo, en virtud de fundamentos de hecho y derecho expresados en la presente causa. Congruencia necesaria que no se aprecia entre la citación y liquidación, en este caso. En este sentido el autor de la especialidad don Christian Aste Mejias en su libro “Curso sobre Derecho y Código Tributario “, Ed. Legal Publishing, Thomson Reuters, 6ta. Edición marzo 2013, señala en el Tomo I página 537: “ Formalidades de la citación. 61 Timbre Electrónico a) Es una comunicación escrita que se hace al contribuyente. Va enumerada y debe confeccionarse por años o periodos tributarios, señalando en cada periodo todas las observaciones que hayan surgido de la revisión mencionada. b) Debe dejar constancia expresa del período total comprendido en la revisión. c) Debe ser fundada por el Jefe de la oficina respectiva del Servicio de Impuestos Internos o por el jefe de grupo de fiscalización autorizado debidamente mediante resolución de delegación de facultades. d) En la citación debe indicarse cada una de las partidas que a juicio de los funcionarios fiscalizadores hayan merecido reparo. Estas partidas deben ser identificadas en forma clara señalándose el libro de contabilidad y el número de folio en que aparezca contabilizados, indicándose el valor o cantidad a que asciende el reparto y una explicación de las verificaciones hechas y de los motivos por los cuales se incluyen tales partidas en las citaciones. e) Si se trata de partidas que se ha omitido caracterizar, deberá indicarse la fuente de información junto al monto de las operaciones omitidas. f) Tendrá que indicarse la incidencia de los reparos que se efectúan en la determinación de la renta imponible. g) Puede también referirse a objeciones, a una interpretación legal entre el contribuyente y el Servicio, la que puede producirse sea que haya o no diferencia de opinión sobre determinados hechos. En tal caso el Servicio deberá señalar en la citación cuales son las razones que lo inducen a gravar tales partidas y a sustentar una opinión diferente de la del contribuyente. “ En la especie, no se da cumplimiento a los requisitos que se requieren para que la citación sea eficaz. Y si bien no es acto reclamable per se, por su estrecha relación con la liquidación de impuestos reclamada, es relevante su cumplimiento o incumplimiento. CUADRAGÉSIMO: Que, en la especie y en particular, este sentenciador, hace presente que de acuerdo a los antecedentes válidamente acompañados durante este proceso que fueron analizados, desarrollados y explicitados ya latamente, no hacen más que confirmar lo expuesto en cada conclusión de los considerando precedentes, para lo cual este sentenciador ya ha dejado entrever su pronunciamiento en el desarrollo de este sentencia, y en sus considerandos. El resto de las alegaciones, puntos debatidos y de las probanzas aportadas, no permiten arribar a conclusiones distintas de las explicitadas en esta sentencia. Como tampoco se desarrollarán el resto de las alegaciones y las conclusiones a que arriba este tribunal, ni se realizará pronunciamiento a su respecto por resultar incompatibles con lo resuelto en esta sentencia, estimándose que por las razones latamente explicitadas en esta sentencia, la actuación de fiscalización que derivó en la liquidación reclamada es inválida. No se emite pronunciamiento en relación a las referidas por ejemplo, a la procedencia o improcedencia del impuesto único del inciso tercero del artículo 21 de la Ley de la Renta, incumplimiento de las normas del artículo 21 de la ley de la Renta ( D.L. 824 ), entre otras. 62 Timbre Electrónico CUADRAGÉSIMO PRIMERO: Que, sin perjuicio de lo anteriormente resuelto, se estima que la actuación del Servicio no se encontraba prescrita al momento de realizarse, por lo dispuesto en el artículo 63 en relación al artículo 200 del Código Tributario. Por tanto, finalmente, en definitiva y en consecuencia, en mérito de las consideraciones de hecho precedentes y razones legales ya expuestas y visto además, lo dispuesto en los artículos 19 N° 3 de la Constitución, artículos 13, 18 , 41 Ley 19.880, artículos 2, 8° bis, 17, 21, 24, 26, 53, 59, 60, 63, 64, 131 bis, 123, 132, 148 y 200 del Código Tributario, artículos 2, 14, 20, 29, 30, 31, 32, 33, del D.L. 824/1974 Ley sobre Impuesto a la Renta, artículos 144 y 170 del Código de Procedimiento Civil, artículos 19, 20 y siguientes del Código Civil, auto acordado sobre la forma de las sentencias, principios, doctrinas invocadas y demás normas legales pertinentes, circulares y oficios del Servicio de Impuestos Internos individualizados, SE RESUELVE: I.- HA LUGAR al reclamo interpuesto por don JOHNNY EMILIO LAMA JAMARME, factor de comercio, RUT. 6.168.917-6, Gerente General y mandatario, de la sociedad ORGANIZACIÓN E INVERSIONES COMERCIALES SANTIAGO S.A. RUT 96.898.410-1, ambos domiciliados en calle Huérfanos N° 886, oficina 1211 de la comuna y ciudad de Santiago, Región Metropolitana. EN CONSECUENCIA: II.- DÉJESE SIN EFECTO íntegramente la Liquidación N° 399 de fecha 22.07.2013 emitida por el Departamento de Fiscalización, Personas, Medianas y Grandes Empresas de la XIII Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro del Servicio de Impuestos Internos reclamada en este proceso. III.- NO SE CONDENA EN COSTAS a la parte reclamada el Servicio de Impuestos Internos, por haber tenido motivo plausible para reclamar. ANÓTESE, REGÍSTRESE y en su oportunidad ARCHÍVESE. Notifíquese la presente resolución al reclamante por carta certificada, y publíquese en forma íntegra en el sitio de Internet de este Tribunal. Dese aviso a los correos electrónicos registrados en el proceso y a [email protected]. Déjese testimonio en el expediente. Pronunciada por don LUIS ALFONSO PÉREZ MANRÍQUEZ, Juez Titular del Primer Tribunal Tributario y Aduanero de la Región Metropolitana. Autoriza don FELIPE MUÑOZ ALBÓNICO, Secretario Titular del Primer Tribunal Tributario y Aduanero de la Región Metropolitana. Luis Alfonso Pérez Manríquez 63 Juez Tribunal R. Metropolitana. Primero Incorpora Firma Electrónica Avanzada Timbre Electrónico