Reclamo tributario: resolución

“OHL CONCESIONES CHILE S.A. CON SII, DIRECCIÓN REGIONAL METROPOLITANA SANTIAGO CENTRO” RIT: GR-15-00177-2014 RUC N°: 14-9-0001324-9 Santiago, veintiocho de diciembre de dos mil dieciséis. Que a fojas 1 y con fecha 11 de agosto de 2014 ingresa en este Tribunal Tributario y Aduanero (1°) mediante ORD N° 130, expediente de causas acumuladas Roles N°s: 10.816-07RR y 10029-10RR, en 236 fojas, seguidas ante la Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro del Servicio de Impuestos Internos, remitido por el Jefe del Departamento de Procedimientos Administrativos Tributarios de dicha Dirección Regional don Hernán Tapia Canales. Lo anterior como consecuencia de lo decretado en Resolución de fecha 22 de julio de 2014 que rola a fojas 237 y conforme a lo solicitado por doña Karen Olguín Vargas, en representación de OHL CONCESIONES CHILE S.A. RUT 96.986.730-7 al ejercer con fecha 22 de julio de 2014 su derecho de opción establecido en el Art. 1° N° 3, letras a) y b) de la Ley 20.752, de 28 de mayo de ese mismo año. PRIMER RECLAMO EN CONTRA DE LA RESOLUCIÓN N° 139 DE 31 DE JULIO DE 2007 A fojas 2 y con fecha 12 de octubre de 2007 comparece ROBERT WILLIAM SOMMERHOFF HYDE, cédula nacional de identidad N° 7.456.061-K, ingeniero, en representación de la sociedad OHL CONCESIONES CHILE S.A., Rol Único Tributario N° 96.986.730-7; ambos domiciliados en calle Monjitas N° 392, piso 17, oficina 1701, comuna y ciudad de Santiago, quien de acuerdo a lo establecido en los artículos 124 y siguientes del Código Tributario, interpone Reclamo Tributario en contra de la Resolución N° 139 de fecha 31 de julio de 2007, emitida por el Departamento de Fiscalización Selectiva Grupo Auditoría 3 de la Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro del Servicio de Impuestos Internos, por los argumentos de hecho y fundamentos de derecho que expone: l. Antecedentes Explica que La sociedad OHL Concesiones Chile S.A., compañía del giro de su denominación, habría adquirido acciones de la sociedad Estacionamientos Providencia S.A., con fecha 9 de octubre de 2002, por compra que hizo a la sociedad Empresa Constructora Huarte Andina S.A., en la suma de $1.171.411.127 Con fecha 3 de julio de 2003 se redujo a escritura pública el Acta de Junta de Accionistas de Estacionamientos Providencia S.A. de fecha 2 de julio de 2003, en la que se habría acordado el aumento de capital de esta sociedad de la suma de $1.202.439 .815 dividido en 1.000 acciones, a la suma de $16.712.439.815, dividido en 156.100 acciones. El aumento de capital habría sido materializado por OHL Concesiones Chile S.A., mediante la 1 Timbre Electrónico suscripción de la totalidad de las nuevas acciones, por las que se comprometió a pagar la suma de $15.510.000.000. De esta manera al 30 de noviembre de 2004, OHL Concesiones Chile S.A. era dueña del 99,99% de las acciones de la sociedad Estacionamientos Providencia S.A. Con fecha 3 de diciembre de 2004, la compañía Estacionamientos Providencia S.A. aprobó en Junta de Accionistas constituida en su sede de calle Monjitas 392, comuna de Santiago, una disminución de capital de la suma de $16.693.444.213 dividido en 156.100 acciones, a la suma de $9.927.844.808 dividido en 156.100 acciones. El acta de la Junta en comento fue reducida a escritura pública en la Notaría de Santiago de don Andrés Rubio Flores, bajo el repertorio número 2191/2004 con fecha 29 de diciembre de 2004. Con fecha 29 de diciembre de 2004, la sociedad OHL Concesiones Chile S.A. habría enajenado el 99,99% de las acciones de la sociedad Estacionamientos Providencia S.A. a su filial la sociedad Constructora e Inmobiliaria Huarte Ltda. (sociedad en la que tenía relación en los términos del artículo 17 N° 8 de la Ley de Impuesto a la Renta, ya que OHL Concesiones Chile S.A. era dueña de más del 10% de la sociedad en comento). El precio de venta ascendió a la suma de $4.021.867.056, pagadero en el plazo de 3 años a contar de la fecha de la escritura. Afirma que, al 31 de diciembre de 2004, el Capital Propio Tributario de Estacionamientos Providencia S.A. ascendía a la suma de $4.057.950.184. Asegura que la venta precedentemente descrita generó a OHL Concesiones Chile S.A. una pérdida tributaria, la que habría sido oportunamente declarada por la compañía en su declaración de renta correspondiente al año tributario 2005. Dicha pérdida habría tenido su origen en la diferencia generada entre el costo de adquisición de las acciones y precio de enajenación de las mismas. Señala que con fecha 17 de abril de 2007, a OHL Concesiones Chile S.A. le fue notificada la Citación N° 57-3 practicada por la funcionaria fiscalizadora doña Paulina Araneda Tapia, perteneciente al Departamento de Fiscalización de la Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro del Servicio de Impuestos Internos (SIl), por medio de la cual se solicitaba aclarar la pérdida tributaria declarada durante el año tributario 2004 por un importe de $96.716.866, junto a ello, se solicitó aclarar la pérdida tributaria declarada durante el año tributario 2005 por un importe de $6.093.688.026, y la pérdida tributaria declarada el año tributario 2006 por un importe de $6.987.97 4.244. Luego con fecha 17 de mayo de 2007, y estando dentro de plazo, la sociedad OHL Concesiones Chile S.A. habría presentado escrito de respuesta a la citación N° 57-3. Finalmente con fecha 31 de julio de 2007, OHL Concesiones Chile S.A., fue notificada de la Resolución N° 139, por medio de la cual el Departamento de Fiscalización Selectiva de la Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro declaró improcedente “la pérdida tributaria “declarada en los formularios 22, folios N° 86599594, N° 85793925 y N° 88355126 correspondientes a los años tributarios 2004, 2005 y 2006, por $96.716.886, $6.093.688.026 y $6.987.974.244 respectivamente, informada por OHL Concesiones Chile S.A., RUT: 96.986.630-7 domiciliada en Monjitas 392 depto.1701, comuna de Santiago, y representada legalmente por don Robert William Sommerhoff Hyde, Rut N° 7.456. 061-k, disminuyéndose la pérdida tributaria a los siguientes valores: año tributario 2004 $87.619.829, año tributario 2005 $155.740.630 y año tributario 2006 $473.703.052, y corríjase además el libro FUT adecuándose a estos valores". 2 Timbre Electrónico II. Resolución N° 139 Señala que la Resolución N° 139 impugna la pérdida tributaria declarada por la contribuyente correspondiente a los años tributarios 2005 y 2006, basándose en que la enajenación de acciones que OHL Concesiones Chile S.A. hizo a Constructora e Inmobiliaria Huarte Ltda., se habría hecho a un valor menor que el costo tributario de éstas. El objeto de la señalada enajenación habría sido el 99,99% de las acciones de la sociedad Estacionamientos Providencia S.A. De tal forma, mediante la Resolución N°139, el SII habría procedido a rebajar la pérdida de los años tributarios 2004, 2005 y 2006 y a tasar la operación de venta de las acciones de la sociedad Estacionamientos Providencia S.A. en el valor correspondiente al capital social que tenía la sociedad a la fecha de la enajenación de las acciones, es decir en $9.927.844.808, objetando el precio de venta establecido por las partes. A continuación, cita la Resolución que señala: "En efecto, la operación consistió en la transferencia con fecha 29/12/2004 por parte de OHL Concesiones S.A. a Constructora e Inmobiliaria Huarte Ltda., de la totalidad de las acciones que poseía en Estacionamientos Providencia S.A. consistentes en la cantidad de 156.099 títulos accionarios, correspondientes al 99,99% del total de las acciones en que se encuentra dividido el capital social de dicha compañía, por la suma de $4.021.877.056, en circunstancias que el costo tributario registrado a esa misma fecha es de $10.350.263.27. "En consecuencia, OHL Concesiones S.A., enajenó a Constructora e Inmobiliaria Huarte Ltda., la totalidad de las acciones que poseía en Estacionamientos Providencia S.A., a un valor inferior al que poseía registrado tributariamente, generándose así la pérdida tributaria objetada. Con fecha 05/01/2005, se publicó en el Diario Oficial, escritura de 20/12/2004, misma fecha de la venta de las acciones en la cual (...) se acordó disminuir el capital de la sociedad que asciende a $16.693.444.213 modificando los artículos quinto y segundo transitorio de los estatutos por los siguiente: Artículo Quinto: El capital de la sociedad es de $9.927.844.808 dividido en 156.100 acciones nominativas y sin valor nominal (...) (...) De aquí se desprende con certeza que el precio de transferencia determinado para los títulos accionarios, se encuentra disminuido considerablemente, generándose así una pérdida indebida. Por lo anterior, y conforme lo dispone el inciso tercero del artículo 64 del Código Tributario, se procede a tasar el precio de la transferencia de dichos títulos accionarías en la suma de $9.927.844.808 que corresponde al monto del capital de la sociedad indicado en la escritura antes mencionada (...)". Señala que demostrará la existencia de vicios de forma de la Resolución reclamada, y acreditará que la pérdida tributaria de la contribuyente, proveniente de la enajenación de acciones de la sociedad Estacionamientos Providencia S.A., se encuentra conforme a derecho, toda vez que la autoridad fiscal habría cometido un error de fondo en la Resolución N° 139, al tasar de forma arbitraria e infundada el precio de las acciones indicando que dicho precio corresponde al valor del capital social de la compañía, ignorando la situación patrimonial completa de la sociedad. III. Vicios de forma de la Resolución N° 139 1. Nulidad por falta de fundamentos 3 Timbre Electrónico Indica que las Resoluciones que el SIl dicta resolviendo asuntos tributarios, así como todo otro acto emanado de dicho organismo, son actos administrativos que no se encuentran exentos de cumplir los requisitos de existencia y validez de dicha especie de actos jurídicos. Así, deben tener una causa, un objeto, y ser una manifestación de voluntad de la Administración Pública. La causa de los actos administrativos está constituida por la motivación que amerita la expedición del acto, o lo que es lo mismo, los fundamentos de hecho o de derecho que lo motivan. De lo anterior, señala que se concluye que todos los actos administrativos deben encontrarse debidamente fundados, por lo que, al dictar una resolución, el SII debe fundamentar los hechos que motivan su decisión, en cuanto, la causa o fundamento del acto administrativo no debe reservarse para el sólo conocimiento de la administración, sino que debe expresarse claramente en el acto mismo. Lo anterior no sería una mera formulación doctrinaria, sino que aplicaría respecto de las Resoluciones que resuelvan materias relativas de impuesto, que es el medio a través del cual el SIl ha practicado esta vez la objeción a la pérdida tributaria declarada por mi representada durante los años tributarios 2004, 2005 y 2006. En este sentido, la Resolución N° 139 que impugna, no se encontraría apoyada sobre la base de ningún fundamento legal. En la resolución impugnada no se realizaría ningún análisis de los antecedentes de hecho y de los fundamentos de derecho que en definitiva sustentan la decisión de rechazo de la pérdida tributaria declarada en los períodos indicados. En consecuencia, al no contener el más mínimo fundamento, la resolución no cumple con los requisitos establecidos por la Constitución Política del Estado y por lo prescrito en diversos cuerpos normativos, siendo en consecuencia una resolución que adolece de un vicio de nulidad de derecho público. Asegura que, la Resolución impugnada vulneraría lo establecido en el artículo 8° de la Constitución Política que señala: "Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen". En la misma línea, la Resolución transgrediría lo establecido en el artículo 2 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de Administración del Estado (Ley N° 18.575) que ordena que: "La Administración del Estado deberá observar los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad administrativas (...)". El mismo cuerpo legal señala en su artículo 12 que: "La función pública se ejercerá con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella". Por su parte, la infracción legal de la Resolución se produce también respecto de la Ley de Procedimientos Administrativos (Ley N° 19.880) que en su artículo 11 al tratar del principio de imparcialidad dispone que "Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sean que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio". Sobre el mismo punto, el artículo 16 de la mencionada Ley, al abordar el principio de Transparencia y Publicidad prescribe que "El procedimiento administrativo se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él". 4 Timbre Electrónico Finalmente, la misma norma, señala en su artículo 41 inciso 4° que "Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada". Aduce que como se desprende de las normas jurídicas mencionadas, para los órganos de la Administración del Estado -entre los cuales se encuentra el SIl-, no es facultativo fundamentar las actuaciones, sino es un deber y una obligación constitucional y legal que los mismos deben acatar. Expone además que al ser un acto por el cual se expresa una decisión (resolutiva), sus conclusiones se deben sostener en un desarrollo lógico y coherente que permita al destinatario de la decisión entender en forma clara las razones que le han servido de fundamento. De esta forma, todo acto de decisión que implique conclusiones y decisiones finales exige un fundamento estricto de dichas conclusiones. De otro modo, no nos encontraríamos en presencia de decisiones o conclusiones, sino en presencia de actos unilaterales coercitivamente impuestos. Arguye que de acuerdo a las propias instrucciones del SII, toda auditoría que efectúe el mencionado organismo debe traducirse en una aplicación de procedimientos y/o etapas en forma metódica y concordante, de manera tal que toda actuación se vea fundamentada por una actuación anterior. En relación a lo anterior señala que en Circular N° 58 del 21 de septiembre de 2000, el mismo SII ha definido el procedimiento de auditoría como "(...) una serie de actuaciones, tareas o gestiones cuya ejecución o aplicación en forma metódica permiten a los funcionarios del Servicio obtener los elementos de juicio suficientes, evidencias o medios de prueba, necesarios para sustentar sus conclusiones". Afirma que es posible deducir de la definición recién citada, que todo procedimiento de auditoría llevado a cabo por el SIl, está encaminado a la obtención de los elementos que permitan a los funcionarios del mencionado organismo obtener un grado de certeza tal que les permita fundamentar adecuadamente sus decisiones. Lo anterior no ocurriría en el caso concreto ya que en la Resolución, a su entender, no se habrían indicado los hechos ni los fundamentos legales de los que se deriva la decisión de rechazo de la pérdida, es decir, no se tendría claro cuál ha sido el proceso metódico que ha permitido obtener las conclusiones o fundamentos necesarios para rechazar la pérdida tributaria declarada por la contribuyente. De esta forma, la Resolución no daría cumplimiento a lo dispuesto en los cuerpos legales mencionados -al no contener los fundamentos mínimos y necesarios-, así como tampoco habría sido emitida conforme a las propias instrucciones del SIl, Reitera que del texto de la Resolución se desprende claramente la falta de fundamentos y de antecedentes, transgrediéndose con ello lo establecido en las normas constitucionales, legales y administrativas que el SIIl debió haber respetado como órgano perteneciente a la Administración del Estado. Asegura que, el texto de la Resolución, sólo enuncia que de acuerdo al texto del extracto publicado en el Diario Oficial de fecha 05 de enero de 2005 , correspondiente a la escritura pública de fecha 29 de diciembre de 2004, en virtud de la cual se redujo acta de Junta de Accionistas de Estacionamientos Providencia S.A., en la que se acordó la disminución de capital de la misma, "(... ) OHL Concesiones S.A., enajenó a Constructora e Inmobiliaria Huarte Ltda., la totalidad de las acciones que poseía en "Estacionamientos Providencia S.A.", a un valor inferior al que poseía registrado tributariamente, generándose así la 5 Timbre Electrónico pérdida tributaria objetada. Con fecha 05/01/2005, se publicó en el Diario Oficial, Escritura del 29/12/2004, misma fecha de la venta de las acciones en el cual se señala: "Extracto: Gustavo Montero Marti, Notario Público de Santiago, Suplente del Titular don Andrés Rubio Flores, Miraflores 383, piso 29, oficina 2901, certifica: consta de la escritura pública de fecha 29 de diciembre de 2004, otorgada ante mí, Acta de Junta Extraordinaria de Accionistas de sociedad Estacionamientos Providencia S.A., celebrada el 3 de diciembre de 2004, en la cual se acordó disminuir el capital de la sociedad que asciende a $16.693.444.213 modificando los artículos quinto y segundo transitorio de los estatutos, por los siguientes: Artículo Quinto: El capital de la sociedad es de $9.927.844.808 dividido en 156.100 acciones nominativas y sin valor nominal; Artículo Segundo Transitorio: El capital de la sociedad de $9.927.844.808 se encuentra dividido en 156.100 acciones nominativas y si valor nominal, que incluye la revalorización del capital propio al 31/12/2003 que asciende al valor negativo de $18.995.702, se entera y paga como sigue: a) Con $1.202.439.815 representadas por 1.000 acciones totalmente suscritas y pagadas; b) Con $15.510.000.000 representados por 155.100 acciones emitidas por la sociedad en Junta Extraordinaria de Accionistas de 2/7/2003 y ya suscritas por el accionista OHL Concesiones Chile S.A., por un valor de suscripción de $15.510.000.000 que el suscriptor se obligó a pagar en dinero efectivo dentro del plazo de 6 meses contados desde el 2/7/2003. La suma adeudada por el suscriptor OHL Concesiones Chile S.A. se pagará debidamente reajustada de acuerdo a la variación experimentada por la unidad de fomento desde la fecha de la respectiva suscripción hasta la del pago efectivo, todo en conformidad a lo acordado en la junta extraordinaria de accionistas celebrada el 2/7/2003; c) Con reducción de capital de $6.765.599.405 acordada en Junta Extraordinaria de Accionistas celebrada el 3/12/2004 en la que no se afectó la cantidad de acciones existentes. En consecuencia, el capital de la sociedad de $9.927.844.808, dividido en 156.100 acciones nominativas y sin valor nominal, se encuentra íntegramente suscrito y pagado por los accionistas. Demás estipulaciones, escritura extractada. Gustavo Montero Marti, Notario Suplente. Santiago 29 diciembre de 2004". Advierte que una vez citado en forma textual el extracto de la escritura de disminución de capital en comento, la autoridad fiscal concluiría sin más fundamento y a su juicio de forma absolutamente arbitraria que "De aquí se desprende con certeza que el precio de transferencia determinado por los títulos accionarios, se encuentra disminuido considerablemente, generándose así una pérdida indebida, Por lo anterior y conforme lo dispone el artículo 64 del Código Tributario, se procede a tasar el precio de la transferencia de dichos títulos accionarios en la suma de $9.927.844.808 que corresponde al monto del capital de la sociedad indicado en la escritura antes mencionada". A continuación, explica que el artículo 64 del Código Tributario (es decir la facultad de tasación allí indicada), se aplica cuando el precio o valor asignado a la enajenación de un bien mueble es diferente a su "(...) valor corriente en plaza o de los que normalmente se cobren en convenciones de similar naturaleza, considerando las circunstancias en que se realiza la operación." Asimismo, del texto del artículo 17 N° 8 de la LIR podemos desprender que la facultad de tasación allí prevista se aplicará cuando, "(...) el valor de la enajenación de un bien raíz o de otros bienes o valores, que se transfieran a un contribuyente obligado a llevar contabilidad completa, sea notoriamente superior al valor comercial de los inmuebles de características y ubicación similares en la localidad respectiva, o de los corrientes en plaza considerando /as circunstancias en que se realiza la operación (...)" Explica que dado lo anterior cuando el SIl pretenda aplicar la facultad de tasación de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 64 del Código Tributario, o bien, en el 17 N° 8 de la LIR, es necesario que dicho organismo en forma previa, determine el valor de mercado en 6 Timbre Electrónico base a los parámetros que esta norma le otorga, esto es, de acuerdo a convenciones de similar naturaleza o en relación a los valores corrientes en plaza, pero siempre considerando las circunstancias en que se realiza la operación. Expone que en la Resolución, el Sil no cumple con los requisitos anteriormente mencionados, toda vez que procede a tasar y determinar el valor de adquisición de las señaladas acciones, sin considerar ni explicitar las circunstancias de la operación, sin indicar operaciones similares o valores corrientes en plaza como para establecer una comparación cierta respecto a la enajenación de acciones de empresas que presenten características similares a las de Estacionamientos Providencia S.A. Indica que la Resolución no indicaría por qué razones el SII considera que el precio de transferencia de los títulos accionarios se encuentra considerablemente disminuido (¿?). Tampoco existiría argumento alguno que indique los fundamentos para llegar a semejante conclusión. La Resolución tampoco indicaría por qué el SIl considera la pérdida originada en la venta de las acciones de Estacionamientos Providencia S.A., como indebida. Tampoco existe fundamento alguno que acredite la afirmación precedente. Dado lo anterior asegura que la Resolución carece de una base sólida y sólo se aventura a establecer diagnósticos antojadizos en relación a que la pérdida es "indebida", o bien, que el precio de las acciones se encuentra considerablemente disminuido. Así, el único apoyo de la Resolución es la repetición o transcripción exacta del contenido del extracto modificatorio de la escritura de disminución de capital de Estacionamientos Providencia S.A., sin que en ella se realice una revisión, explicación o a lo menos una alusión a las circunstancias propias de la operación de venta de las acciones. Tampoco se establece una comparación a las transacciones de mercado respecto a este tipo. En consideración a lo anteriormente señalado y atendiendo los principios generales de derecho que informan nuestro ordenamiento jurídico-tributario, en especial el principio de seguridad jurídica, señala que sería posible afirmar que la Resolución reclamada no cumple con los requisitos de forma establecidos por la Ley para los actos administrativos, ya que ésta no cumple con el requisito de estar debidamente motivada y tampoco se ha establecido como el resultado de un proceso de deducción lógico, en el cual el SII, utilizando datos y hechos constatados, alcance un valor que se aparte del declarado por el contribuyente, discrepancia que debe sustentarse desde los postulados de la razón conforme a derecho y no desde la arbitrariedad sin fundamento jurídico, situaciones que quedan en evidencia en expresiones utilizadas en la Resolución ("indebido", "considerablemente"). Indica que, si bien las facultades que otorga la ley al SIl son ejercidas por la autoridad tributaria en forma discrecional, no puede dicha autoridad, en ningún caso, caer en la arbitrariedad a la hora de ejercer las facultades que legalmente le corresponden, menos puede no explicitar conforme a derecho los argumentos que las motivan, situación que claramente acontece en la Resolución impugnada. Finalmente reitera que el artículo 7° de la Constitución Política de la República prescribe que todos los actos de los órganos del Estado son válidos en la medida que sus integrantes hayan sido investidos en forma previa y regular, actúen dentro de su competencia, y en la forma que establece la ley. De producirse una contravención a tal situación, el acto simplemente es nulo. 7 Timbre Electrónico Arguye que por todos los argumentos expuestos se debe concluir necesariamente que la Resolución N°139 adolece de Nulidad de Derecho Público, lo cual obliga a que la autoridad así lo declare. 2- Prescripción de la Acción de Fiscalización Año Tributario 2004 Señala que sin perjuicio de la solicitud de nulidad de la Liquidaciones reclamadas y conforme con el mérito del artículo 136 del Código Tributario, debe declararse que la Resolución N° 139 ha sido notificada fuera de los plazos de prescripción establecidos en la ley. Explica que al interior de la legislación tributaria es posible encontrar regulada la prescripción de dos clases de acciones del Fisco: la prescripción de la acción fiscalizadora y la prescripción de la acción de pago, normas que se regulan de manera general en el Título VI del Libro Tercero del Código Tributario. Indica que la prescripción de la acción fiscalizadora se encuentra contenida en el inciso primero del artículo 200 del Código Tributario, el cual establece que "el Servicio podrá liquidar un impuesto, revisar cualquier deficiencia en su liquidación y girar los impuestos a que diere lugar, dentro del término de tres años contados desde la expiración del plazo legal en que debió efectuarse el pago." A su vez, el inciso tercero de la misma disposición legal señalaría que "los plazos anteriores se entenderán aumentados por el término de tres meses desde que se cite al contribuyente, de conformidad al artículo 63 o a otras disposiciones que establezcan el trámite de la citación para determinar o reliquidar un impuesto respecto de los impuestos derivados de las operaciones que se indiquen determinadamente en la citación. Si se prorroga el plazo concedido al contribuyente en la citación respectiva se entenderán igualmente aumentados, en los mismos términos, los plazos señalados en este artículo." De lo anterior señala que es posible concluir que el SIl posee un plazo de 3 años, contados desde la expiración del plazo legal en que debió haberse efectuado el pago de un impuesto, para proceder a liquidarlo, revisar su liquidación o girarlo. Expone que en el caso en que se produzca la emisión de una citación al contribuyente, el plazo de 3 años se aumenta a tres meses más, teniendo presente que de acuerdo a lo señalado en el artículo 63 del Código Tributario inciso 3°, esta ampliación sólo se extiende respecto de los impuestos que deriven de las operaciones individualizadas en la citación. Al efecto, el artículo indica que: "La citación producirá el efecto de aumentar los plazos de prescripción en los términos del inciso 3° del artículo 200 respecto de los impuestos derivados de las operaciones que se indiquen determinada mente en ella ". Explica que la acción que posee el SIl para liquidar un impuesto, revisar su liquidación o girar un impuesto se ha denominado por la doctrina como "acción de fiscalización", la cual puede ser conceptualizada como la potestad atribuida por la ley al ente administrativo para que éste pueda efectuar su labor de inspección tributaria. Indica que dicha acción tiene por objeto revisar las declaraciones de los contribuyentes, los antecedentes que sirven de base para confeccionarla, la efectividad de los impuestos determinados o bien subsanar diferencias en su determinación, para de esta forma proceder a liquidar, reliquidar o girar el impuesto en cuestión. 8 Timbre Electrónico Es así que el plazo para fiscalizar se inicia al expirar el lapso para efectuar el pago del impuesto de que se trate y se extiende, por regla general, por tres años ampliables por tres meses, en caso que medie citación, más el plazo de la prórroga para su contestación, en caso que ésta haya sido solicitada por un contribuyente y otorgada por el Servicio. Agrega que resulta fundamental en esta situación la forma de computar el plazo de prescripción para determinar cuándo se inicia el término legal de tres años y tres meses aplicable a este respecto. A continuación, cita el artículo 69 de la Ley sobre Impuesto a la Renta que establece: "Las declaraciones anuales exigidas por esta ley serán presentadas en el mes de abril de cada año, en relación a las rentas obtenidas en el año calendario comercial anterior, según proceda… " Cita además, el artículo 72 de ese mismo cuerpo legal que señala: "Los impuestos establecidos en esta ley que deban declararse en la forma señalada en el artículo 69°, se pagarán, en la parte no cubierta con los pagos provisionales a que se refiere el párrafo 3° de este Título, en una sola cuota dentro del plazo legal para entregar la respectiva declaración. La falta de pago no obstará para que la declaración se efectúe oportunamente". Dado lo establecido en los artículos 69 y 72 de la Ley de Impuesto a la Renta, la expiración del plazo legal para efectuar el pago del impuesto corresponde al último día hábil del mes de abril de cada año. Por tanto, el cómputo del plazo de tres años y tres meses principia el 30 de abril de 2004 y concluye el día 30 de julio de 2007. Aclara que lo anterior se debe a que el artículo 48 del Código Civil dispone que los plazos de meses han de ser completos, lo que implica que el primer y último día del plazo deberá tener un mismo número en el respectivo mes. En consecuencia, si el cómputo del plazo de tres meses principia el día 30 del mes de abril (fecha que expira el plazo legal para su pago), a la medianoche del 30 de julio del mismo año vencerá el plazo para ejercer acciones de liquidación. A continuación, cita el artículo 48 del Código Civil. Agrega que en relación a las facultades que el Servicio posee para fiscalizar a un contribuyente en relación con un impuesto determinado, es posible señalar: 1. Esta facultad está destinada a liquidar un impuesto, revisar cualquier deficiencia en su liquidación y girar un impuesto. 2. Para poder cumplir la finalidad de esta facultad, el Servicio puede revisar las declaraciones de los contribuyentes y los antecedentes que éste tuvo en cuenta para confeccionarlas. 3. Esta facultad puede ser ejercida por el Servicio dentro del plazo de tres años contados desde la expiración del término legal para efectuar el pago del impuesto (lo que en el caso del Impuesto a la Renta corre desde el 30 de abril de cada año). Asegura que dado lo anterior no puede sino concluirse que la determinación de impuestos por el Año Tributario 2004 de OHL Concesiones Chile S.A. es improcedente, toda vez que dichos impuestos serían determinados en relación al ejercicio de una facultad de tasación prescrita. Expresa que en forma posterior a la Citación N° 57-3 de 31 de julio de 2007, que habría detectado supuestas diferencias en la determinación de impuestos efectuada por OHL 9 Timbre Electrónico durante los Años Tributarios 2004, 2005 y 2006, se extendió la Resolución N°139, y en ella se procedió a determinar una nueva base imponible, según el siguiente detalle: Ano tributario 2004 Base imponible declarada según folio 86599594 $(96.716.866) Se agrega (según auditoría) pérdida del año anterior por la suma de $10.496.605 Por cuanto no cumple con lo estipulado en el art. 41 de la Ley de Impuesto a la Renta. Análisis de la pérdida que se objeta: Pérdida declarada según F-22 Folio 78720193 $(10.392.678) Se agrega: Corrección monetaria pasivos no reajustables (art. 41 N°10 Ley de Impuesto a la renta) - Corrección monetaria cuenta corriente Constructora Huarte Ltda. $4.815.522 - Corrección monetaria cuenta corriente Huarte Andina S.A. $4.635.767 Corrección monetaria Tributaria Estacionamientos Providencia S.A. $9.451.289 Ajuste VPP (corrección financiera no tributaria) Se deduce: Corrección monetaria Estacionamientos Providencia S.A. $(20.653.318) $ (560.296) Se deduce (agregados declarados) Corrección monetaria Estacionamientos Providencia S.A. $(19.429.302) Se agrega según auditoria: Corrección monetaria Tributaria Estacionamientos Providencia S.A. $5.920.388 (anula efecto corrección monetaria financiera) Ajuste VPP cargado a otras reservas (ajuste no tributario) $878.331 Corrección monetaria de pasivos no reajustables (art. 41 N°20 Ley de Impuesto a la Renta) - Corrección monetaria cuenta corriente Constructora Huarte Ltda. $6.425.174 - Corrección monetaria cuenta corriente Huarte Andina S.A. $6.674.313 Se deduce según auditoría: Corrección monetaria menor valor Inversión Estacionamiento Providencia S.A ($1.868.472) Resultado negativo determinado según auditoría año tributario 2014 $(87.619.829) Arguye que el artículo 200 del Código Tributario señala que el cómputo del plazo de tres años principia desde la expiración del plazo legal en que debió pagarse el impuesto correspondiente, esto es el 30 de abril de 2004, el término en la ley para que el Servicio de Impuestos Internos liquide y gire impuestos se mantiene vigente hasta el 30 abril de 2007. 10 Timbre Electrónico Agrega que habiendo mediado el trámite de citación (sin que se haya concedido prórroga para su respuesta) este plazo se aumenta tres meses más, expirando en definitiva el día 30 de julio de 2007. De esta manera y dado que la notificación de la Resolución N °139, fue notificada el día 31 de julio de 2007, la acción del SII se encontraría ejercida fuera de los plazos de prescripción ya indicados, situación que constituye fundamento suficiente para que así se declare conforme al artículo 136 del Código Tributario. Afirma que en virtud de las normas contenidas en el artículo 200 del Código Tributario, relativas a la prescripción de la acción fiscalizadora, y teniendo en cuenta los períodos tributarios determinados en la Resolución N°139, es posible concluir que la facultad que posee el Servicio para revisar la declaración de impuestos presentada por la reclamante para el Año Tributario 2004, y que abarca el período comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre del año 2003 se encuentra prescrita, toda vez que habría transcurrido el plazo que el Servicio tenía para revisar, liquidar, reliquidar y girar el Impuesto a la Renta relativo a dicho período, el cual habría prescrito impostergablemente el 30 de julio de 2007, mientras que la presente Resolución se ha notificado con fecha 31 de Julio de 2007. IV. Aspectos de Fondo de la Resolución N° 139. 1. La tasación ejercida por el SIl en la Resolución N° 139 no se ajusta a los valores indicados por el legislador en el artículo 64 del Código Tributario. Señala que conforme a lo dispuesto en el artículo 64 del Código Tributario, en aquellos casos que el precio o valor asignado a una especie mueble corporal o incorporal (como por ejemplo, las acciones) objeto de una enajenación sirva de base o sea uno de los elementos que sirvan de base para determinar un impuesto, el SII podrá tasar dicho precio o valor asignado en caso que éste sea notoriamente inferior a los corrientes en plaza o de los que normalmente se cobren en convenciones de similar naturaleza, considerando las circunstancias en las que se realiza la operación. Luego, a su entender, de acuerdo a la norma en análisis, para que el SIl proceda a aplicar esta facultad de tasación sería necesario que se den los siguientes requisitos copulativos: a) Que se trate de la enajenación de una especie mueble, corporal o incorporal. b) Que el precio o valor asignado a dicha enajenación sea uno de los elementos que sirva de base para determinar un impuesto. c) Que el precio o valor asignado a dicha enajenación sea notoriamente inferior al valor de mercado o los que normalmente se cobran en convenciones de similar naturaleza. d) El precio o valor asignado a la enajenación debe ser considerado en relación a las circunstancias en las que se realiza la operación. Hace presente a continuación que el artículo 64 del Código Tributario constituye una norma de derecho estricto, por lo que en el evento que no concurra alguna de las circunstancias expuestas, el SIl se vería impedido de ejercer su facultad de tasar, ya que no concurrirían los requisitos previstos por la ley a fin de validar la procedencia de esta facultad. Expresa que el SII ha señalado que la razón de la facultad de tasar contemplada en el artículo 64 del Código Tributario es evitar que las partes contratantes fijen, a los bienes que transfieren, precios inferiores a los que realmente corresponden de acuerdo al mercado. 11 Timbre Electrónico Así el SIl, en Oficio N° 1395 de 23 de mayo de 1995, específicamente habría señalado que "... como norma general, los precios de venta de los bienes transables son fijados libremente por las partes contratantes". "Ahora bien, para los efectos de determinar las utilidades reales sobre las cuales los contribuyentes deben cumplir con sus obligaciones tributarias, los precios que deben considerarse son aquellos que el mercado asigna a tales bienes. En otras palabras, la fijación del precio de un producto, en general, es determinado por el mercado, y dentro de éste por el comportamiento de la oferta y la demanda del producto. Por lo tanto, desde el punto de vista fiscal, los precios de venta de un producto son tributariamente aceptables, en cuanto éstos se fijen de acuerdo con las variables y reglas que determine el mercado" "Ahora bien, para los efectos de evitar que las partes contratantes fijen precios inferiores a los bienes a los que realmente le asigna el mercado, de acuerdo a principio económico de la oferta y la demanda, el legislador ha establecido facultades a favor de este Servicio para corregir tales distorsiones, y son las que se contienen en los artículos 64 del Código Tributario ..." A su juicio la norma legal en comento exigiría que, para el ejercicio de esta facultad legal, necesariamente, deba establecerse el valor comercial o valor de mercado de las acciones en cuestión. Expone que el precio o valor de mercado, en un mercado perfectamente competitivo, que es aquél en que los bienes que se ofrecen en venta son todos equivalentes y los compradores y vendedores son tan numerosos que ningún comprador ni ningún vendedor pueden influir sobre el precio, corresponde al precio de equilibrio de mercado, esto es, "(...) cuando la cantidad del bien que los compradores (demandantes) quieren y pueden comprar es exactamente igual a la cantidad que los vendedores (oferentes) quieren y pueden vender." (Mankiw, Gregory N; "Principios de Microeconomía"; Editorial MacGraw-Hill). Asegura que el propio SIl acepta la aplicación del concepto técnico económico de precio o valor de mercado antes descrito, toda vez que la Circular N° 62 de 15 de octubre de 1997 señala que "(...) respecto de la razonabilidad del pago que constituye precio del servicio, debe tenerse en cuenta que no es razonable un precio si no guarda relación a los precios similares de mercado considerando el servicio prestado, así como las circunstancias que pudieren influir en su monto.” Entiende que de acuerdo con lo establecido en el artículo 64 del Código Tributario, en caso que se enajenen bienes a un precio inferior a los corrientes en plaza o de los que normalmente se cobren en convenciones de similar naturaleza, el SII puede tasar la operación, pero considerando siempre como referente de tasación las circunstancias en que se realiza la operación. Sobre lo anterior, indica como ejemplo que en el caso de acciones de sociedades anónimas abiertas y cuyos títulos de dominio se transan en una bolsa de valores, determinar el valor comercial o de mercado de éstas es bastante sencillo, toda vez que el precio de estas acciones corresponderá generalmente al valor en que éstas se transan diariamente en la bolsa, precio que es determinado por factores como la oferta y demanda, los que son en este caso de conocimiento público. Explica que una situación distinta es la que afectaría la determinación del precio de las acciones para el caso de las sociedades anónimas cerradas. En tal situación, no resultaría tan sencillo determinar el valor de mercado, puesto que éstas no se transan en bolsa, y, por ende, no existe un referente público que posibilite realizar una comparación. De esta forma, 12 Timbre Electrónico un parámetro de mercado válido a tener en consideración al momento de la determinación del valor comercial debe ser sin duda el valor patrimonial que presenta la sociedad. Agrega que la doctrina jurídica ha definido que el patrimonio es una "universalidad jurídica, constituida por todos los derechos y obligaciones apreciables en dinero que tienen por titular a una misma persona". (Abeliuk, René. “Las Obligaciones”, 1993. Tomo I, página 15.). Así tomando esta definición, el patrimonio de una sociedad correspondería a todos los bienes y derechos de ésta, más sus deudas y obligaciones con terceros. Afirma que en una línea similar, desde la perspectiva contable-financiera, el patrimonio de una sociedad está constituido por el conjunto de bienes, derechos y obligaciones de la empresa con los que cuenta para llevar a cabo sus operaciones diarias, situación que debería reflejar la realidad económica que tiene la empresa. En este sentido, indica que el patrimonio de una sociedad generalmente estará compuesto por las cuentas que indican el capital social, la revalorización del capital social, los resultados acumulados de la compañía y el resultado del ejercicio. Considerando lo anteriormente señalado al momento en que la contribuyente realizó la venta de las acciones de Estacionamientos Providencia S.A., tendría el siguiente escenario: -Al 30 de noviembre de 2004, la sociedad Estacionamientos Providencia S.A. tenía un capital social de $16.815.439.815, divido en 156.100 acciones. - Con fecha 3 de diciembre de 2004, se celebró Junta Extraordinaria de Accionistas de Estacionamientos Providencia S.A., en la que se acordó la disminución del capital social, de la suma de $16.815.439.815, divido en 156.100 acciones, a la de $9.927.844.808, dividido en las mismas156.100 acciones. - Los movimientos antes señalados se reflejan en el patrimonio financiero de Estacionamientos Providencia S.A., de la siguiente manera: Factor Capital Reserva Rev. Pérdida Resultado Saldo Final C.M. Capital Acumulada Ejercicio Saldo inicial ejercicio Dic-03 2,50% 16.639.444.213 -231.536.496 -94.992.024 16.366.915.693 Traspaso de resultado -94.992.024 94.992.024 Disminución de capital Dic-04 -6.765.599.405 -6.765.599.405 Corrección monetaria 417.336.105 -8.163.213 409.172.892 Resultado ejercicio -5.969.547.448 -5.969.547.488 Saldo según contabilidad 9.924.844.808 417.366.105 -334.691.733 -5.969.547.448 4.040.914.732 - De esta forma, luego de la disminución de capital desde $16.693.444.213 a $9.927.844.808, el patrimonio financiero de Estacionamientos Providencia ascendía a $4.040.941.732. - Con fecha 29 de diciembre de 2004, OHL Concesiones Chile S.A. vendió a Constructora e Inmobiliaria Huarte Limitada, la totalidad de sus acciones en Estacionamientos Providencia S.A. (99,99%). El precio de la venta ascendió a la suma de $4.021.877.056. - Por otra parte, si analizamos el patrimonio tributario de la compañía al 31 de diciembre de 2004, nos encontraremos con el siguiente resultado: 13 Timbre Electrónico Total Activos $4.420.219.828 Se deduce: Valores INTO $(359.611.369) Impuestos diferidos $24.564.875 Pérdida y ganancia ejercicio anterior $334.691.733 Depreciación acumulada $354.761 Activo depurado (capital efectivo) al 31.12.04 $4.060.608.459 Menos (-) Pasivo exigible $(2.658.275) Provisiones varias $1.278.354 Cta. Cte. OHL $1.269.588 Impto. Retención 2° Categoría $83.333 CAPITAL PROPIO TRIBUTARIO AL 31.12.2004 $4.057.950.184 Asegura que de esta sencilla comparación, queda de manifiesto que el valor de venta de las acciones de Estacionamientos Providencia S.A. se ajustó al valor patrimonial (tanto financiero como tributario) que la compañía tenía al momento en que se procede a realizar su enajenación. Agrega que se puede apreciar, que al momento en que se realizó la venta de la sociedad Estacionamientos Providencia S.A. existía una coincidencia entre los valores que representaban su patrimonio financiero -$4.040.941.732-, el patrimonio tributario - $4.057.950.184- y el precio de venta asignado a sus acciones -$4.021.877.056-. Lo que se acreditaría mediante formulario 22 del AT 2005, determinación de Capital Propio Tributario y Balance al 31 de diciembre de 2004, todos de la sociedad Estacionamientos Providencia S.A., acompañados en esta presentación. Indica que dado lo anterior se puede establecer claramente que la tasación realizada en la Resolución N° 139 no se ajusta a los requisitos establecidos por la normativa, puesto que en dicha Resolución el SII sólo tomó en consideración el capital social de la compañía (el que en efecto ascendía a la suma de $9.927.844.808). En atención a ello, para tasar el valor de venta de las acciones y establecer que la pérdida generada en la operación era indebida y que el precio se encontraba considerablemente disminuido, el SIl consideró sólo una de las cuentas patrimoniales de la compañía, la cual en ningún caso tiene la capacidad por sí misma de reflejar la realidad financiera, ni tributaria de Estacionamientos Providencia S.A. al momento de la venta de sus acciones. Por el contrario, afirma que la situación económica de la compañía queda claramente reflejada en el momento en que se aprecia la totalidad de las cuentas patrimoniales, y de donde se concluye forzosamente que el precio de venta de las acciones se encuentra en relación con el valor que tenía la compañía. Sostiene que en relación a todo lo anterior es posible concluir que la autoridad fiscal ha cometido un error de fondo en la Resolución N° 139, al tasar de forma arbitraria e infundada 14 Timbre Electrónico el precio de las acciones indicando que dicho precio corresponde al valor del capital social de la compañía, ignorando la situación patrimonial completa de la sociedad. En tal situación, la tasación no habría considerado un elemento tan básico como lo es el patrimonio de la sociedad enajenada. Asegura que al realizar esta tasación, el SII, habría vulnerado las instrucciones contenidas en la normativa tributaria al ignorar de forma clara y evidente las circunstancias de hecho que rodearon la operación de compraventa de las acciones de Estacionamientos Providencia S.A., ignorando particularmente el valor patrimonial financiero y tributario que presentaba la compañía en el momento en que se procedió a su venta. Así el SII habría tasado el precio de transacción de las acciones en un monto absolutamente alejado de la realidad económica de la compañía, sin ningún sustento ni fundamento económico que pueda darle cierta lógica o explicar la razón de la tasación en comento. Todo lo anterior lleva a desvirtuar irremediablemente la Resolución reclamada. Añade que al considerar como valor de mercado el Capital Social de la sociedad Estacionamientos Providencia S.A., el SIl habría infringido directa y abiertamente lo dispuesto en la norma contemplada en el artículo 64 del Código Tributario. En este caso, el SIl habría cometido un error en la apreciación de los antecedentes que son parte de la operación, y ha establecido una visión parcelada de los hechos al estimar con certeza que el precio de transferencia determinado por los títulos accionarios se encuentra disminuido considerablemente, generándose así una pérdida indebida. Lo anterior habría llevado a que la autoridad fiscal procediera a tasar el precio de transferencia de dichos títulos accionarios en la suma de $9.927.844.808 que corresponde al monto del capital de la sociedad. Aduce que dado que el precio de transferencia de las acciones de Estacionamientos Providencia S.A. se condice perfectamente con el valor patrimonial tanto económico como tributario de la compañía, no queda más que concluir que las afirmaciones contenidas en la Resolución sólo pueden tenerse por desechadas, atendido que los valores asignados no son desmedidos ni desproporcionados, sino que un fiel reflejo de la realidad económica de la compañía al momento de la transacción. Finalmente señala que la pérdida ordinaria generada por la reclamante al momento de la venta de las acciones de Estacionamientos Providencia S.A., se encuentra ajustada a derecho, ya que el valor de enajenación de las acciones corresponde a parámetros de mercado que han sido ignorados por el SIl. PETICIONES CONCRETAS. Solicita tener por interpuesto Reclamo Tributario en contra de la Resolución N° 139 de 31 de julio de 2007, emitida por el Departamento de Fiscalización Selectiva de la Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro del Servicio de Impuestos Internos, acogerlo a tramitación, y en definitiva, acogerlo en todas sus partes, ordenando que se deje sin efecto la recurrida resolución, y dictándose en su reemplazo la correspondiente resolución por medio de la cual se declaren procedentes las pérdidas tributarias declaradas por la contribuyente en los años tributarios 2004, 2005 y 2006, considerando para ello los argumentos anteriormente expuestos. DOCUMENTOS ACOMPAÑADOS AL RECLAMO. 15 Timbre Electrónico 1.- Copia simple de la Resolución N° 139 del 31 de julio de 2007. 2.- Copia simple del Formulario 22 AT 2004 Folio N° 86599594, de la sociedad OHL Concesiones Chile S.A. 3.- Copia simple del Formulario 22 AT 2005 Folio N° 85793925, de la sociedad OHL Concesiones Chile S.A. 4.- Copia simple del Formulario 22 AT 2006 Folio N° 88355126, de la sociedad OHL Concesiones Chile S.A. 5.- Balance General de Estacionamientos Providencia S.A. al31 de diciembre de 2004. 6.- Determinación de la Renta Líquida Imponible AT 2005, de Estacionamientos Providencia S.A. 7.- Determinación del Fondo de Utilidades Tributarias AT 2005, de Estacionamientos Providencia S.A. 8.- Determinación del Capital Propio Tributario de Estacionamientos Providencia S.A., al 01 de enero de 2005. 9.- Copia simple de la escritura pública por medio de la cual se redujo acta de Junta Extraordinaria de Accionistas de Estacionamientos Providencia S.A., en la que se acordó la disminución del capital social 10.- Copia simple de la escritura pública de fecha 29 de diciembre de 2004, en la cual consta la venta que OHL Concesiones Chile S.A. hizo a Inmobiliaria y Constructora Huarte Ltda., de las acciones de Estacionamientos Providencia S.A. 11.- Oficio N° 1395 de 23 de mayo de 1995. 12.- Escritura pública de fecha 23 de agosto de 2006 en que consta la personería de don Robert William Sommerhoff Hyde. SEGUNDO RECLAMO EN CONTRA DE LA RESOLUCIÓN N° 6.400 DE 22 DE DICIEMBRE DE 2009 A fojas 156 y con fecha 6 de abril de 2010 comparece LUIS MIGUEL DE PABLO RUIZ, ingeniero, cédula nacional de identidad número 6.345.010-3, y SEBASTIÁN MORALES MENA, ingeniero, cédula nacional de identidad número 8.850.524-K, ambos en representación, de OHL CONCESIONES CHILE S.A., sociedad del giro de su denominación, rol único tributario número 96.986.630-7, todos domiciliados en calle Monjitas N° 392, piso 17, Oficina 1701, comuna y ciudad de Santiago, quienes de conformidad a lo dispuesto en el Art. 124 y siguientes del Código Tributario, interponen Reclamo Tributario en contra de la Resolución N° 6400 de fecha 22 de diciembre de 2009, emitida por el Departamento de Fiscalización Selectiva (Grupo de Auditoría N° 4) de la Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro del Servicio de Impuestos Internos, para que, luego de la substanciación regular del procedimiento, la referida Resolución sea dejada sin efecto en todas sus partes por adolecer de vicios tanto de forma como de fondo. Señala que la Resolución N° 6400, tendría por objeto declarar como improcedente la pérdida tributaria declarada por la reclamante en el Formulario 22 correspondiente al Año Tributario 2007 (folio N° 95984277), y que correspondía a la suma de $6.984.632.918.-. 16 Timbre Electrónico Agrega que el único fundamento de dicha objeción se basa en una fiscalización de períodos tributarios anteriores, que habría culminado en una Resolución que también rebajaba la pérdida respecto de los Años Tributarios 2004, 2005 y 2006 (y que fue objeto de reclamación tributaria, actualmente en tramitación), de suerte que la finalidad de la Resolución que se viene en impugnar consistiría, simplemente, en ajustar la Renta Líquida Imponible y el registro FUT de la empresa en concordancia con la fiscalización anterior, pese a no haberse resuelto la procedencia de la misma. l. ANTECEDENTES DE LA RESOLUCIÓN l.l. De la historia de las operaciones involucradas Relata que con fecha 9 de octubre de 2002, OHL Concesiones Chile S.A., adquirió acciones de la sociedad Estacionamientos Providencia S.A., a través del respectivo contrato de compraventa de acciones celebrado con la anterior propietaria, Empresa Constructora Huarte Andina S.A. La suma pactada por la referida compraventa ascendió a $1.171.411.127.- Cerca de un año después, el 3 de julio de 2003, Estacionamientos Providencia S.A. habría acordado -mediante Junta de Accionistas cuya acta fue reducida a escritura pública en la fecha señalada- un aumento de capital que incrementaría el mismo de la suma de $1.202.429.815.- (divido en 1.000 acciones) a la suma de $16.712.439.815.- (dividido en 156.100 acciones). En tanto, el accionista OHL habría materializado el referido aumento de capital mediante la suscripción de la totalidad de las nuevas acciones, por las que se obligó a desembolsar la suma de $15.510.000.000.- Así, llegado el 30 de noviembre de 2004, OHL era dueña del 99,99% de las acciones de Estacionamientos Providencia S.A. El 3 de noviembre de 2004, Estacionamientos Providencia S.A. pactaría (también mediante Junta de Accionistas) una disminución de capital; de tal modo, el capital de $16.712.429.815.- (dividido en 156.100 acciones) fue rebajado a la suma de $9.927.844.808.- (dividido en 156.100 acciones). El acta de la Junta de Accionistas fue reducida a escritura pública el 29 de noviembre siguiente (Repertorio número 2191/2004 de la Notaría de Santiago de don Andrés Rubio Flores). Un mes más tarde, el 29 de diciembre de 2004, la empresa habría decidido enajenar el 99,99% de las acciones en comento a una de sus filiales, la sociedad Constructora e Inmobiliaria Huarte Ltda. El monto de la compraventa ascendió a la suma de $ 4.021.867.056.-, pagadero en el plazo de 3 años a contar de la fecha de la escritura. Ambas sociedades se encontraban relacionadas en los términos del N° 8 del Art. 17 de la Ley de Impuesto a la Renta (en adelante, "LIR"), toda vez que OHL era dueña de más del 10% de las acciones de la sociedad compradora. De tal modo, el Capital Propio Tributario de Estacionamientos Providencia S.A., al 31 de diciembre de 2004, consistía de la suma $4.057.950.184.- La operación precedentemente reseñada habría originado para OHL una pérdida tributaria, que sería finalmente objeto de reparos por el Servicio de Impuestos Internos. Dicha pérdida tuvo su origen en la diferencia generada entre el costo de adquisición de las acciones y el precio de enajenación de las mismas, y fue oportuna y legalmente declarada en el Formulario 22 correspondiente al Año Tributario 2005. 17 Timbre Electrónico 1.2. De los procesos de fiscalización El 17 de abril de 2007 el Servicio notificó a OHL la Citación N° 57-3, emitida en la misma fecha, y que fuera dictada por la fiscalizadora doña Paulina Araneda Tapia, del Departamento de Fiscalización de la Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro del Servicio de Impuestos Internos. En dicho acto administrativo, el Servicio habría solicitado aclarar la pérdida tributaria declarada en el Año Tributario 2004, por un importe de $96.716.866.-, como asimismo la pérdida declarada en los dos Años Tributarios siguientes (2005 y 2006), que ascendía a la suma de $6.093.688.026.- y $6.987.974.244.-, respectivamente. La empresa habría respondido la Citación antes referida con fecha 17 de mayo de 2007; sin embargo, el día 31 de julio del mismo año a OHL le fue notificada la Resolución N° 139, en la cual se declaró improcedente la pérdida tributaria declarada en Formulario 22 folios N° 86599594; 85793925; y 88355126 (Años Tributarios 2004, 2005 y 2006), cuyos montos fueron señalados en el párrafo anterior. De tal modo, el Servicio habría ordenado disminuir la pérdida tributaria a $87.619.829.-, por el Año Tributario 2004; $155.740.630.-, por el Año Tributario 2005; y $473.703.052.-, por el Año Tributario 2006, ordenándose además corregir el libro FUT en concordancia con tales valores. Ante tal escenario, OHL procedió a interponer Reclamo Tributario en contra de la referida Resolución (el cual fue presentado con fecha 12 de octubre de 2007, dentro del plazo legal), aduciendo una serie de argumentos de hecho y de Derecho que conllevarían a desvirtuar el contenido de aquélla. Agrega que con fecha 21 de octubre de 2009, el SII notificó a OHL de la Citación N° 93- 3 de 13 de octubre del mismo año, que al igual que ocurría con la Resolución N° 139 de 2007, objetaba las pérdidas producidas con motivo de las operaciones resumidas supra, en 1.1, con la diferencia que esta vez lo solicitado era la corrección de las pérdidas declaradas en el Año Tributario 2007, ya que OHL las había arrastrado de los Años Tributarios anteriores (tal y como lo autoriza la ley). Así, el SII sostuvo que los Años Tributarios posteriores a los fiscalizados por medio de la Resolución N° 139 fueran modificados según la misma. La referida Citación fue respondida con fecha 20 de noviembre de 2009. Al igual que en los Años Tributarios anteriores, el SIl procedió directamente a dictar la Resolución que objetaría las pérdidas, lo cual se materializó en la Resolución N° 6400 de 22 de diciembre de 2009, que se ha venido en impugnar, y cuyo contenido se pasa a resumir. 1.3. De la Resolución N° 6400 de 22 de diciembre de 2009. Sostiene que por medio de este acto administrativo el Servicio objetó como improcedente la pérdida tributaria declarada en Formulario 22 del Año Tributario 2007 (folio 95984277) consistente en la suma de $6.984.632.918.-, ordenando su rebaja a la cantidad de $333.562.031.- y la corrección del libro FUT en concordancia con este último valor. Afirma que resulta claro que la Resolución N° 6400 se basa única y exclusivamente en los argumentos esgrimidos por el SIl en su antecesora, la Resolución N° 139 de 2007, sólo que la primera se refiere a los efectos de la pérdida en un Año Tributario diferente (que estaba pronto a prescribir; de ahí la necesidad del Servicio de emitir la Resolución). Respecto de la Resolución N° 6400, con fecha 10 de marzo de 2010 se habría presentado solicitud de Revisión de la Actuación Fiscalizadora, la cual fue rechazada por medio de la Resolución Exenta N° 37 de 1 de abril de 2010. 18 Timbre Electrónico Asegura que en definitiva, lo objetado es el precio de venta de las acciones de Estacionamientos Providencia S.A., que adquirió Constructora e Inmobiliaria Huarte Ltda., cuyo precio de mercado era menor a su costo tributario. Reza entonces la Resolución, la que a continuación cita. "Que, analizados los antecedentes aportados y conjuntamente con la Resolución Exenta N° 139 de fecha 31.07.2007, dictada por este Servicio, que determinó una pérdida de $ 473. 703.052.- para el año tributario 2006, que debía constituir la pérdida de ejercicios anteriores para el año tributario 2007 (Artículo 31 N° 3 Ley sobre Impuesto a la Renta), cantidad que el contribuyente no consideró, resultando impugnada su declaración de renta por este concepto, correspondiéndole recalcular la pérdida tributaria declarada en Formulario 22, folio 95984277, año tributario 2007, en base a los valores consignados en la mencionada Resolución y de acuerdo al siguiente detalle: AÑO TRIBUTARIO 2007 (Periodo 01.04.2006 al 31.12.2006) Pérdida tributaria declarada según Formulario 22 Folio N°95984277 -6.984.632.918 Se agrega: Pérdida del ejercicio anterior Declarada en código 634 7.134.721.703. Del formulario 22 Se deduce Pérdida del ejercicio anterior determinada según auditoría - 483.650.816 Reajustada: $473.703.052 x 1,021 BASE IMPONIBLE DE PRIMERA CATEGORIA - 335.562.031. DETERMINADA AL 31.12.2006 Indica que para sustentar su posición, el Servicio ofrecería tres argumentos: • Primer argumento: Se rechaza la pérdida tributaria declarada ''pues de acuerdo a auditoría practicada por este Servicio, se determinó, a través de Resolución Exenta N° 139 de 31.07.2007 la improcedencia de la pérdida tributaria declarada [...], correspondiente a los años tributarios 2004, 2005, y 2006, respectivamente" (párrafo "Concepto" de la Resolución). Así, dado que la pérdida de años anteriores (2006) había sido cuestionada, entonces el contribuyente - aduce el Servicio- debió haber considerado la reducción de la misma según la auditoría (hoy sujeta a Reclamo Tributario) para el Año Tributario 2007. Agrega que, la Resolución N° 6400 hace suyas las consideraciones que llevaron a objetar la pérdida de los Años Tributarios anteriores, contenidas en la Resolución N° 139 de 31.07.2007 19 Timbre Electrónico • Segundo argumento: El contribuyente no habría aportado "mayores antecedentes" que permitieran impugnar las partidas de la Resolución, por cuanto ''presenta sólo un escrito que contiene consideraciones de Derecho relativas a la validez de la misma". De esta manera, a su juicio, el SII parece considerar como irrelevantes los argumentos legales (en este caso, acerca de la nulidad de la Resolución) que un contribuyente pudiera esgrimir a su favor, dando a entender que sólo la presentación de nuevos antecedentes sería capaz de revertir el criterio del SII; vale decir, las razones de índole exclusivamente jurídica son descartadas de plano sin que sea necesario molestarse en su análisis. • Tercer argumento: Los argumentos expuestos en el escrito de respuesta a la Citación [N° 93-3 de 2009] no permiten justificar la procedencia de la pérdida. Asegura que en este párrafo (numeral 5° de la Resolución, de tres líneas) el SII no explicitaría por qué los referidos argumentos efectivamente no son capaces de justificar la pérdida (por lo que más que un argumento, a su entender, ésta es simplemente una mera afirmación). Aduce que ante lo anterior -que resume la posición del servicio respecto de la pérdida tributaria declarada por OHL- existirían numerosas consideraciones, de forma y de fondo, que en Derecho (con o sin nuevos antecedentes) permitirían afirmar que dicha pérdida resulta absolutamente procedente y conforme a la ley, y que, por el contrario, la Resolución impugnada adolecería de una serie de vicios que tienen por efecto su declaración inmediata de nulidad. 2. FUNDAMENTOS DE DERECHO Las razones para cuestionar la validez de la Resolución impugnada pueden agruparse de la siguiente manera -sin perjuicio que cada una de ellas, por sí sola, bastaría para concluir su nulidad-: • En cuanto a la forma: o Falta de ejecutoriedad y carácter provisorio de la Resolución N° 139 de 2007, que sirve de fundamento único e inmediato a la Resolución impugnada (y sin la cual la segunda carecería de efectos prácticos y jurídicos). Asegura que si una Resolución (o Liquidación) es considerada “provisional" por la ley respecto del Año Tributario respecto de la cual se pronuncia, con mayor razón lo es respecto de Años Tributarios no contemplados en ella. o Falta de fundamento grave y expresa de la Resolución impugnada. Afirma que si el SII quiso esgrimir argumentos vertidos en otros actos administrativos, su deber era dar cuenta nuevamente de ellos. • En cuanto al fondo: o Incumplimiento de las normas sobre tasación del Art. 64 del Código Tributario. A su entender existiría una falta absoluta de razonabilidad en los criterios para determinar el valor de mercado de las acciones enajenadas. A continuación, se refiere a cada una de las recién enumeradas consideraciones. 20 Timbre Electrónico 2.1. Argumentos de forma 2.1.1. Falta de ejecutoriedad y carácter provisorio de la Resolución que sirve de base necesaria del acto impugnado. Señala que como se desprende de la línea argumentativa esgrimida por el SII en la Resolución impugnada, lo objetado en concreto sería que el contribuyente "no haya considerado" la Resolución N° 139 de 2007 (correspondiente a una fiscalización anterior, que comprendía otros Años Tributarios), debiendo entonces modificar la partida de "pérdida de años anteriores" rebajándola en concordancia con el citado acto administrativo (toda vez que lo que fue "pérdida del ejercicio el Año Tributario 2006 pasa a ser "pérdida de años anteriores" el Año Tributario 2007), argumento localizado en el numeral 2° de la Resolución N° 6400. Sostiene que la premisa implícita a este argumento radica en que la que denomina Resolución "base", esto es, la Resolución N° 139 de 2007, gozaría de ejecutoriedad (y por ende exigibilidad) inmediata respecto del contribuyente, quien a pesar de haberla impugnado en sede judicial, debiese de todos modos acatarla tanto en sus efectos para el período tributario del que se pronuncia, como asimismo respecto de sus efectos al futuro, esto es, Años Tributarios posteriores. Dado lo anterior plantea, entonces, si dicha premisa (normativa) es correcta desde el punto de vista jurídico nacional. Indica que la regla general en materia de ejecución de los actos administrativos se encuentra contenida en el inciso final del Art. 3° de la Ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, y que dispone: "Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y de exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional”. Explica que la redacción de la norma pareciera, en una primera mirada, responder afirmativamente a la pregunta sobre si la Resolución N° 139 sería directamente ejecutable respecto de Años Tributarios posteriores a los comprendidos en ella. Sin embargo, señala que la Ley N° 19.880 reviste un carácter exclusivamente supletorio, de manera que en caso de existir norma especial en contrario (en cualquier rama del Derecho), ésta se aplicaría con preferencia a aquélla, y cita fallo Rol 246-2009 de la Excma. Corte Suprema. Afirma que para resolver esta interrogante debe indagarse si dentro del ámbito tributario administrativo, que regula la actuación del Servicio, existe alguna norma que condicione la exigibilidad de todos o algunos de los actos dictados en el ejercicio de su competencia. Así en caso afirmativo, asegura que la regla (supletoria) del inciso final del Art. 3° de la Ley N° 19.880 sería indefectiblemente preterida a favor de la norma especial. En relación con lo anterior, sostiene que dicha norma existe y se trataría del Art. 25 del Código Tributario que cita: "Toda liquidación de impuestos practicada por el Servicio tendrá el carácter de provisional mientras no se cumplan los plazos de prescripción..." 21 Timbre Electrónico Explica que la norma citada faculta al SIl, como órgano de la Administración del Estado, a liquidar a los contribuyentes las diferencias de impuestos que detecte, diferencias a las que la propia ley atribuiría el carácter de provisionales. Hace presente además que en los casos que dichas diferencias digan relación con el cálculo de la base imponible, sin implicar, no obstante, el pago de impuestos, el órgano administrativo no emitiría una Liquidación propiamente tal, sino una Resolución (como ocurriría en el caso de autos). Sin embargo asegura que para los efectos de sus características, efectos e impugnación, dicha Resolución debe ser considerada en la misma categoría que una Liquidación, por constituir una determinación de base imponible. Indica que el hecho de que una Liquidación o Resolución tenga el carácter de provisorio no significa sino que sus efectos quedan condicionados a la dictación de un acto posterior: en este caso, a una sentencia de término ejecutoriada. Plantea como ejemplo un caso en donde existiera una diferencia de impuesto a pagar, ya que en tanto la Liquidación no se vea confirmada por la sentencia definitiva ejecutoriada (o hayan transcurridos los plazos para interponer la acción correspondiente) entonces legalmente el contribuyente nada debería al Fisco por tal concepto (tal y como ocurriría, mutatis mutandis, en el ámbito del Derecho Privado, con una condición suspensiva). Un eventual cobro de las "diferencias de impuestos" que eventualmente detectare el SIl, entonces, no sería más que una mera expectativa para el Fisco, que se transformará en un derecho efectivo si y sólo si la Liquidación es confirmada por la sentencia y no antes Expone que el referido acto administrativo (Liquidación, Resolución) es susceptible de ser impugnado, a la luz de los artículos 124 y siguientes del Código Tributario, mediante un recurso judicial especial, denominado Reclamo Tributario. De esta manera, el acto administrativo mantendría su carácter de provisorio mientras no se dicte la sentencia de término respectiva o transcurran, en su defecto, los plazos de prescripción para ejercer la acción. Inversamente, plantea que al haberse interpuesto Reclamo Tributario (como ocurre en la especie), los efectos del acto quedan inmediatamente suspendidos a la espera del fallo definitivo, como es lógico concluir. Asegura que tal efecto suspensivo se encuentra efectivamente reconocido en la normativa tributaria, específicamente en la aplicación conjunta de los artículos 24 y 147 del Código Tributario. La segunda parte del inciso segundo de aquél señala, por un lado, que en caso de haberse deducido reclamación, los impuestos y multas correspondientes a la parte reclamada de la Liquidación se girarán "sólo una vez que la Dirección Regional se haya pronunciado por el Reclamo o deba ése entenderse rechazado en conformidad al artículo 135 o en virtud de otras disposiciones legales". Por otro lado, el artículo 147 inciso 6° señala que habiéndose deducido apelación con contra de la sentencia definitiva que rechazare total o parcialmente el reclamo, la Corte de Apelaciones podrá (de oficio o a petición de parte) "ordenar la suspensión total o parcial del cobro del impuesto ...". Dado lo anterior asegura que la normativa tributaria en materia de exigibilidad de ciertos actos que emite el SII (Liquidación y Resolución) constituye una notoria excepción a la norma del inciso final del Art. 3° de la Ley N° 19.880, por cuanto la ejecución de una Liquidación o Resolución queda expresamente dejada en suspenso hasta la conclusión del procedimiento de Reclamo Tributario. Sostiene que es posible afirmar que si una Liquidación o Resolución debe esperar a los resultados del juicio que se trabare a su respecto en relación a los Años Tributarios comprendidos en una u otra, entonces con mayor razón carece de exigibilidad inmediata respecto de años tributarios que exceden su ámbito decisorio, como resulta precisamente ser el caso. 22 Timbre Electrónico De tal modo, manifiesta que mientras no sea resuelto el procedimiento de reclamación tributaria Rol N° 10.816-07RR, el contenido de la Resolución N° 139 de 2007 no resultaría exigible a OHL, siendo improcedente, por lo tanto, la Resolución que pretende su ejecución respecto del año tributario 2007 o dicho de otro modo, el reproche efectuado por el SII a OHL por "no considerar" lo ordenado por la Resolución N° 139 referida, resultaría absolutamente improcedente desde el punto de vista legal, careciendo de todo fundamento según ya se demostró. A su juicio, el Primer Argumento del SIl (consistente en exigir el cumplimiento de la Resolución N° 139 de 2007, proyectando sus efectos a Años Tributarios Posteriores) quedaría automáticamente desvirtuado en la medida que vulneraría el texto expreso de la ley (Art. 24 y 147 del Código Tributario). 2.1.2. Falta de fundamento manifiesta de la Resolución impugnada Expone que desde el punto de vista del principio de legalidad consagrado en los Arts. 6° y 7° de la Constitución Política del Estado, como asimismo en el Art. 2° de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado (N° 18.575), un acto administrativo será válido si y sólo si cumple estrictamente con todas las exigencias y requisitos establecidos por la Constitución y las normas dictadas conforme a ella. Agrega que dichas exigencias y requisitos se traducen en que el acto (i) debe haber sido dictado por un funcionario con investidura regular de sus funciones; (ii) dentro de su ámbito de competencia; y (iii) en la forma que prescriba la Constitución y la ley. Señala que este último requisito, va mucho más allá de respetar las formalidades establecidas por la ley para la dictación del acto, sino encierra la exigencia de que éste sea consistente, tanto en la forma como en el fondo, con el Derecho vigente, así la correcta fundamentación del acto administrativo es, por sí misma, un requisito esencial de validez del mismo. En este sentido indica que el fundamento, se extiende tanto a su dimensión fáctica (que los hechos en que se basan efectivamente existan), lógica (que el razonamiento sea riguroso, sin saltos lógicos ni premisas arbitrarias) como normativa (que la norma jurídica sea correctamente aplicada). Añade que dicho fundamento debe ser expreso, es decir, exteriorizarse en el acto mismo de manera que éste pueda lógica y normativamente valerse por sí mismo y ser inteligible para su receptor. Al ser un acto por el cual se expresa una decisión, resulta inevitable, en un Estado de Derecho, que dicha decisión tenga un sustento que excluyan hasta el más mínimo vestigio de arbitrariedad. De otro modo, no se estaría en presencia de decisiones o de conclusiones, sino en presencia de actos unilaterales coercitivamente impuestos. Cita además el Art. 8°, inciso 2° de la Constitución Política, que prescribe: "Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. " En la misma línea, señala que el Art. 12 de la Ley Orgánica de Bases Generales de Administración del Estado, Ley N° 18.575 expresa: "La función pública se ejercerá con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en el ejercicio de ella". Asimismo, manifiesta el Art. 11 de la Ley N° 19.880, de procedimiento administrativo, al prescribir que "Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos. " 23 Timbre Electrónico Sobre el mismo punto, indica que el Art. 16 de la mencionada ley expresa "(...) El procedimiento administrativo se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él. " Finalmente, expresa que la misma Ley N° 19.880 señala, en su Art. 41, inciso 4°, "La resolución contendrán la decisión, que será fundada." En relación con lo anterior cita lo expresado por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo de un recurso de reclamación contra sentencia definitiva del Iltmo. Tribunal de la Contratación Pública en causa Rol 8273-2007, en sentencia de 4 de julio de 2008. Afirma que de las normas citadas se sigue que para los órganos de la Administración del Estado -entre los cuales se encuentra el SII- no es facultativo fundamentar los actos administrativos que dictare en ejercicio de sus facultades legales (como es el caso de las resoluciones emitidas por el Director Regional), sino que muy por el contrario dicha fundamentación se traduce en un deber constitucional y legal ineludible que conforma una garantía básica de los derechos de los administrados. Destaca, a este respecto, que la jurisprudencia judicial y administrativa es conteste en que la obligación de "expresar" los fundamentos del acto se extiende a todo tipo de acto administrativo que pudiere afectar o comprometer los derechos o intereses de los particulares, y no únicamente a aquéllos que la ley expresamente consigna la obligación de fundamentación. Señala que a la luz de lo anterior, cabe dilucidar si los fundamentos que sustentarían la validez de la Resolución N° 6400 efectivamente cumplen el estándar de fundamentación que impone la Constitución y demás normas citadas, cuyo sentido y espíritu han sido brevemente reseñados. Explica que dado que, a su juicio, el argumento de la exigibilidad, ha sido descartado, cabe exponer los dos argumentos restantes a las referidas exigencias de fundamentación. a) Por una parte, el Segundo Argumento del Servicio consistiría en afirmar que por no haberse aportado "nuevos antecedentes" al procedimiento de fiscalización de autos, y en cambio sólo haberse presentado un escrito con argumentos de Derecho, el contribuyente (OHL) habría sido incapaz de desvirtuar el contenido de la Resolución N° 6400 (numeral 4° de la Resolución). Asegura que esta línea de argumentación constituye la negación misma de la fundamentación de los actos administrativos. A su juicio el SII parece considerar que los argumentos legales resultan irrelevantes para la resolución del asunto controvertido, por cuanto sólo la existencia de elementos probatorios haría a la Resolución susceptible de ser dejada sin efecto. Estima que al renunciar a hacerse cargo de las consideraciones legales contenidas en las actuaciones previas del contribuyente, el Servicio pasaría a eludir, de manera directa e incontrovertible, el texto expreso del Art. 11° de la Ley 19.880, que exige a los actos administrativos explicitar los fundamentos de Derecho que subyazcan a los mismos. De esta forma sostiene que si el contribuyente ha esgrimido argumentos que ponen en duda la validez jurídica de un acto administrativo, y al momento de defender la posición contraria el Servicio desconoce la pertinencia de tales argumentos sin analizarlos, puede entonces afirmarse que el órgano administrativo habría evadido su responsabilidad de apoyarse en el texto de la ley para sustentar la legitimidad y validez legal del acto que ha dictado, dejando al contribuyente en la más absoluta indefensión. El déficit de fundamentación resulta, por ende, evidente. 24 Timbre Electrónico b) afirma que lo propio podría afirmarse del Tercer Argumento del SIl, consistente en sostener que los argumentos aportados por el contribuyente "no permiten justificar la procedencia de la pérdida", aduciendo que ello se desprendería de la "revisión de los antecedentes". Señala que semejante enunciado no constituye ni siquiera un argumento, sino simplemente una afirmación. Estarían ausentes las consideraciones fácticas y normativas que el Servicio habría utilizado para resolver del modo que lo hizo; la concatenación lógica, sin saltos ni lagunas, de dichas razones; y por cierto, la subsunción de la conclusión al supuesto de hecho y la consecuencia jurídica prevista de manera expresa por las normas pertinentes. Nada de eso existiría en la Resolución impugnada. Expone que al exigir al contribuyente que "considerara" lo resuelto en 2007 por la Resolución N° 139, de alguna manera el Servicio estaría haciendo suyos (o reproduciendo implícitamente) los argumentos vertidos en dicho acto administrativo (cuya validez es objeto de escrutinio jurisdiccional). Reitera que la Resolución N° 139 no es exigible al contribuyente sino hasta la dictación de la correspondiente sentencia de término, lo mismo puede decirse respecto de sus argumentos, de manera que aún si el Servicio los hubiera reproducido de forma textual en la Resolución N° 6400, éstos no tendrían el efecto de sustentar la posición del ente fiscalizador por el solo hecho de figurar. Sin embargo, considera superfluo siquiera referirse a dicha posibilidad pues es el caso que tales argumentos ni siquiera fueron mencionados o referidos en la Resolución que se impugna. En consecuencia, señala que puede afirmarse que la conclusión del Servicio según la cual "revisados los antecedentes aportados, se determinó que éstos no acreditan la existencia de la pérdida declarada..." constituye una declaración arbitraria carente de fundamento normativo y desprovista de razones sustentatorias, redundando así en su invalidez. Arguye que la resolución dejaría sin respuesta numerosas interrogantes que son fundamentales para proceder a efectuar la valorización de la pérdida declarada improcedente, renunciando a siquiera enunciar cuáles son las razones sopesadas para emitir este acto de decisión administrativa. Finalmente afirma que al no cumplir la resolución con los requisitos esenciales establecidos por la ley para los actos administrativos, al no encontrarse debidamente motivada, como tampoco la de basar su resultado en una estructura lógica y clara de argumentación, mediante la cual el SIl pudiera pretender justificar un monto de la pérdida tributaria que se apartare del declarado por el contribuyente, dicha Resolución impugnada deviene inmediatamente nula y carente de efectos, y así debe declararse. 2.2. En cuanto al fondo 2.2.1. Incumplimiento de las normas sobre tasación del Art. 64 del Código Tributario. Señala que sin perjuicio de que las consideraciones anteriores se bastan a sí mismas para afirmar la falta de validez de la Resolución N° 6400, se referirá de manera subsidiaria a los argumentos de fondo que subyacen al referido acto administrativo. Señala que la consideración de fondo que llevó al Servicio a objetar la pérdida tributaria del Año Tributario 2006 dice relación con la determinación contractual del precio de compraventa de acciones de Estacionamientos Providencia S.A. (que dio lugar a la rebaja 25 Timbre Electrónico de la pérdida tributaria declarada). Expone que esgrimiendo a su favor el Art. 64 del Código Tributario, el Servicio en su momento habría sostenido que por ser inferior a su costo tributario entonces el precio debía ser, además, notoriamente inferior a su valor de mercado (requisito esencial para que la aplicación de la facultad de tasar resulte procedente desde un punto de vista legal). A continuación, cita en lo pertinente el artículo 64 del Código Tributario. Aduce que, de ser tal pretensión correcta, y a la luz del deber de fundamentación de los actos administrativos y el propio tenor literal del Art. 64, el Servicio se encontraba en la obligación de probar dos aspectos fundamentales, a saber: a) La circunstancia de que el valor de enajenación era efectivamente inferior al de mercado; y b) Que la tasación practicada por el SII asignaba a las acciones enajenadas un valor razonablemente cercano a su valor de mercado. Sostiene que el deber de fundamentación de los actos administrativos exige mínimamente respaldar con evidencia empírica el infraprecio de la operación tasada. Así entonces el Servicio debía indagar respecto del valor que el mercado estaría dispuesto a pagar por las acciones enajenadas, teniendo en cuenta innumerables factores. Así como, por ejemplo, la tasación de un bien raíz exige ponderar información relativa al valor del suelo, cercanía con centros comerciales, colegios y transporte público, posibilidad de edificación en el futuro, etc., del mismo modo la tasación del precio de acciones de una sociedad supone la investigación de información estadística respecto de las empresas del rubro (explotación de estacionamientos); estados financieros de la empresa; valor de otras transacciones similares en el rubro; situación de endeudamiento de la empresa, etc. Si bien es efectivo que respecto de sociedades anónimas que no transan en bolsa la determinación del precio de mercado de sus acciones exige una investigación de campo más profunda, un esfuerzo mínimo para recabar antecedentes habría dado bases razonables para inferir un precio o un rango de precios que se ajustaran a las expectativas de mercado respecto de las acciones de OHL. En atención a lo anterior afirma que una tasación rigurosa de parte del Servicio para indagar objetivamente si es efectivo que el precio pagado por las acciones fue inferior al de mercado, por un lado, y cuál sería concretamente dicho precio de mercado, por otro, supondría que el SIl (i) enumerara la información empírica que recabó para llegar a su conclusión; (ii) explicitara la forma en que dicha información fue analizada y ponderada; y (iii) enunciara sus conclusiones derivándolas rigurosamente de sus razonamientos. Asegura que nada de eso sin embargo se encontraría presente tanto en la Resolución impugnada (N° 6400) como tampoco en la Resolución que le serviría de base, la Resolución N°139 de 2007. Arguye que no se trata de que la fundamentación y ponderación de las variables empíricas que se consideraron hayan sido defectuosas, sino que no existirían variables de ningún tipo que el SIl haya considerado para llegar a su conclusión; vale decir, la fundamentación sería inexistente, y el contribuyente quedaría en la más absoluta incertidumbre respecto de qué habría llevado al SII a afirmar que el precio de mercado de las acciones de Estacionamientos Providencia S.A. fuera idéntico a su capital social, ni menos aún por qué la cuenta de patrimonio denominada "capital social" sería un indicador válido del valor de mercado de las acciones de la empresa (sin que fuera necesario considerar, por ejemplo, 26 Timbre Electrónico los resultados acumulados de la empresa, los pasivos de largo plazo, el valor de los activos, el valor de los flujos futuros de la compañía, los negocios en curso, etc.). En suma, sostiene que más que tasar el precio de la compraventa, el SII simplemente lo identificaría con el capital social de la sociedad, sin que existiera ninguna razón económica o de ningún otro tipo para pretender que dicho monto correspondería, efectivamente, a su valor de mercado. De esta forma, a su juicio el Servicio habría dejado de cumplir con las exigencias que el propio Art. 64 del Código Tributario le impone al momento de tasar la base imponible del contribuyente, por cuanto el objeto de una tasación sería determinar, con apego a la realidad y de una manera rigurosa y metodológicamente correcta, cuál sería el precio que el mercado habría pagado por las acciones. Ello exigiría mucho más que simplemente tomar una de las cuentas patrimoniales de la sociedad en cuestión y asumir, sin más, y sin explicitar el porqué de dicha pretensión, que ella corresponde al valor de mercado. Reitera la idea de que ni la Resolución impugnada ni aquélla que le sirve de base (Resolución N° 139 de 2007) habrían sido capaces de cumplir con los requisitos mínimos de fundamentación impuestos por el principio de legalidad, de manera que, adoleciendo de un vicio de nulidad (a la luz del Art. 7° de la Carta Fundamental) es incapaz de producir efecto alguno. Y aún si hubiera una justificación para identificar capital social con valor de mercado, la Resolución, al guardar silencio sobre tales razones, igualmente se encontraría en infracción del Art. 8° de la Constitución (que exige no sólo la fundamentación de los actos administrativos, sino además la exteriorización de los mismos en el acto). Así, y en conclusión, afirma que un acto administrativo (la Resolución N° 6400) que pretende la aplicación de una acto administrativo anterior (aun si fuera exigible inmediatamente) que, no obstante, carece manifiestamente de fundamentos, incurre en el mismo vicio de nulidad que afecta al acto base. Por consiguiente, asegura que aún si se aceptara que la Resolución N° 139 de 2007 es exigible a pesar de mediar Reclamo Tributario (en tramitación) en su contra, y todavía que sus efectos pueden extenderse más allá de los Años Tributarios contemplados en la misma, de todos modos puede afirmarse que carece de efectos legales por tratarse de un acto administrativo dictado en infracción de las normas de fundamentación establecidas por la Constitución y la ley, particularmente el Art. 64 del Código Tributario. Así entonces debe declararse. 3. CONCLUSIONES En virtud de las consideraciones precedentemente señaladas, concluye que: 1.- La Resolución N° 6400 contiene una orden del SII al contribuyente de cumplir con lo dispuesto en la Resolución N° 139 de 2007. Sin embargo, al haber sido este último objeto de Reclamo Tributario, pasa a revestir un carácter meramente provisional (Art. 24 y 147 del Código Tributario), privándola de exigibilidad respecto del contribuyente. Habiendo norma expresa en contrario, no se aplicaría el principio de autotutela ejecutiva del Art. 3° de la Ley N° 19.880. 2.- La Resolución N° 6400 adolecería de una manifiesta falta de fundamento al considerar irrelevantes las consideraciones legales del contribuyente (y aceptar únicamente la incorporación de "nuevos antecedentes"), como asimismo por no explicitar ni fundamentar sus conclusiones limitándose a afirmar que "revisados los antecedentes" la pérdida 27 Timbre Electrónico tributaria declarada por el contribuyente "no estaría justificada". Por lo tanto, la Resolución adolece de nulidad al infringir el Art. 8° de la Constitución y el Art. 11 de la Ley N° 19.880, entre otras normas. 3.- Subsidiariamente, aún si se acepta la exigibilidad de la Resolución N° 139 de 2007 (que sirve de base a la impugnada en autos), es el caso que este acto administrativo adolece, por sí mismo, de nulidad, por cuanto infringe las exigencias del Art. 64 del Código Tributario para la tasación de operaciones, por un lado, y al mismo tiempo renuncia a siquiera enunciar las consideraciones empíricas que justificarían la tasación en el valor fijado por el servicio, por otro lado. La identificación sin más del valor de mercado con la cuenta de capital social constituye una arbitrariedad carente de todo sustento económico y jurídico. PETICIONES CONCRETAS. Tener por interpuesto reclamo tributario contra la Resolución N° 6400 de 22 de diciembre de 2009, someterlo a tramitación, y en definitiva, dejar sin efecto en todas sus partes esta Resolución, confirmándose la Declaración de impuesto anual a la Renta contenida en el Formulario 22 folio 95984277 correspondiente al Año Tributario 2007 efectuada por OHL Concesiones Chile S.A. DOCUMENTOS ACOMPAÑADOS AL ESCRITO DE RECLAMO 1. Copia simple de la Resolución N° 37 de 1 de abril de 201 O, que rechaza la solicitud de Revisión de la Actuación Fiscalizadora efectuada por OHL Concesiones Chile S.A. contra la Resolución N° 6400 de 22 de diciembre de 2009. 2. Copia simple de escritura pública de modificación de Sociedad Constructora e Inmobiliaria Huarte Limitada, de fecha 20 de diciembre de 2004, otorgada en la Notaría de Santiago de don Andrés Rubio Flores, repertorio N° 2133/2004. 3. Copia simple de escritura pública de compraventa de acciones celebrada entre Saba Estacionamientos de Chile S.A. y OHL Concesiones Chile S.A., de fecha 5 de mayo de 2004, otorgada en la Notaría de Santiago de doña Linda Scarlett Bosch Jiménez, repertorio N° 1765/2004. EVACUA TRASLADO DEL SII A fojas 254 y con fecha 1 de octubre de 2014 comparece SILVIA LEÓN MORENO, Directora Regional de la XIII Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro, del Servicio de Impuestos Internos, domiciliado para estos efectos en calle Alonso Ovalle N° 680, octavo piso, comuna y ciudad de Santiago, quien de conformidad con lo dispuesto en los artículos 117 y 132 del Código Tributario, viene en tiempo y forma en evacuar el traslado conferido con fecha 8 de septiembre de 2014, de los reclamos tributarios interpuestos, esto es: 1) Con fecha 12.10.2007 por don ROBERT SOMMERHOFF HYDE RUT N°7.546.061-K, ingeniero en representación de la OHL CONCESIONES CHILE SA RUT N°96.986.630-7 contra de la Resolución N°139 de fecha 31 de julio de 2007, emitida por el Departamento de Fiscalización Selectiva Grupo Auditoría 3 de la Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro del Servicio de Impuestos Internos, Causa Rol 10.816-07 RR seguida ante el Director Regional Santiago Centro 28 Timbre Electrónico 2) Con fecha 06.04.2010 por don LUIS MIGUEL DE PABLO RUIZ, 6.345.010-3, ingeniero, y SEBASTIAN MORALES MENA RUT N° 8.850.524-K en representación, según se acredita, de la sociedad OHL CONCESIONES CHILE S.A, RUT N° 96.986.630-7 contra de la Resolución N° 6400 de fecha 22.12.2009, emitida por el Departamento de Fiscalización Selectiva Grupo Auditoría 4 de la Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro del Servicio de Impuestos Internos, Causa Rol 10.029-10 RR seguida ante el Director Regional Santiago Centro Ambas causas acumuladas a fs 235 de fecha 08.07.2014, en la que se decretó, "acumúlese la causa indicada el 06.04.2010 por reclamación de OHL CONCESIONES CHILE S.A, RUT N° 96.986.630-7, tramitada bajo el rol 10.029-10 RR a la causa iniciada el 12.10.2007, autos identificados con el rol 10.816-07 RR.” Solicitando su rechazo, en definitiva, con expresa condenación en costas, en atención a las consideraciones de hecho y derecho, que a continuación expone: l. ANTECEDENTES DEL CASO II. En relación a la Resolución N° 139, de fecha 31 de julio de 2007 1. A través de la Resolución N° 139, de fecha 31 de julio de 2007, emitida por el Jefe del Departamento de Fiscalización Selectiva, Grupo de auditoría N° 3, de la XIII Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro, se resolvió disminuir la Pérdida Tributaria declarada por el contribuyente en los años Tributarios 2004, 2005 y 2006, según folios N°s: 86599594, 85793925 y 88355126, ascendente a $96.716.866; $6.093.688.026 y $6.987.974.244, respectivamente. Aclara que la Sociedad OHL CONCESIONES CHILE S.A., RUT N° 96.986.630-7, es un contribuyente que tributa en Primera Categoría que se encuentra obligado a determinar sus impuestos mediante renta efectiva en base a contabilidad completa, y a probar con los documentos, libros de contabilidad u otros medios que la ley establezca, en cuanto sean necesarios u obligatorios para él, la verdad de sus declaraciones o la naturaleza de los antecedentes y monto de las operaciones que deban servir para cálculo de los impuestos respectivos. 2. Señala que la Resolución reclamada tiene su origen en el Programa denominado "Selectivos F63: Control de la determinación de la renta líquida y pérdida de ejercicios anteriores", del Servicio de Impuestos Internos, que perseguía controlar a aquellos contribuyentes que declaran su renta efectiva de Primera categoría, mediante contabilidad completa, y que incorporan pérdida de ejercicios anteriores en la determinación de la Renta Líquida Imponible o Pérdida Tributaria del Ejercicio, y eventualmente demostrar por medio de la fiscalización, que los contribuyentes estuviesen determinando una Pérdida Tributaria mayor a la que corresponde, con la finalidad de disminuir la carga tributaria futura que le correspondía. En la aplicación de dicho programa y con otros cruces de información se habría establecido que el reclamante determinó una Pérdida Tributaria mayor a la que le correspondía, lo anterior de acuerdo a lo establecido en los artículos 29 al 33 de la Ley sobre Impuesto a la Renta lo que culminó con objeciones a los años Tributarios 2004, 2005 y 2006, según folios N° 86599594, 85793925 y 88355126, respectivamente haciendo variar la determinación del resultado del ejercicio (RLI), en el proceso de validación de Operación Renta desarrollado 29 Timbre Electrónico por el Servicio, proceso masivo de aplicación general para todos los contribuyentes del segmento que mantenían la Observación F63, conforme ya se ha indicado. 3. En cumplimiento de dicho medio de fiscalización, mediante Notificación N° 836-3 de 21 de septiembre de 2006, dando cumplimiento al Programa " Selectivos F63", la Sociedad fue notificada conforme a la Ley en su domicilio declarado y se solicitó a OHL CONCESIONES CHILE S.A., RUT N° 96.986.630-7, que aportara antecedentes para proceso de auditoría Renta, año tributario 2006 Folio 88355126, donde se le habrían informado dos observaciones que presentaba su declaración de renta, que consistía en que; a) El monto de las Pérdidas de Ejercicios Anteriores (Art. 31 N° 3 de la Ley de la Renta) declarado en el código 634 del Formulario 22, es superior a los ingresos declarados en el formulario 22 o los gastos declarados en los códigos 792, 793, 772 y 635 son inconsistentes con los ingresos declarados en su formulario 22, observación F-63. b) La Pérdida de Ejercicios Anteriores (Art. 31 N° 3 de la Ley de la Renta) declarada en el código 634 del Formulario 22, no coincide con lo declarado el año tributario anterior sobre la Pérdida Tributaria en el código 643, observación A-33. 4. El objeto de dicha notificación habría sido solucionar dichas observaciones o bien concurrir a las dependencias del Servicio para lo cual se le requirió a OHL CONCESIONES CHILE S.A., RUT N° 96.986.630-7 que aportara los siguientes antecedentes: a) Libro diario, Mayor e Inventarios y Balances desde el año tributario de la inconcurrencia. b) Detalle, análisis y composición de la Renta Líquida Imponible y Fondo de Utilidades Tributables (Libro FUT) desde el periodo en que se inician las actividades, timbrado por el Servicio de Impuesto Internos con firmas del Representante legal y Contador. c) Detalle y documentación de respaldo de los agregados y deducciones efectuados a la utilidad del balance para la determinación de la Renta Líquida. d) Certificado de dividendos, retiros o reinversiones recibidas. e) Documentos y antecedentes de respaldo de las partidas más relevantes de gastos que originan las pérdidas tributarias. f) Formularios 22, 29 y 50, comprobantes de declaración y pago de impuestos, sólo en caso que declare vía formulario de papel o para aquellos periodos en que haya utilizado ese medio. g) Escritura de constitución de sociedad y representación legal, y modificaciones a la fecha. h) Descripción detallada y fundamentada de la pérdida i) Documentación que justifique la declaración del año de la inconcurrencia. Agrega que el contribuyente habría sido invitado a presentarse a regularizar su situación tributaria el día 03 de octubre de 2006 en la oficina del Servicio de Impuestos Internos ubicada en Alonso Ovalle No 680, 3° Piso, Santiago. 5. El contribuyente con fecha 03.10.2006, habría aportado Balance General al 31.12.2005 en borrador y copia computacional de la Declaración de renta Folio 88355126 por el año tributario 2006. Posteriormente con fecha 05 de diciembre de 2006, fuera del plazo otorgado por el Servicio, habría presentado nuevamente Balance General al 31.12.2005 ahora en hojas foliadas, y 30 Timbre Electrónico además habría aportado Libro FUT años 2002- 2005 en hojas foliados, 5 hojas sin timbrar del Libro Mayor, correspondiente a la cuenta "corrección monetaria" y una fotocopia de un dictamen de la empresa de auditoría externa Deloitte &Touche (informe financiero y de resultados). Indica que en consecuencia, el contribuyente no dio cumplimiento al requerimiento hecho por el Servicio, ni solucionó las impugnaciones realizadas, atendido que la documentación presentada no correspondía a la solicitada en la notificación y de su solo texto se desprende su total insuficiencia para verificar la procedencia de la perdida tributaria que pretendía invocar. 6. Posteriormente, el Servicio transcurrido el plazo sin que el contribuyente presentará los antecedentes requeridos, con fecha 20 de abril de 2007 le habría notificado la Citación N°57-3 de fecha 17 de abril de 2007, pues del análisis de la información obtenida del Sistema de Información Integral del Contribuyente se habría concluido la improcedencia de la Perdida Tributaria de Primera Categoría declarada en los años tributarios 2004, 2005 y 2006, al no encontrarse respaldadas ni justificadas, dichas perdidas. Con fecha 17 de mayo de 2014 el contribuyente habría dado respuesta a la citación además de pedir día y hora para aportar antecedentes, lo que se coordinó para el día 22 de mayo de 2007, momento en que el contribuyente habría aportado; 1 Libro de remuneraciones hasta marzo de 2007, Balances de 2003 a 2005, 1 libro con compras de julio 2002; noviembre 2002; diciembre 2002; Libro honorarios diciembre 2002. Libro Diario y Mayor de mayo 2002 a diciembre de 2002, Libro compras febrero 2003, libro compras marzo 2003 a agosto de 2003, honorarios marzo de 2003 agosto de 2003, Libro Diario y Mayor enero 2003 a diciembre 2003. También acompañó, Un libro diario, Mayor, Compras y Honorarios años 2004 y 2005 Con fecha 11 de junio de 2007 habría acompañado, además; 1 carpeta con 2 Contratos de trabajo y copias de escrituras; 1 archivador con respaldo de gastos; 4 archivadores con traspasos 2003; 1 archivador con traspaso 2002; 2 archivadores con traspasos 2004; 2 archivadores con traspasos 2005 y 1 archivador con cartolas bancarias, copias de pólizas de seguro y copia de contrato de trabajo de Patricio Navarro. Tras el análisis, de todo el material contable este habría sido devuelto con fecha 08 de agosto de 2007 a Aldo González RUTN°8.766.187-3. 7. Finalizado el proceso de auditoría, con fecha con fecha 31 de julio de 2007 se habría notificado Resolución Ex. N°139 en la cual se estableció "Declárese improcedente la Pérdida Tributaria declarada en los F-22 Folios N°86599594, 85793925 y 88355126, correspondientes a los años tributarios 2004, 2005 y 2006, por $96.716.866, $6.093.688.026 y $6.987.974.244 respectivamente, informada por OHL CONCESIONES CHILE S.A., RUT N° 96.986.630-7, domiciliada en MONJITAS 392 DEPTO. 1701, comuna de SANTIAGO, y representada legalmente por don ROBERT WILLIAM SOMMERHOFF HYDE, RUT N° 7.456.061-K, disminuyéndose la Pérdida Tributaria a los siguientes valores: Año Tributario 2004 $ 87.619.829, Año Tributario 2005 $ 155.740.630 y Año Tributario 2006 $ 473.703.052, y corríjase además el Libro FUT, adecuándose a estos valores”. 8. Explica que el contribuyente conforme la normativa vigente con fecha 12 de octubre de 2007, interpuso Reclamo Tributario contra la Resolución Ex. N°139 de 31 de julio de 2007, por los argumentos de hecho y derecho que allí indica y que más adelante se desarrollan, reclamo tramitado ante el Director Regional. 31 Timbre Electrónico 9. Por último, con fecha 22 de julio de 2014, la abogado Karen Olguín V., RUT N°16.472.480-8 en representación de la sociedad, comunicó al Director Regional Metropolitano Santiago Centro, conforme lo dispone expresamente el inciso segundo del artículo 2° transitorio de la Ley 20.752, publicada con fecha 28 de mayo de 2014, el ejercicio de su derecho a opción, para trasladar la competencia conforme al artículo 115 del Código Tributario al Tribunal Tributario y Aduanero. I.ll. En relación a la Resolución N° 6400, de fecha 22 de diciembre de 2009 1. Señala que a través de la Resolución N° 6400, de fecha 22 de diciembre de 2009, emitida por el Jefe del Departamento de Fiscalización Selectiva, Grupo de auditoría N°4, de la XIII Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro, se resolvió disminuir la Pérdida Tributaria declarada por el contribuyente en el año Tributario 2007 ascendente a $6.984.632.918, pues de acuerdo a auditoría practicada por el Servicio se determinó a través de Resolución EX. N°139 de 31 de julio de 2007, la improcedencia de la perdida tributaria declarada en Formulario 22, correspondientes a los años Tributarios 2004, 2005 y 2006, según folios N°s: 86599594, 85793925 y 88355126, ascendente a $96.716.866; $6.093.688.026 y $6.987.974.244, respectivamente. 2. Explica que la Resolución reclamada tiene su origen en el Reservado N° 271 de fecha 17 de julio de 2008 del Subdirector de fiscalización, y el Oficio Reservado N°325 de 05/07/2007, todas instrucciones del Servicio de Impuestos Internos para la ejecución del programa de fiscalización orientado a verificar la correcta determinación y declaración de Renta Líquida de Primera Categoría y pago de impuesto correspondiente a la Observación de Renta F-63, es decir tenía como objetivo controlar a aquellos contribuyentes que habían sido observados, ahora para el año tributario 2007, como ocurría con el contribuyente OHL CONCESIONES CHILE S.A., RUT N° 96.986.630-7. 3. En cumplimiento de dicho programa de fiscalización, mediante Notificación N° 742-3 de 10 de septiembre de 2008, practicada por la Dirección Regional, dando cumplimiento al Programa de revisión computacional efectuada a la Declaración de Renta del año tributario 2007, la Sociedad fue notificada conforme a la ley en su domicilio declarado y se solicitó a OHL CONCESIONES CHILE S.A., RUT N° 96.986.630-7, que aportara antecedentes para el proceso de auditoría Renta, informándole, esta vez, tres tipos de observaciones u objeciones que presentaba su declaración de renta, a saber: a) La Pérdida de Ejercicios Anteriores (Art. 31 N° 3 de la Ley de la Renta) declarada en el código 634 del Formulario 22, pues no coincide con lo declarado en el año tributario anterior sobre la Pérdida Tributaria en el código 643. b) Los dividendos y retiros recibidos, participaciones en contabilidad simplificada y otras provenientes de otras empresas declaradas en el código 777 del formulario 22, no corresponde con la información proporcionada por sus informantes en los formularios N°1884, 1885 y/o 1886. c) El monto de las pérdidas de ejercicios anteriores declarado en el el código 634 es superior a los ingresos declarados por Ud. en el formulario 22° los gastos declarados en los códigos 792, 793, 772 y 635 son inconsistentes con los ingresos declarados en el formulario 22. 4. El objeto de esta notificación era que concurriera a las dependencias del Servicio para lo cual se le habría requerido a OHL CONCESIONES CHILE S.A., RUT N° 96.986.630-7 que aportara los siguientes antecedentes correspondientes al año 2007: a) Libro diario, Mayor, Inventarios, Balance y Otros Libros de Contabilidad 32 Timbre Electrónico b) Detalle, análisis y composición de la Renta Líquida Imponible y Fondo de Utilidades Tributables (Libro FUT) desde el inicio, timbrado por el Servicio de Impuesto Internos con firmas del Representante legal y Contador. c) Detalle y documentación de respaldo de los agregados y deducciones efectuados a la utilidad del balance para la determinación de la Renta Líquida. d) Certificado de dividendos, retiros o reinversiones recibidas. e) Formularios Determinación de la Renta Líquida Imponible y antecedentes contables que la determinaron. f) Formularios 22, 29 y 50, comprobantes de declaración y pago de impuestos, sólo en caso que declare vía formulario de papel o para aquellos periodos en que haya utilizado ese medio. g) Escritura de modificación de sociedad, en el caso que corresponda. h) Certificados que acrediten la procedencia de los créditos i) Descripción detallada y fundamentada, económica y financiera de la pérdida. El Servicio lo habría invitado a presentarse a regularizar su situación tributaria en la oficina ubicada en Alonso Ovalle N° 680, 3° Piso, Santiago, para el día 24 de septiembre de 2008. 5. El contribuyente con fecha 23 de septiembre de 2008, a través de don Luis Miguel de Pablo Ruiz, RUT N° 6.345.010-3 y Sebastián Morales Mena RUT N° 8.580.524-k en representación de la Sociedad, habrían dado respuesta al requerimiento y con fecha 25.09.2008 y aportaron el Libro Diario y Mayor, Compras y Honorarios, FUT y Balance RLI 2007, a través de una carpeta azul sin correlativos, indicando en lo medular que este caso se fundaba en un proceso anterior y que tenía carácter de provisional. Tras el análisis, del material contable indicado, este habría sido devuelto con fecha 05 de mayo de 2010 a Ana Lagos Meneses RUT N°15.71 0.074-2. Afirma que consta que el contribuyente no dio cumplimiento al requerimiento hecho por el Servicio, ni solucionó las impugnaciones realizadas, atendido que la documentación presentada no correspondía a la solicitada en la notificación y de su solo texto se desprende su total insuficiencia para verificar la procedencia de la perdida tributaria que pretendía invocar. 6. Indica que posteriormente, el Servicio transcurrido el plazo sin que el contribuyente presentará los antecedentes requeridos, con fecha 21 de octubre de 2009 le notificó Citación N°93-3 de fecha 13 de octubre de 2009, que indicaba que de acuerdo a la auditoría practicada por el Servicio se había determinado por Resolución Ex. N°139 de 31 de julio de 2007 la improcedencia de la perdida tributaria declarada por la sociedad correspondientes a los años Tributarios 2004, 2005 y 2006, según folios N°s: 86599594, 85793925 y 88355126, ascendente a $96.716.866; 6.093.688.026 y $6.987.974.244, respectivamente. Por tanto, era deber del contribuyente recalcular su perdida tributaria declarada en el formulario 22, folio 95984277, año tributario 2007, en los valores que allí se consignan. 7. Con fecha 20.11.2010, don Luis Miguel de Pablo Ruiz, RUT N° 6.345.010-3 y Sebastián Morales Mena RUT N° 8.580.524-k en representación de la Sociedad, habrían dado respuesta a la Citación N°93-3 de 13.10.201, solicitando se tuviese por confirmada su Declaración de renta del año tributario 2007, folio 95984277 por las razones que allí expone. 33 Timbre Electrónico 8. Finalizado el proceso de auditoría, con fecha con fecha 30 de diciembre de 2009 se habría notificado Resolución Ex. N° 6400 de 22.12.2009, en la cual se resolvió declarar improcedente la Pérdida Tributaria declarada en el F-22 Folios N°95984277, correspondiente al año tributario 2007 por $6.984.632.918, informada por OHL CONCESIONES CHILE S.A., RUT N° 96.986.630-7, domiciliada en MONJITAS N° 392 depto. 1701, Comuna de Santiago, y representada legalmente por don ROBERT WILLIAM SOMMERHOFF HYDE, RUT N°7.456.061-K, disminuyéndose la Pérdida Tributaria del Año Tributario 2007 a $333.562.031 y corríjase además el Libro FUT, adecuándolo a estos valores. 9. El contribuyente conforme la normativa vigente con fecha 06 de abril de 2007, interpuso Reclamo Tributario contra la Resolución Ex. N°6400 de 22 de diciembre de 2009, por los argumentos de hecho y derecho que allí indica y que más adelante se desarrollan, reclamo tramitado ante el Director Regional bajo el Rol de Ingreso 10.029-10 RR, proceso en el que se adjuntaron informes por parte del órgano fiscalizador y escritos por parte de la reclamante. 9. Doña Karen Olguín V., RUT N° 16.472.480-8 en representación de la sociedad, con fecha 08 de julio de 2014 solicitó al Director Regional Metropolitano acumulara la causa a la ROL 10.816-07 RR, atendido los argumentos que allí se esgrimen lo que fue resuelto con "Ha Lugar a lo solicitado" con fecha 08 de julio de 2014, y se decretó, "acumúlese la causa indicada el 06.04.2010 por reclamación de OHL CONCESIONES CHILE S.A, RUT N° 96.986.630-7, tramitada bajo el rol 10.029-10 RR a la causa iniciada el 12.10.2007, autos identificados con el rol 10.816-07 RR” 10. Por último, con fecha 22.07.2014, la abogado Karen Olguín V., RUT N°16.472.480-8 en representación de la sociedad, comunicó al Director Regional Metropolitano Santiago Centro, conforme lo dispone expresamente el inciso segundo del artículo 2° transitorio de la Ley 20.752, publicada con fecha 28.05.2014, el ejercicio de su derecho a opción, para trasladar la competencia conforme al artículo 115 del Código Tributario al Tribunal Tributario y Aduanero. II.- FUNDAMENTO DEL RECLAMO. - Señala que los fundamentos del reclamo esgrimidos por el reclamante son en síntesis los siguientes: 1. En relación a la Resolución N° 139 de fecha 31 de julio de 2007. a) La Resolución Ex. N° 139 carece de Fundamentos de hecho y derecho por lo tanto es nula. A juicio del reclamante la Resolución no se encuentra sobre la base de ningún fundamento legal y no se han indicado los hechos de los que se deriva la decisión de rechazo de la pérdida, expresa " ...no se aclaró cuál ha sido el proceso metódico que ha permitido obtener las conclusiones o fundamentos necesarios para rechazar la perdida tributaria declarada por mi representante." Las Resoluciones que el Servicio de Impuestos Internos dicta resolviendo asuntos tributarios, así como todo otro acto emanado del ente fiscalizador, son actos administrativos que no se encuentran exentos de cumplir los requisitos de existencia y validez de dicha especie de actos jurídicos. Así, deben tener una causa, un objeto, y ser una manifestación de voluntad de la Administración Pública. La causa de los actos administrativos está 34 Timbre Electrónico constituida por la motivación que amerita la expedición del acto, o lo que es lo mismo, los fundamentos de hecho o de derecho que lo motivan. b) EI reclamante alega la Prescripción de la acción de fiscalización Año Tributario 2004: En su escrito el contribuyente señala que los plazos de prescripción indicados en el inciso primero del Artículo 200 del Código Tributario y el aumento de tres meses del Artículo 63 del citado texto legal, se encuentran cumplidos. Por tratarse de Impuestos a la Renta hace referencia a los Artículos 69 y 72 del mismo texto legal, e incorpora lo establecido en el inciso segundo del Artículo 48 del Código Civil, indicando que "si el computo de tres meses principia el día 30 del mes de abril, a la medianoche del 30 de Julio del mismo año vencerá el plazo para ejercer acciones de Liquidación". Lo anterior se traduce en que la Citación 57-3, notificada a OHL CONCESIONES CHILE S.A., incorpora el año Tributario 2004, por lo que el contribuyente estima que este período se encuentra prescrito y señala que el computo del plazo de tres años principia desde la fecha de expiración del plazo legal en que debió efectuarse el pago del impuesto correspondiente, esto es el 30 de abril de 2004, el término en la Ley para que el Servicio de Impuestos Internos Liquide y Gire se mantiene vigente hasta el 30 de abril de 2007, y habiendo Citación el plazo legal aumenta hasta el día 30 de julio de 2007, dado que la Resolución Ex. N°139 fue notificada el día 31 de julio de 2007, la acción de Servicio de Impuestos Internos se encuentra prescrita. c) La Tasación ejercida por el Servicio de Impuestos Internos en la Resolución EX. N° 139 no se ajusta a los valores indicados por el legislador en el artículo 64 del Código Tributario. Al respecto el reclamante señala que conforme a lo dispuesto en el artículo 64 del Código Tributario, en aquellos casos que el precio o valor asignado a una especie mueble corporal o incorporal (como por ejemplo, las acciones) objeto de una enajenación sirva de base o sea uno de los elementos que sirvan de base para determinar un impuesto, el Servicio de Impuestos Internos podrá tasar dicho precio o valor asignado en caso que éste sea notoriamente inferior a los corrientes en plaza o de los que normalmente se cobren en convenciones de similar naturaleza, considerando las circunstancias en las que se realiza la operación. De esta forma, al considerar como valor de mercado el Capital Social de la sociedad Estacionamientos Providencia S.A., el Servicio de Impuestos Internos ha infringido directa y abiertamente lo dispuesto en la norma contemplada en el artículo 64 del Código Tributario. En este caso, el SIl ha cometido un error en la apreciación de los antecedentes que son parte de la operación, y ha establecido una visión parcelada de los hechos al estimar con certeza que el precio de transferencia determinado por los títulos accionarios se encuentra disminuido considerablemente, generándose así una pérdida indebida. Lo anterior llevó a que la autoridad fiscal procediera a tasar el precio de la transferencia de dichos títulos accionarios en la suma de $9.927.844.808 que corresponde al monto del capital de la sociedad. 2. En relación a la Resolución N° 6400, de fecha 22 de diciembre de 2009. a) En cuanto a la forma alega la falta de ejecutoriedad y carácter provisorio de la Resolución EX. N° 139 de 2007, que sirve de fundamento de la Resolución Ex N°6400. 35 Timbre Electrónico Indica el contribuyente que de la sola lectura de la Resolución Ex N° 6400 puede apreciarse que se basa única y exclusivamente en los argumentos esgrimidos por el SII en la antecesora Resolución Ex. N°139 donde lo objetado es el precio de venta de las acciones de Estacionamiento Providencia S.A., que adquirió Constructora e Inmobiliaria Huarte Ltda., cuyo precio de mercado era menor a su costo tributario. Afirma en el titulo de los "Fundamentos del derecho" que la Resolución EX. N°139 de 2007 sirve de único e inmediato fundamento a la Resolución impugnada y sin la cual carecería de fundamentos prácticos y jurídicos propios. La premisa implícita radica en que la Resolución EX. N°139 goza de "ejecutoriedad" y por ende exigibilidad inmediata respecto del contribuyente, quien, a pesar de haberla reclamado en sede judicial, debe de todos modos acatarla tanto en sus efectos en el periodo que se pronuncia, como asimismo respecto de sus efectos al futuro. Invoca a este respecto, el artículo 3 de la Ley 19.880, el articulo 25 y 124 del Código Tributario, a fin de sostener que la Resolución EX. N° 139 de 2007 al ser provisoria no puede servir de fundamento a la Resolución Ex N° 6400 de 2009. b) Ataca también la forma de la Resolución Ex. 6400 por carecer de fundamentos, sin dar cuenta de nuevos antecedentes. Expone que el SII quiso esgrimir argumentos vertidos en otros actos administrativos, en circunstancias que su deber era dar cuenta nuevamente de ellos. Invoca el articulo 6 y 7 de la Constitución Política del Estado, en concordancia con el artículo 2 de la Ley 18.575, en cuanto a que los actos de la administración son válidos en la medida que han sido dictados por la autoridad investido para ello, dentro del ámbito de su competencia y en la forma que prescribe la Constitución y las leyes. A su juicio la correcta fundamentación del acto administrativo es un requisito de validez de la misma, que se expresa en que dicha decisión contenga un sustento que excluyan el más mínimo vestigio de arbitrariedad. En el mismo orden de ideas fundamenta su punto en el inciso segundo del artículo 11 de la Ley 19.880 "Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos." Y artículo 16 del mismo texto legal "Principio de Transparencia y de Publicidad. El procedimiento administrativo se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él." A su juicio los fundamentos de la Resolución Ex. 6400 no cumplen con el estándar de fundamentación que impone la Constitución y demás normas citadas. c) En cuanto al fondo argumenta falta de razonabilidad en los criterios para aplicar la Tasación del artículo 64 del Código Tributario. A su juicio la Resolución adolece de razonabilidad en los criterios para determinar el valor del mercado de las acciones enajenadas. Conforme a lo dispuesto en el artículo 64 del Código Tributario, en aquellos casos que el precio o valor asignado a una especie mueble corporal o incorporal, objeto de una enajenación sirva de base o sea uno de los elementos que sirvan de base para determinar 36 Timbre Electrónico un impuesto, el SII podrá tasar dicho precio o valor asignado en caso que éste sea notoriamente inferior a los corrientes en plaza o de los que normalmente se cobren en convenciones de similar naturaleza, considerando las circunstancias en las que se realiza la operación. Hace presente que el artículo 64 del Código Tributario constituye una norma de derecho estricto, por lo que en el evento que no concurra alguna de las circunstancias expuestas, el SIl se ve impedido de ejercer su facultad de tasar, ya que no concurrirían los requisitos previstos por la ley a fin de validar la procedencia de esta facultad. Por otra parte, el SIl ha señalado que la razón de la facultad de tasar contemplada en el artículo 64 del Código Tributario es evitar que las partes contratantes fijen, a los bienes que transfieren, precios inferiores a los que realmente corresponden de acuerdo al mercado. De esta forma, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 64 del Código Tributario, en caso que se enajenen bienes a un precio inferior a los corrientes en plaza o de los que normalmente se cobren en convenciones de similar naturaleza, el SIl puede tasar la operación, pero considerando siempre como referente de tasación las circunstancias en que se realiza la operación. Como queda de manifiesto de su análisis, el valor de venta de las acciones de Estacionamientos Providencia S.A. se ajustó al valor patrimonial -tanto financiero como tributario- que la compañía tenía al momento en que se procede a realizar su enajenación. Afirma que al momento en que se realizó la venta de la sociedad Estacionamientos Providencia S.A. existía una coincidencia entre los valores que representaban su patrimonio financiero -$4.040.941.732-, el patrimonio tributario -$4.057.950.184- y el precio de venta asignado a sus acciones - $4.021.877.056-. De esta forma, al considerar como valor de mercado el Capital Social de la sociedad Estacionamientos Providencia S.A., el SIl ha infringido directa y abiertamente lo dispuesto en la norma contemplada en el artículo 64 del Código Tributario. En este caso, el SII cometió un error en la apreciación de los antecedentes que son parte de la operación, y estableció una visión parcelada de los hechos al estimar con certeza que el precio de transferencia determinado por los títulos accionarios se encuentra disminuido considerablemente, generándose así una pérdida indebida. Lo anterior llevó a que la autoridad fiscal procediera a tasar el precio de la transferencia de dichos títulos accionarios en la suma de $9.927.844.808 que corresponde al monto del capital de la sociedad. Por tanto, careciendo de valor de la tasación relativa al reclamo principal de la Resolución EX. N° 139, con mayor razón la Resolución Ex. N° 6400 que deriva de ella. I.I.I. IMPROCEDENCIA DEL RECLAMO. De acuerdo a los argumentos que pasa a exponer el SII estima que el reclamo debe ser rechazado en todas sus partes. 1. Facultades fiscalizadoras del Servicio de Impuestos Internos. Señala que, según lo establecido en el artículo 1° del Código Tributario y del D.F.L. N° 7, Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos, es el Órgano Administrativo competente para la aplicación y fiscalización de todos los impuestos internos actualmente establecidos o que se establecieren, fiscales o de otro carácter en que tenga interés el Fisco y cuyo control no esté especialmente encomendado por la ley a una autoridad diferente. 37 Timbre Electrónico Explica que para ejercer estas atribuciones la Ley le ha otorgado diversas facultades destinadas a corroborar la exactitud de las declaraciones de impuestos presentadas por los contribuyentes. Tal es el caso del artículo 59 del Código Tributario, que establece "Dentro de los plazos de prescripción, el Servicio podrá examinar y revisar las declaraciones presentadas por los contribuyentes". Asimismo, el Servicio se encontraría dotado de personal idóneo y de los conocimientos técnicos en la materia, por lo que concierne solamente a la judicatura tributaria revisar la procedencia legal y fáctica de la actuación administrativa impugnada, así como verificar que el proceso de fiscalización desarrollado ofrezca las garantías de cumplimiento de los derechos del contribuyente. Agrega que para resolver la exactitud de las declaraciones de Impuestos presentadas por los contribuyentes, el artículo 60 del Código Tributario, establece: "Con el objeto de verificar la exactitud de las declaraciones o de obtener información, el Servicio podrá examinar los inventarios, balances, libros de contabilidad y documentos del contribuyente, en todo lo que se relacione con los elementos que deben servir de base para la determinación del impuesto o con otros puntos que figuren o debieran figurar en la declaración". Por su parte, el artículo 63 del Código Tributario establece, en el mismo sentido, que el Servicio hará uso de todos los medios legales para comprobar la exactitud de las declaraciones presentadas por los contribuyentes y para obtener las informaciones y antecedentes relativos a los impuestos que se adeuden o pudieren adeudarse. Hace presente que respecto de la declaración de impuestos realizada por el contribuyente, el SII puede ejercer sus facultades fiscalizadoras, conforme se desprende de las disposiciones legales recientemente citadas. Así lo habría sostenido la jurisprudencia en el fallo Rol N° 85- 2012 de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción, en el que se señala que la declaración de impuestos constituye una mera expectativa para el recurrente no siendo, en caso alguno, titular de un derecho indubitado ya que esas declaraciones tienen el carácter de provisorias debido a que el Servicio de Impuestos Internos tiene facultades para examinar y revisar las declaraciones presentadas por los contribuyentes. Este mismo criterio habría sido sostenido en diversos fallos que menciona. Conforme a lo expuesto y en ejercicio de las facultades antes indicadas, el Servicio de Impuestos Internos habría procedido a notificar al contribuyente, mediante Notificaciones y Requerimientos expedidos de conformidad a la ley en cada una de las etapas administrativas, mediante el cual se le informó al reclamante que de la revisión practicada a la Declaración Anual de Impuesto a la Renta, de la sociedad OHL CONCESIONES CHILE S.A., RUT N° 96.986.630-7, correspondiente a los Años Tributarios 2004-2005-2006 y 2007, folios N°s: 86599594, 85793925, 88355126 y folio 95984277, ascendente a $96.716.866; 6.093.688.026, $6.987.974.244 y $6.984.632.918, respectivamente y de la información que obra en poder del Servicio, surgieron las observaciones señaladas en los acápites I.I y I.II, del acápite I de su presentación. Sostiene que en vista que la empresa OHL CONCESIONES CHILE S.A., RUT N° 96.986.630-7, no subsanó las observaciones detectadas y alteró la perdida conforme se lo propuso el Servicio de Impuestos Internos para sus Declaraciones Anuales sobre Impuesto a la Renta, se procedió a dictar las Resoluciones reclamadas; - Resolución N° 139, de fecha 31.07.2007, emitida por el Jefe del Departamento de Fiscalización Selectiva, Grupo de auditoría N°3, de la XIII Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro. - Resolución N° 6400, de fecha 22.12.2009, emitida por el Jefe del Departamento de Fiscalización Selectiva, Grupo de auditoría N°4, de la XIII Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro. 38 Timbre Electrónico Ambas de conformidad a los antecedentes con que constaba este Organismo Fiscalizador, las que se encuentran plenamente ajustada a derecho. 2. Presunción de Legalidad de los Actos Administrativos. Afirma que, de acuerdo al Inciso final, del artículo 3°, de la Ley N°19.880, los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional. Indica que esta norma enmarca la discusión propuesta por la reclamante, desde que cualquier ilegalidad (ya sea de fondo o de forma) que acuse al acto administrativo de que se trate, debe ser debidamente probada, fundamentada y de gravedad suficiente para restarle validez, no bastando al efecto dichos basados en simples apreciaciones, como en el caso de autos. 3. Sobre los argumentos del reclamante en relación a la Resolución N°139, de fecha 31 de julio de 2007. 3.1) El reclamante, asegura que la Resolución Ex. N°139 es Nula por carecer de fundamento. a) En relación al argumento expuesto, en el que señala que no se encuentra sobre la base de ningún fundamento legal, hace presente, que no es efectivo atendido que desde los requerimientos que fundaron cada una de las observaciones, así como las resoluciones indican un detalle de los hechos, cruces de información efectuada por el organismo y procesos matemáticos que permiten alcanzar las cifras que se incorporan en cada acto. Indica que, en este sentido, es necesario señalar primeramente que la determinación de la base imponible del Impuesto de Primera Categoría, debe efectuarse en los términos que prescriben los 29 a 33 de la Ley de Impuesto a la Renta, y que en síntesis son: 1.- Determinación de los Ingresos Brutos, regulado en el artículo 29 de la Ley Sobre Impuesto a la Renta. 2.- Deducción de los costos directos, para determinar la Renta Bruta, regulado en el artículo 30 de la Ley Sobre Impuesto a la Renta. 3.- Deducción de los gastos necesarios para producir la renta, para determinar la Renta Líquida, regulado en el artículo 31 de la Ley Sobre Impuesto a la Renta. 4.- Agregados y deducciones a la renta líquida por aplicación de las normas sobre corrección monetaria, para determinar la Renta Líquida Ajustada, regulado en los artículos 32 y 41 de la Ley Sobre Impuesto a la Renta. 5.- Nuevos agregados y deducciones a la renta líquida ajustada, para determinar la Renta Líquida Imponible, regulado en el artículo 33 de la Ley Sobre Impuesto a la Renta. Asegura que cada acto administrativo además cuenta con los fundamentos de hecho y legales en la misma resolución en la cual se indica: "analizada en su totalidad la documentación aportada, en conjunto con los argumentos expuestos en el escrito de respuesta a la Citación, se pudo determinar que las pérdidas declaradas en los Años Tributarios 2004, 2005 y 2006, no se ajustan a lo dispuesto en los artículos 29 al 33 de la 39 Timbre Electrónico Ley sobre Impuesto a la Renta," de acuerdo al siguiente detalle que allí se indica para cada año y que se pasa a reproducir para cada año tributario: AÑO TRIBUTARIO 2004 Base imponible declarada según folio 86599594 $(96.716.866) 10.496.605 Se agrega (según auditoría) pérdida del año anterior por la suma de $ 10.496.605, por cuanto no cumple con lo estipulado en el art. 41 de la Ley de Impuesto a la Renta. Análisis de la pérdida que se objeta: Pérdida declarada según formulario 22 Folio 78720193 Año Tributario 2003 $-10.392.678 Se agrega: Corrección monetaria pasivos no reajustables (art. 41 N°10 Ley de Impuesto a la renta) - Corrección monetaria cuenta corriente Constructora Huarte Ltda. 4.815.522 - Corrección monetaria cuenta corriente Huarte Andina S.A. 4.635.767 Corrección monetaria Tributaria Estacionamientos Providencia S.A. 9.451.289 Ajuste VPP (Corrección Financiera no Tributaria) 12.703.714 Se deduce: Corrección monetaria Estacionamientos Providencia S.A. -20.653.318 Resultado determinado según Auditoría año Tributario 2003 $ 560.296 Se deduce (agregados declarados) Corrección monetaria Estacionamientos Providencia S.A. (Corrección -19.429.302 Monetaria inversión empresa Relacionada Financiera) Se agrega según auditoria: Corrección monetaria Tributaria Estacionamientos Providencia S.A. 5.920.388 (Anula efecto corrección monetaria financiera) Ajuste VPP cargado a otras reservas (ajuste no tributario) Corrección 878.331 monetaria de pasivos no reajustables (art. 41 N°10 Ley de Impuesto a la Renta) - Corrección monetaria cuenta corriente Constructora Huarte Ltda. 6.425.174 - Corrección monetaria cuenta corriente Huarte Andina S.A. 6.674.313 Se deduce según auditoría: Corrección monetaria menor valor Inversión Estacionamiento Providencia. -1.868.472 S.A Resultado negativo determinado según Auditoría año tributario 2004 $-87.619.829 40 Timbre Electrónico AÑO TRIBUTARIO 2005 Base imponible declarada según formulario 22 folio 85793925 $(6.093.688.026) Se deduce (Agregados declarados) Provisión vacaciones -3.168.641 Amortizacion Menor Valor Inversión Estacionamienot Providencia S.A. -183.101.931 Pérdida Inversión Estacionamiento Providencia S.A. -5.937.947.576 Agregados según Auditoría Provisión vacaciones 10.513.817 Amortizacion Menor Valor Inversión Estacionamienot Providencia S.A. 9.429.071 Amortizacion Menor Valor Inversión Estacionamienot Providencia S.A. -537.481 Venta de participacion Estacionamiento Providencia S.A. 173.672.860 V.P.P. de participacion Estacionamiento Providencia S.A. 5.939.473.306 Ajuste Pérdida 10/2004 -757.019 Resultado V.P.P. cargado Reserva junio 2004 47.776 Corrección Monetaria tributaria Estacionamiento Providencia S.A. 417.546.800 Se agregan (deducciones declaradas) Pérdida tributaria de arrastre declarada 99.134.788 Corrección Monetaria Financiera de Estacionamiento Providencia S.A. 360.069.837 Périda de Venta de acciones Estacionamiento Providencia S.A. 5.926.106.631 Deducciones según Auditoría Pérdida tributaria de arrastre determinada reajustada -89.810.325 Corrección Monetaria Financiera Estacionamiento Providencia S.A. -359.312.819 Périda en Venta de acciones Estacionamiento Providencia S.A. -423.411.698 Resultado negativo determinado según Auditoría año tributario 2005 $- 155.740.630 AÑO TRIBUTARIO 2006 Se rechaza Pérdida de Arrastre declarada F-22 88355126 AÑO TRIBUTARIO 2006 Base imponible declarada según formulario 22 folio 88355126 $ (6.987.974.244) Se deduce (Agregados declarados) Provisión vacaciones -1.335.712 Agregados según Auditoria Provisión Vacaciones 11.849.529 Pérdida por diferencia de cambio 647.223.538 Regulariza ingresos ALASA 16.458.953 Se agregan (Deducciones declaradas) Pérdida tributaria de arrastre declarada 6.313.060.795 Corrección monetaria Financiera Estacionamiento Pérdida Declarada 219.484.689 Deducciones según Auditoría Pérdida tributaria de arrastre determinada reajustada -161.191.551 Pérdida por diferencia de cambio determinada según Auditoría, en forma 41 Timbre Electrónico anual de acuerdo al Artículo 41 N° 4 de la Ley de la Renta. -531.279.049 Resultado negativo determinado según Auditoría año tributario 2006 $ -473.703.052 Afirma que de lo anterior se desprende que el órgano fiscalizador habría analizado cada uno de los Folios de Declaración de Impuesto a la Renta observados, correspondiente a cada año tributario y utilizando los artículos 29 a 33 de la Ley de Impuesto a la Renta Reliquidó el Impuesto a la Renta en los términos ajustados a derecho, por medio de operaciones aritméticas claras y detalladas, que expresan claramente el rechazo de la cuenta de pérdidas en los años tributarios que allí se señalan y que responden a los propios antecedentes acompañados al Servicio, los cuales fueron insuficientes al momento de la acreditación de las observaciones efectuadas como se pasa a detallar. b.- Respecto de la auditoría efectuada al año tributario 2005, que se rechazó la Perdida Tributaria originada en la venta de acciones de Estacionamientos Providencia S.A., RUT N° 96.870.380-3, perdida declarada en el formulario 22 folio 8579325 por un valor de $6.093.688.026 en el Código 634. Asegura que consta que la pérdida declarada tiene su origen principalmente en la venta de acciones a una empresa relacionada del mismo Holding Constructora e Inmobiliaria Huarte Lda., RUT N° 88.574.600-4. El ente fiscalizador habría determinado que el contribuyente no cumplió con los requisitos del artículo 31 inciso 1° y 3° de la Ley sobre Impuesto a la Renta, y declaró que dicha pérdida resulta improcedente, toda vez que se origina en la enajenación de acciones que efectúa OHL CONCESIONES S.A., a CONSTRUCTORA E INMOBILIARIA HUARTE LTDA, operación que no se acreditó fehacientemente en la fiscalización, atendido a que se aportaron documentos que no correspondían a la Notificación N°836-3 de 21 de septiembre de 2006 además de ser totalmente insuficiente para verificar la procedencia tributaria de la perdida. Además, se habría constatado que el valor de venta que se realizó a un monto inferior al que correspondía entre empresas que se encuentran relacionadas, como se expresó. Tal relación nace de la compra de un 10,01% de los derechos sociales, que OHL Concesiones S.A., efectúa a Constructora e Inmobiliaria Huarte Ltda., a través de escritura pública de fecha 20 de diciembre de 2004. Dicha relación se evidencia con anterioridad en sus registros contables donde se detectó una cuenta corriente a nombre de Constructora Huarte Ltda., mediante la cual registran las diversas operaciones que se efectúan entre ellas, operaciones del artículo 17 N° 8, inciso 4° de la Ley de Impuesto a la Renta. En efecto señala, la operación consistió en la transferencia con fecha 29 de diciembre de 2004, por parte de OHL Concesiones S.A., a Constructora e Inmobiliaria Huarte Ltda., de la totalidad de las acciones que poseía en "Estacionamientos Providencia S.A.", consistentes en la cantidad de 156.099 títulos accionarios, correspondientes al 99,99%, del total de las acciones en que se encuentra dividido el capital social de dicha compañía, por la suma de $4.021.877.056, en circunstancias que el costo tributario registrado en esa misma fecha era de $10.350.263.721. En consecuencia, OHL Concesiones S.A., enajenó a Constructora e Inmobiliaria Huarte Ltda., la totalidad de las acciones que poseía en "Estacionamientos Providencia S.A.", a un valor inferior al que poseía registrado tributariamente, generándose así la pérdida tributaria objetada. 42 Timbre Electrónico Agrega que consta que con fecha 05 de enero de 2005, se publicó en el Diario Oficial, Escritura del 29 de diciembre de 2004, misma fecha de la venta de las acciones en la cual se señala: "EXTRACTO Gustavo Montero Marti, Notario Público de Santiago, Suplente del titular don Andrés Rubio Flores, Miraflores 383, piso 29, oficina 2901, certifica: consta de la escritura pública fecha 29 diciembre 2004, otorgada ante mí, Acta Junta Extraordinaria de Accionistas de sociedad Estacionamientos Providencia S.A., celebrada el 3 diciembre 2004, en la cual se acordó disminuir capital de la sociedad asciende a $16.693.444.213 modificando los artículos quinto y segundo transitorio de los estatutos por los siguientes: Artículo Quinto: El capital de la sociedad es de $9.927.844.808 dividido en 156.100 acciones nominativas y sin valor nominal; Artículo Segundo Transitorio: El capital de la sociedad de $9.927.844.808 se encuentra dividido en 156.100 acciones nominativas y sin valor nominal, que incluye revalorización del capital propio al 31/12/2003 que asciende al valor negativo de $18.995.702, se entera y paga como sigue: a) Con $1.202.439.815 representadas por 1.000 acciones totalmente suscritas y pagadas; b) Con $15.510.000.000 representados por 155.100 acciones emitidas por la sociedad en Junta Extraordinaria de Accionistas de 2/7/2003 y ya suscritas por el accionista OHL Concesiones Chile S.A., por un valor de suscripción de $15.510.000.000 que el suscriptor se obligó a pagar en dinero efectivo dentro del plazo de 6 meses contados desde el 2/7/2003. La suma adeudada por el suscriptor OHL Concesiones Chile S.A. se pagará debidamente reajustada de acuerdo a la variación experimentada por la unidad de fomento desde la fecha de la respectiva suscripción hasta las de pago efectivo, todo en conformidad a lo acordado en la Junta Extraordinaria de Accionistas celebrada el 2/7/2003; e) Con reducción de capital de $6.765.599.405 acordada en Junta Extraordinaria de Accionistas celebrada 3/12/2004 en la que no se afectó la cantidad de acciones existentes. En consecuencia, el capital de la sociedad de $9.927.844.808, dividido en 156.100 acciones nominativas y sin valor nominal, se encuentra íntegramente suscrito y pagado por los accionistas. Demás estipulaciones escritura extractada. Gustavo Montero Marti, Notario Suplente. Santiago 29 diciembre 2004." Aduce que de estas escrituras se desprende con certeza que el precio de transferencia determinado para los títulos accionarios, se encuentra disminuido considerablemente, generándose así una pérdida indebida. Por lo anterior y conforme lo dispone el inciso tercero del artículo 64 del Código Tributario, se procedió a tasar el precio de la transferencia de dichos títulos accionarios en la suma de $9.927.844.808 que corresponde al monto del capital de la sociedad indicado en la escritura antes mencionada. Sostiene que debidamente se fundamentó el rechazo, en que de acuerdo a los valores existentes en su contabilidad se determina un valor libro de las acciones de E.P.S.A. al 29 de diciembre de 2004 de $10.350.263.721, valor que al contrastarlo con los $9.926.852.024 correspondiente al 99,99% de capital indicado en Escritura Pública de 29 de diciembre de 2004, se determina una Pérdida de $ 423.411.698, la cual se reconoce en la fiscalización y se deduce en la determinación de la Base Imponible del Año Tributario 2005, procediendo a agregarse la pérdida injustificada de $ 5.926.106.631, rebajada por el contribuyente, y que corresponde a un 57,26% del valor libro de las acciones E.P.S.A. Expresa que por lo anterior, se habría rechazado fundadamente la pérdida de la operación originada por la venta de las acciones entre las empresas relacionadas, que afecta el resultado del Año Tributario 2005 y en los años Tributarios posteriores de acuerdo al siguiente detalle: 43 Timbre Electrónico Venta de Acciones de E.P.S.A. Inversión E.P.S.A. $ 993.700.507 Menor valor inversiones E.P.S.A. 187.710.620 C.C.M.M. Año 2002 Inversión E.P.S.A. (Art. 41 N° 8 L.I.R.) 9.451.289 Inversión E.P.S.A. (Compra Acc. 07/2003) 15.495.500.945 C.C.M.M. Año 2003 Inversión E.P.S.A. (Art. 41 N° 8 L.I.R.) 11.908.624 C.C.M.M. Año 2004 Inversión E.P.S.A. (Art. 41 N° 8 L.I.R.) 417.546.800 Inversión al 29/12/2004 17.115.818.785 Disminución de Capital E.P.S.A. -6.765.555.064 Sub - total 10.350.263.721 Capital indicado en Escritura pública fecha 29 diciembre 2004 9.927.844.808 99,99% -9.962.852.024 Pérdida en Venta de Acciones Determinada $ 423.411.698 c.- Hace presente que como se expresó en el anexo N° 1 de la Liquidación, las pérdidas de arrastre, conforme lo señala el artículo 31 N° 3 de la LIR, constituyen un gasto en el ejercicio en que se producen las utilidades a las cuales se imputan, por lo que deben cumplir con los requisitos que para todo gasto contempla la ley, esto es; i.- Que se trate de gastos necesarios para producir la renta del ejercicio, entendiéndose por tales aquellos desembolsos de carácter inevitable u obligatorio en relación con el giro del negocio, considerando no sólo la naturaleza del gasto, sino que además su monto. Asimismo, deben reunir la doble condición de ser comunes, habituales y regulares, por una parte, y por otra, inevitables, obligatorios, imprescindibles o indispensables para producir la renta. ii.- Que los gastos no estén rebajados como costo, en el cálculo de la renta bruta a que se refiere el artículo 30° de la Ley Sobre Impuesto a la Renta. En otras palabras, no será aceptada su deducción, tanto por su naturaleza como por su monto, si ya estuvieren formando parte del costo directo de los bienes cuya negociación o producción origina la renta. iii.- Que se haya incurrido efectivamente en el gasto, esto es, que el gasto se haya "pagado" o, en su defecto, se esté "adeudando" a alguien en virtud de un título obligatorio para el contribuyente, o sea, que para el debido cumplimiento de este requisito es menester que el gasto tenga su origen en una adquisición o prestación real y efectiva y no en una mera apreciación del contribuyente. iv.- Que los gastos se acrediten o justifiquen en forma fehaciente ante el Servicio de Impuestos Internos. En otros términos, el contribuyente deberá probar la naturaleza, necesidad, efectividad y monto de los gastos, con los medios probatorios de que disponga, pudiendo el Servicio impugnar esos medios, si por razones fundadas no se estimaren suficientes. v.- Que correspondan al período en que efectivamente los gastos pagados o adeudados se producen, debiendo tener, además, directa relación con los beneficios obtenidos. En consecuencia señala que el único medio idóneo para acreditar fehacientemente una pérdida de arrastre, es la contabilidad completa y fidedigna del contribuyente en este caso 44 Timbre Electrónico de OHL CONCESIONES CHILE S.A., RUT N° 96.986.630-7, toda vez que no surge de un hecho aislado, sino que es producto de todas las operaciones acaecidas durante el ejercicio involucrado a las cuales se deben aplicar normas contables y tributarias a los procedimientos y registros de los distintos libros que forzosamente debe llevar el contribuyente, junto con la documentación de respaldo aportadas a la instancia administrativa de auditoría como única prueba válida, así queda establecido del Oficio N°164 de 1997 y Oficio N°393 de 2005. d.- Arguye que de conformidad con lo prescrito en el artículo 21 del Código Tributario, al reclamante le asistía la obligación de probar con los documentos, libros de contabilidad u otros medios que la ley establezca, en cuanto sean necesarios u obligatorios para él, la verdad de sus declaraciones o la naturaleza de los antecedentes y monto de las operaciones que deban servir para el cálculo del impuesto. Asimismo, y de conformidad con lo señalado en su inciso 2°, el Servicio no podrá prescindir de las declaraciones y antecedentes presentados o producidos por el contribuyente y liquidar otro impuesto que el de ellos resulte, a menos que esas declaraciones, documentos, libros o antecedentes no sean fidedignos, esto significa que no den fe de las operaciones que se intentan acreditar. Relata que en materia de acreditación de gastos, en cuanto a la exigencia y cumplimiento de los requisitos de los mismos, la postura del Servicio de Impuestos Internos se vería avalada por la jurisprudencia de los tribunales de justicia, citando a modo ejemplar la causa Rol 6380-2009, de la Excma. Corte Suprema, donde se señalaría en síntesis que si bien el concepto de gasto necesario no ha sido definido por la Ley sobre Impuesto a la Renta, del inciso primero del artículo 31 de dicha norma se desprende que aquél se refiere a gastos que se relacionan directamente con el ejercicio o giro de la sociedad, que sean necesarios para producir la renta y que tengan el carácter de inevitables y obligatorios. Esta última característica, se desprende de la significación gramatical del vocablo "necesarios", esto es, aquellos desembolsos en que precisa, forzosa e inevitablemente ha debido incurrir el contribuyente para generar la renta líquida imponible que se pretende determinar. ".. . que en autos no existen antecedentes acerca de la necesidad de tales gastos ". Del mismo modo, señala que los Tribunales Tributarios y Aduaneros, se habrían pronunciado en este sentido, citando a modo ejemplar el del Tribunal Tributario y Aduanero de Concepción, en fallo de fecha 30.05.2013, y el Tribunal Tributario y Aduanero del Bio Bio, causa RIT GR-10-00006-2012, de fecha 01 de Agosto de 2012, en el que se expresaría que: "para que un gasto sea necesario para producir la renta y por tanto pueda ser rebajado en la determinación de la renta líquida imponible debe reunir los siguientes requisitos: a.- Que se relacione directamente con el giro o actividad que se desarrolla; b.- Que se trate de gastos necesarios para producir la renta, entendiéndose esta expresión en el sentido de lo que es menester, indispensable o que hace falta para un determinado fin, contraponiéndose a lo superfluo. En consecuencia, el concepto de gasto necesario debe entenderse como aquellos desembolsos de carácter inevitables u obligatorios, considerándose no solo la naturaleza del gasto, sino que además su monto, es decir, hasta que cantidad el gasto ha sido necesario para producir la renta del ejercicio anual, cuya renta líquida imponible se está determinando; c.- Que no se encuentren ya rebajados como parte integral del costo directo de los bienes y servicios requeridos para la obtención de la renta; d.- Que el contribuyente haya incurrido efectivamente en el gasto, sea que se encuentre pagado o adeudado al término del ejercicio. De este modo, para el debido cumplimiento de este requisito, es menester que el gasto tenga su origen en una adquisición o prestación real y efectiva y no en una mera apreciación del contribuyente; y e.- Por último, que se acrediten o justifiquen en forma fehaciente ante el Servicio de Impuestos Internos, es decir, el contribuyente debe probar la naturaleza, necesidad, efectividad y monto de los gastos con 45 Timbre Electrónico los medios probatorios que disponga, pudiendo el Servicio impugnarlos, si por razones fundadas no se estimaren fehacientes. El reclamante no acreditó en sede administrativa el cumplimiento de todos los requisitos señalados y especialmente que el desembolso en depósitos convenidos fuera un gasto necesario para producir la renta.". Indica que, en suma no se señalaría ni probaría de modo alguno el origen de la perdida, naturaleza y necesidad de rebajar por vía de las escrituras los valores de las acciones de Estacionamiento Providencia S.A., presumiéndose que ello sólo tuvo un fin tributario de generar una perdida para luego rebajarla como gasto en beneficio de la empresa reclamante OHL CONCESIONES CHILE S.A., RUT N° 96.986.630- 7, sin que se pueda establecer que constituye una perdida fehacientemente acreditada, conforme a lo señalado en el artículo 31 inciso 1° y N° 3 de la Ley de Impuesto a la Renta. En consecuencia y de conformidad con lo señalado, asegura que se desprende que tanto la Resolución N° 139, de fecha 31.07.2007, y la Resolución No 6400, de fecha 22.12.2009, emitida por el Jefe del Departamento de Fiscalización Selectiva de la XIII Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro, se encuentran válidamente emitidas y debidamente fundadas. 3.2) En relación al argumento expuesto en el acápite II, N° 2, sobre la Prescripción de la acción de fiscalización. Explica que de acuerdo con el artículo 6° del Código Tributario, corresponde al Servicio de Impuestos Internos, en especial, la fiscalización y aplicación administrativa de las disposiciones tributarias. Pero, su función propia de revisar el comportamiento tributario del contribuyente, determinar o liquidar los impuestos y girar u ordenar su entero en arcas fiscales, está sujeta en su ejercicio a la limitación de que se haga oportunamente, dentro de los plazos que señala el Código en el artículo 200. Vencidos dichos plazos, se extinguiría la facultad del Servicio para revisar, liquidar y girar impuestos insolutos, principio que queda absolutamente ratificado en el artículo 59° del Código Tributario, según el cual, dentro de los plazos de prescripción, el Servicio podrá examinar y revisar las declaraciones presentadas por el contribuyente. Aclara que el Código Tributario dispone que "los plazos anteriores (de tres o seis años, según el caso) se entenderán aumentados por el término de tres meses desde que se cite al contribuyente de conformidad al Artículo 63° o a otras disposiciones que establezcan el trámite de la citación para determinar o reliquidar un impuesto, respecto de los impuestos derivados de las operaciones que se indiquen determinadamente en la citación. Si se prorroga el plazo conferido al contribuyente en la citación respectiva, se entenderán igualmente aumentados, en los mismos términos, los plazos señalados en este artículo" (Artículo 200°, inciso tercero). Asimismo, se refiere al precepto del referido Artículo 63° del Código Tributario, que dice: "El Servicio hará uso de todos los medios legales para comprobar la exactitud de las declaraciones presentadas por los contribuyentes y para obtener las informaciones y antecedentes relativos a los impuestos que se adeuden o pudieren adeudarse". "El jefe de la oficina respectiva del Servicio podrá citar al contribuyente para que, dentro del plazo de un mes, presente una declaración o rectifique, aclare, amplíe o confirme la anterior. Sin embargo, dicha citación deberá practicarse en los casos en que la ley la establezca como trámite previo. A solicitud del interesado dicho funcionario podrá ampliar este plazo, por una sola vez, hasta por un mes. Esta facultad podrá ser delegada en otros jefes de las respectivas oficinas. " 46 Timbre Electrónico “La citación producirá el efecto de aumentar los plazos de prescripción en los términos del inciso 3° del artículo 200° respecto de los impuestos derivados de las operaciones que se indiquen determinadamente en ella". Asegura que de las disposiciones legales transcritas, se desprende que por el simple hecho de notificarse la citación al contribuyente, se aumenta automáticamente en tres meses el plazo de prescripción de tres o de seis años, según el caso, que tiene el Servicio para liquidar, reliquidar o girar impuestos. Agrega que es de suma importancia observar que este aumento del plazo no es para liquidar, reliquidar o girar cualquier impuesto, sino exclusivamente los impuestos derivados de las operaciones que se indiquen determinadamente en la citación. Por lo tanto, para que surta efecto este aumento del plazo en favor del Servicio, es necesario: a. Que en la "citación" se indiquen, con la mayor precisión y exactitud posible, las operaciones del contribuyente que se tratan de aclarar y que puedan dar lugar al cobro de un impuesto. No es indispensable determinar y calcular el tributo en la citación. b. Que la liquidación, reliquidación o giro de los impuestos que graven a las operaciones detalladas en la "citación" se notifique antes de que transcurra el plazo de tres o seis años, según corresponda, más el aumento de tres meses y la prórroga del plazo de la citación, en su caso. c. Respecto de las notificaciones a que se refiere este párrafo se debe tener presente la prevención respecto a la notificación por carta certificada. Expone que en el evento de que el Jefe de la Oficina respectiva del Servicio amplíe el plazo para dar respuesta a la citación, lo cual podrá hacer sólo por una vez y hasta por un mes, el plazo de prescripción de tres o de seis años se entenderá aumentado en los tres meses ya señalados en el apartado anterior y, además, en el término en que se haya prorrogado el plazo de citación al contribuyente. Aclara que como el lapso de la prórroga del plazo para contestar la citación puede ser expresado en términos de 1 mes completo o de una fracción de mes, ello debe tenerse presente para el cómputo del aumento de la prescripción. Indica que tratándose entonces de un plazo de meses el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil señala: "Todos los plazos de días, meses o años de que se haga mención en las leyes o en los decretos del Presidente de la República, de los tribunales o juzgados, se entenderá que han de ser completos; y correrán además hasta la medianoche del último día del plazo." Por lo anterior, al tratarse de plazo de meses y tal como lo ha indicado el Servicio de Impuestos Internos, en la Circular 22 del 08 de marzo de 2002, Circular 73 del 11 de octubre de 2001 y especialmente por lo dispuesto en el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil, se computan los meses completos, venciendo inexorablemente el plazo para notificar la Resolución o actuación correspondiente al año tributario 2004, el día 31 de julio de 2007, fecha en la que se realizó la actuación reclamada. Lo anterior estaría en completa consonancia con el ordenamiento jurídico en esta materia, y aplicable tanto a la Resolución N°139, de fecha 31.07.2007, y la Resolución N° 6400, de fecha 22.12.2009, emitida por el Jefe del Departamento de Fiscalización Selectiva de la XIII Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro, se encuentran notificadas dentro de los plazos de prescripción. 47 Timbre Electrónico 3.3) En relación al último argumento que expresa que la Tasación ejercida por el Servicio de Impuestos Internos en la Resolución EX. N°139 no se ajusta a los valores indicados por el legislador en el artículo 64 del Código Tributario Indica que conforme lo expresa el artículo 64 del Código Tributario "El Servicio podrá tasar la base imponible, con los antecedentes que tenga en su poder, en caso que el contribuyente no concurriere a la citación que se le hiciere de acuerdo con el artículo 63° o no contestare o no cumpliere las exigencias que se le formulen, o al cumplir con ellas no subsanare las deficiencias comprobadas o que en definitiva se comprueben. Asimismo, el Servicio podrá proceder a la tasación de la base imponible de los impuestos, en los casos del inciso 2° del artículo 21 y del artículo 22. Cuando el precio o valor asignado al objeto de la enajenación de una especie mueble, corporal o incorporal, o al servicio prestado, sirva de base o sea uno de los elementos para determinar un impuesto, el Servicio, sin necesidad de citación previa, podrá tasar dicho precio o valor en los casos en que éste sea notoriamente inferior a los corrientes en plaza o de los que normalmente se cobren en convenciones de similar naturaleza considerando las circunstancias en que se realiza la operación" Explica que del análisis consta que, la operación consistió en la transferencia con fecha 29 de diciembre de 2004, por parte de OHL Concesiones S.A., a Constructora e Inmobiliaria Huarte Ltda., de la totalidad de las acciones que poseía en Estacionamientos Providencia S.A.., consistentes en la cantidad de 156.099 títulos accionarios, correspondientes al 99,99%, del total de las acciones en que se encuentra dividido el capital social de dicha compañía, por la suma de $4.021.877.056, siendo el costo tributario registrado en esa misma fecha de $10.350.263.721. Sostiene que OHL Concesiones S.A., enajenó a Constructora e Inmobiliaria Huarte Ltda., la totalidad de las acciones que poseía en " Estacionamientos Providencia S.A."., a un valor inferior al que poseía registrado tributariamente, generándose así la pérdida tributaria objetada. Consta que con fecha 05 de enero de 2005, se publicó en el Diario Oficial, Escritura del 29 de diciembre de 2004, misma fecha de la venta de las acciones, señalando en su extracto Notarial que en la Junta Extraordinaria de Accionistas de sociedad Estacionamientos Providencia S.A., celebrada el 3 diciembre 2004, se acordó disminuir el capital de la sociedad que asciende a $16.693.444.213, Modificando y alterando los estatutos por los siguientes "El capital de la sociedad es de $9.927.844.808 dividido en 156.100 acciones nominativas y sin valor nominal; Artículo Segundo Transitorio: El capital de la sociedad de $9.927.844.808 se encuentra dividido en 156.100 acciones nominativas y sin valor nominal, que incluye revalorización del capital propio al 31/12/2003 que asciende al valor negativo de $18.995.702, se entera y paga como sigue: a) Con $1.202.439.815 representadas por 1.000 acciones totalmente suscritas y pagadas; b) Con $15.510.000.000 representados por 155.100 acciones emitidas por la sociedad en Junta Extraordinaria de Accionistas de 2/7/2003 y ya suscritas por el accionista OHL Concesiones Chile S.A., por un valor de suscripción de $15.510.000.000 que el suscriptor se obligó a pagar en dinero efectivo dentro del plazo de 6 meses contados desde el 2/7/2003. La suma adeudada por el suscriptor OHL Concesiones Chile S.A. se pagará debidamente reajustada de acuerdo a la variación experimentada por la unidad de fomento desde la fecha de la respectiva suscripción hasta las de pago efectivo, todo en conformidad a lo acordado en la Junta Extraordinaria de Accionistas celebrada el 2/7/2003; e) Con reducción de capital de $6.765.599.405 acordada 48 Timbre Electrónico en Junta Extraordinaria de Accionistas celebrada 3/12/2004 en la que no se afectó la cantidad de acciones existentes". Afirma que de dichas escrituras se desprende con certeza que el precio de transferencia determinado para los títulos accionarios, se encuentra disminuido considerablemente, generándose así una pérdida indebida. Por lo anterior y conforme lo dispone el inciso tercero del artículo 64 del Código Tributario, se procedió a tasar el precio de la transferencia de dichos títulos accionarios en la suma de $9.927.844.808 que corresponde al monto del capital de la sociedad indicado en la escritura antes mencionada. Explica que se fundamentó el rechazo, en que de acuerdo a los valores existentes en su contabilidad se determina un valor libro de las acciones de E.P.S.A. al 29 de diciembre de 2004 de $10.350.263.721, valor que al contrastarlo con los $9.926.852.024 correspondiente al 99,99% de capital indicado en Escritura Pública de 29 de diciembre de 2004, se determina una Pérdida de $423.411.698, la cual se reconoce en la fiscalización y se deduce en la determinación de la Base Imponible del Año Tributario 2005, procediendo a agregarse la pérdida injustificada de $5.926.106.631, rebajada por el contribuyente, y que corresponde a un 57,26% del valor libro de las acciones E.P.S.A. Arguye que por lo anterior y conforme lo dispone el inciso tercero del artículo 64 del Código Tributario, se procedió a tasar el precio de transferencia de las acciones lo que se valida según lo expuesto en Oficio N° 3.024, de 22.10.2008 que expresa en lo pertinente, " ....cabe hacer presente que considerando lo indicado por el recurrente en su presentación, en cuanto a que la disolución de la sociedad (...),y la adquisición de las acciones de la sociedad chilena (...), no se produciría de pleno derecho, sino que la disolución tendría lugar con posterioridad y en el entendido que los estatutos así lo establezcan, se mantendrían plenamente vigente las facultades de este Servicio para tasar el precio de enajenación de las acciones de (...), de conformidad con lo dispuesto por el artículo 64 del Código Tributario, si el mismo resulta notoriamente inferior a los corrientes en plaza o de los que normalmente se cobren en convenciones de similar naturaleza considerando las circunstancias en que se realiza la operación." En el mismo orden de ideas señala que la jurisprudencia administrativa más reciente en materia de tasación, como el Oficio N° 2156, de 03.10.2013, indica. ".. . pudiendo este Servicio ejercer la facultad de tasación establecida en el inciso 3° de la referida norma, cuando el valor asignado en la operación respectiva resulte notoriamente inferior al corriente en plaza o al que normalmente se cobre en convenciones de similar naturaleza, considerando las circunstancias en que se realiza la operación " Así, a su juicio, es posible concluir que la Resolución N° 139, de fecha 31.07.2007, y la Resolución N° 6400, de fecha 22.12.2009, emitidas por el Jefe del Departamento de Fiscalización Selectiva de la XIII Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro, de conformidad a un proceso de tasación se encuentra ajustada a derecho por haberse disminuido indebidamente el capital social con el objeto de generar la perdida que este Servicio le ordeno rebajar conforme se indica en dichos actos. 4. Sobre los argumentos del reclamante en relación a la Resolución N° 6400, de fecha 22.12.2009 a) En cuanto a la forma alega la falta de ejecutoriedad y carácter provisorio de la Resolución EX. N°139 de 2007, que sirve de fundamento de la Resolución Ex N°6400. 49 Timbre Electrónico Hace presente que esta Resolución siguiendo con la ritualidad exigida para los actos de la administración pública, estuvo precedida de la Notificación 742-3 de 10.09.2008 de requerimiento de antecedentes; y de la Citación N°93-3 de 13.10.2009 y finalizó el proceso con la Resolución reclamada, que rechaza la perdida declarada en el formulario 22 folio 95984277 correspondiente al año tributario 2007 ascendente a $6.984.632.918. Funda principalmente el rechazo en la auditoría practicada por el Servicio de Impuestos Internos en que se determinó la Resolución Ex. N°139 de 31.07.2007, resolución que si se encuentra firme en su calidad de acto administrativo, lo que significa que sirve de base para fundar el recalculo de la perdida que se origina en la venta de acciones entre empresas relacionadas en un precio disminuido como se ha descrito latamente en los acápites anteriores. Por lo anterior solicita tener por expresamente reproducidos los fundamentos que originan la perdida de arrastre que se pretende hacer valer en este caso y tenga por suficientemente fundada la Resolución N°6400 que origino un nuevo cálculo respecto del folio 95984277, propio del AT 2007, pasando a detallarse la operación aritmética que la expresa: AÑO TRIBUTARIO 2007 (Período 01.01.2006 al 31.12.2006) Pérdida Tributaria declarada según Formulario 22 Folio N° 95984277 -6.984.632.918 Se agrega: Pérdia de Ejercicio anterio declarada en código 634 del formulario 22 7.134.721.703 Se deduce: Pérdida de ejercicio anterior determianada según auditoria reajsutada: $473.703.052 x 1,021 -438.650.816 BASE IMPONIBLE PRIMERA CATEGORIA DETERMINADA AL 31/12/2006 -335.562.031 Explica que en relación con esta Resolución se presentaron los escritos de Reclamo de 06.04.2010 y de Observaciones al Informe de Fiscalización 02/07/2010, que en síntesis hace suyo los mismos argumentos que fundan el Reclamo de la Resolución Ex. N°139 e incorpora como nuevo argumento que la decisión contra esa Resolución se encuentra pendiente, por lo tanto no está ejecutoriada. b) Ataca también la forma de la Resolución Ex. 6400 en que carece de fundamento, sin dar cuenta de nuevos antecedentes. En este punto solicita tener por reproducidos los argumentos ya vertidos en relación a la fundamentación de la resolución, considerando las actuaciones previas y coetáneas a la emisión de la resolución que se impugna y que dan cuenta de actos que han cumplido con todas las exigencias legales en cuanto a su validez y legalidad. Señala que especialmente se debe considerar que la Resolución reclamada tiene su origen en un Reservado del Subdirector de fiscalización (N° 271 de fecha 17 de julio de 2008), y un Oficio Reservado (N°325 de 05/07/2007), todas instrucciones del Servicio de Impuestos Internos para la ejecución del programa de fiscalización orientado a verificar la correcta determinación y declaración de Renta Líquida de Primera Categoría y pago de impuesto, de aplicación general a los contribuyentes. Reitera que mediaron las correspondientes Notificaciones (N° 742-3 de 10 de septiembre de 2008) Citación conforme a derecho (N°93-3 de 13.10.201), y constaría que el contribuyente no dio cumplimiento al requerimiento hecho por el Servicio, ni solucionó las 50 Timbre Electrónico impugnaciones realizadas, atendido que la documentación presentada no correspondía a la solicitada en la notificación y de su solo texto se desprende su total insuficiencia para verificar la procedencia de la perdida tributaria que pretendía invocar. Finalizado el proceso de auditoría, con fecha con fecha 30 de diciembre de 2009 se notificó Resolución Ex.N°6400 de 22.12.2009, en la cual se resolvió declarar improcedente la Pérdida Tributaria declarada en el F-22 Folios N°95984277, correspondiente al año tributario 2007 por $6.984.632.918, informada por OHL CONCESIONES CHILE S.A., RUT N°96.986.630-7, disminuyéndose la Pérdida Tributaria del Año Tributario 2007 a $333.562.031, conforme los antecedentes y documentos con los que contaba el Servicio de Impuestos Internos fundando momento a momento cada una de las actuaciones. c) En cuanto al fondo argumenta falta de razonabilidad en los criterios para aplicar la Tasación del artículo 64 del Código Tributario. Reitera que se debe confirmar la Resolución denegatoria atendido que el origen de la perdida no se ha acreditado conforme a la ley, motivo por el cual el Servicio debió, en conformidad a sus facultades, tasar conforme al artículo 64 del Código Tributario, y estando esa actuación ajustada a derecho procede confirmar la Resolución impugnada en todas sus partes. IV. CONCLUSIÓN. Finalmente señala que ha quedado de manifiesto que no tienen cabida ninguna de las argumentaciones para dejar sin efecto ni la Resolución N° 139, de fecha 31.07.2007, ni la Resolución N° 6400, de fecha 22.12.2009 solicitando que se rechace el reclamo en todas sus partes, declarándose improcedente, confirmando ambas resoluciones exentas, todo ello con expresa condena en costas. PETICIONES CONCRETAS. Tener por evacuado el traslado respecto del reclamo tributario interpuesto en contra de las las Resoluciones N°139, de fecha 31.07.2007, y N° 6400, de fecha 22.12.2009, emitidas por el Jefe del Departamento de Fiscalización Selectiva de la XIII Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro, solicitando desde ya se rechace el reclamo en todas sus partes, declarándose improcedente, y confirme ambas resoluciones exentas, todo ello con expresa condena en costas. DOCUMENTOS ACOMPAÑADOS POR EL SII. 1.- Notificación N° 836-3 de 21/09/2006, practicada por esta el Departamento de Fiscalización Selectiva Grupo N°3 de la XIII Dirección Regional Santiago Centro 2.- Citación N°57-3 de fecha 17/04/2007 practicada por esta el Departamento de Fiscalización Selectiva Grupo N°3 de la XIII Dirección Regional Santiago Centro. 3.- Resolución N° 139, de fecha 31.07.2007, emitida por el Jefe del Departamento de Fiscalización Selectiva, Grupo de auditoría N°3, de la XIII Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro 4.- Notificación N° 742-3 de 10.09.2008, practicada por esta el Departamento de Fiscalización Selectiva Grupo N°4 de la XIII Dirección Regional Santiago Centro 51 Timbre Electrónico 5.- Citación N°93-3 de fecha 13/10/2009, que indicaba que de acuerdo a la auditoría practicada por el Servicio. 6.- Resolución N° 6400, de fecha 22.12.2009, emitida por el Jefe del Departamento de Fiscalización Selectiva, Grupo de auditoría N°4, de la XIII Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro 7.- Resolución SIl Personal N° 8514, de 17.06.2014, en la que consta mi nombramiento y asignación en calidad de Director Regional de la XIII Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro del Servicio de Impuestos Internos. TERCER RECLAMO EN CONTRA DE LA RESOLUCIÓN N° 3535 DE 29 DE ABRIL DE 2014. A fojas 306 y con fecha 25 de febrero de 2015 este Tribunal, con motivo de la solicitud de fojas 290, resuelve se acumulen a estos autos la causa RUC N° 14-9-0001369-9, RIT GR-18-00411-2014, seguida ante el Cuarto Tribunal Tributario y Aduanero. En mérito de la referida resolución, a fojas 344 y con fecha 17 de septiembre de 2014 comparece don CARLOS MARTÍNEZ CONCHA, abogado, cédula nacional de identidad N° 8.794.106-K, en representación, de OHL CONCESIONES CHILE S.A., RUT N° 96.986.630 -7, ambos domiciliados para estos efectos en Avenida Presidente Riesco N° 5.435, Piso 4, comuna de Las Condes, ciudad de Santiago, quien estando dentro del plazo legal y, de acuerdo a lo establecido en los artículos 123 y siguientes del Código Tributario, interpone Reclamo Tributario en contra de la Resolución Ex. N° 3535, de fecha 29 de Abril de 2014, emitida por el Sr. Director de la Dirección Regional Santiago Oriente del Servicio de Impuestos Internos y notificada por cédula, con fecha 29 de abril de 2014, de conformidad a los fundamentos de hecho y de derecho que expone: PRIMERA PARTE l. ASPECTOS PRELIMINARES a. Antecedentes de la Compañía Señala que OHL Concesiones Chile S.A. es una sociedad anónima con presencia permanente en el país con numerosos e importantes proyectos en obras civiles e infraestructura de transporte. En el sector de infraestructuras de transportes, la sociedad mantuvo entre los años 2002 y 2012 participaciones de control en tres sociedades concesionarias que conforman una importante red vial de 343 kilómetros que integra la Región Metropolitana y la V Región de Valparaíso. En el desarrollo de las actividades de su giro, en el año 2004, OHL poseía un 99,9% de las acciones de la sociedad Estacionamientos Providencia S.A., que era a su vez titular de derechos concesionales de estacionamientos en la comuna de Providencia, Santiago. 52 Timbre Electrónico Dichas acciones fueron enajenadas a un tercero relacionado en propiedad con OHL, la sociedad Constructora e Inmobiliaria Huarte Limitada. La enajenación anterior, habría generado una pérdida tributaria declarada para OHL en el Año Tributario 2005, la cual a la fecha, sigue siendo cuestionada por el Servicio de Impuestos Internos, habiéndose emitido actos administrativos terminales en tal sentido, los cuales se encuentran judicialmente reclamados. b. Antecedentes del proceso de Fiscalización En el año 2006, la sociedad fue requerida de antecedentes mediante Notificación N° 836- 3, de fecha 21 de septiembre de 2006, emitida por la Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro del SIl. Posteriormente, habiéndose dado respuesta al requerimiento antes señalado, fue notificada la Citación N° 57-3, de fecha 17 de mayo de 2007, a la cual se habría dado respuesta en tiempo y forma. Analizados los documentos aportados por la Compañía, el SIl emitió la Resolución Exenta N° 139 de 31 de julio de 2007. Ésta última estima improcedente la pérdida tributaria declarada en los años tributarios 2004, 2005 y 2006. La resolución en comento, junto con ordenar la corrección del registro FUT de OHL, disminuye la pérdida tributaria según el siguiente detalle: AT Pérdida declarada por perdida según Resolución la Empresa Ex. N°139 2004 $96.716.866 $87.619.829 2005 $6.093.688.026 $155.740.630 2006 $6.987.974.244 $473.703.052 En contra de dicha resolución se interpuso reclamo tributario con fecha 12 de octubre de 2007, ante la Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro del SIl. Por otra parte, en el año 2008, el SIl inició un nuevo proceso de fiscalización en contra de OHL, requiriéndole antecedentes referentes al Año Tributario 2007, mediante Notificación N° 742-3. Posterior al requerimiento antes señalado, fue notificada la Citación N° 93-3, de fecha 13 de octubre de 2009, a la cual se habría dado respuesta en tiempo y forma, aportando todos los antecedentes solicitados. El SIl, analizados los documentos aportados y lo instruido mediante la Resolución Exenta N° 139 de 31 de julio de 2007 objeto del reclamo ya señalado, emitió la Resolución Exenta N° 6400/279 de 22 de diciembre de 2009 , en la que habría ordenado a la contribuyente recalcular su pérdida tributaria declarada en el AT 2007, considerando que la Resolución Exenta N° 139 de 2007, había fijado una pérdida de $473.703 .052 para el AT 2006, la que debía constituir la pérdida de ejercicios anteriores para el AT 2007, cantidad que la reclamante no habría considerado, en atención al reclamo judicial en tramitación, resultando impugnada su Declaración de Impuesto a la Renta por este concepto . Vale decir, la Resolución N° 6400/279 habría declarado improcedente la pérdida tributaria declarada por la compañía en el AT 2007 por $6.984.632.918, ordenando su disminución (junto con la corrección del registro FUT) a $333.562.031, acto administrativo en contra del 53 Timbre Electrónico cual OHL interpuso reclamo tributario ante la Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro, con fecha 22 de diciembre de 2009. Considera importante mencionar que en los reclamos tributarios en contra de las Resoluciones Ex. N°s 139 de 2007 y 6.400 de 2009, conocidos por la antigua judicatura tributaria, se ha ejercido el derecho a opción establecido en la Ley N° 20.752 de 28 de mayo de 2014, que permite a los contribuyentes que mantienen reclamos vigentes ante las Direcciones Regionales del Servicio de Impuestos Internos, someter su conocimiento a la nueva judicatura tributaria. En razón de lo anterior, ambos reclamos serán conocidos por el Tribunal Tributario y Aduanero competente. Ahora bien, en el Año Tributario 2013, la Compañía mediante su Declaración Anual de Impuesto a la Renta Folio N° 227653893, solicitó devolución de Pago Provisional de Impuesto de Primera Categoría por Utilidades Absorbidas (en adelante e indistintamente "PPUA") por $59.799.977. Señala que a raíz de dicha solicitud, el SII habría iniciado un nuevo proceso de fiscalización en contra de la sociedad, notificándola y requiriendo antecedentes mediante Notificación N° 46.758 de 17 de octubre de 2013. Con fecha 29 de abril del año 2014, el SIl habría emitido la Resolución Exenta N° 3535 (objeto de este reclamo), la cual reitera la decisión adoptada por el organismo fiscalizador mediante las dos resoluciones comentadas anteriormente: I. Ordena disminuir la pérdida tributaria correspondiente al AT 2013 de $12.022.503.756 a $ 3.143.407.956, instruyendo además corregir el Libro FUT y adecuarlo a este valor. ii. Por otra parte, la Resolución declara ha lugar la devolución de PPUA solicitada. Además, esta última Resolución, a efectos de calcular la pérdida tributaria improcedente del año tributario 2013, reduce también la pérdida tributaria de los años no comprendidos en las Resoluciones Ex. N°s 139 y 6.400, esto es, los Años Tributarios 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012, según el siguiente detalle: AT Pérdida declarada por Pérdida según Resolución la Empresa Ex. N° 3535 2008 $7.569.694.790 $426.444.657 2009 $7.951.873.952 $174.821.853 2010 $9.241.260.892 $1.465.125.690 2011 $10.255.093.345 $2.284.554.763 2012 $11.880.223.780 $3.598.834.152 II. FUNDAMENTOS CONTENIDOS EN LA RESOLUCIÓN EX. SII N° 3535 Señala que la Resolución objeto de este reclamo tributario no contiene fundamentos o antecedentes para el rechazo y disminución de la pérdida tributaria declarada por OHL en el Formulario 22, Folio 227653893 del AT 2013, sólo se remite a mencionar que la · Compañía no consideró en su Declaración Anual de Impuesto a la Renta, las resoluciones anteriores emitidas por el SIl que fijaban una pérdida menor para la sociedad, lo cual condujo a la impugnación de su declaración anual a la renta. 54 Timbre Electrónico Por ende, para comprender el fundamento que lleva al SII a declarar la improcedencia y disminución de la pérdida tributaria de OHL del AT 2013, indica que debemos remontarnos al primer acto administrativo emitido en el año 2007, esto es, la Resolución Exenta N°139. Ésta última Resolución, indica en relación al AT 2005: "En la auditoría efectuada se constató que la pérdida declarada tiene su origen principalmente en la venta de acciones a un relacionado del Holding, razón por la cual según lo dispuesto en el artículo 31 N° 3 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, dicha pérdida resulta improcedente, atendida razón de que se origina por la enajenación de acciones que efectúa OHL CHILE CONCESIONES CHILE S.A. a CONSTRUCTORA E INMOBILIARIA HUARTE LIMITADA., RUT:88.574.600-4 , empresas que se encuentran relacionadas a un valor inferior . Tal relación nace de la compra de un 10, 01 %de los derechos sociales, que OHL Concesiones S.A. efectúa a Constructora e Inmobiliaria Huarte Ltda., a través de escritura pública de fecha 20/12/2004. Dicha relación se evidencia con anterioridad en sus registros contables donde se detecta una cuenta corriente a nombre de Constructora Huarte Ltda., mediante la cual se registran las diversas operaciones que se efectúan entre ellas (artículo 17 N° 8, inciso 4° de la Ley de Impuesto a la Renta). En efecto, la operación consistió en la transferencia con fecha 29/12/2004, por parte de OHL Concesiones S.A. a Constructora e Inmobiliaria Huarte Ltda., de la totalidad de las acciones que poseía en "Estacionamientos Providencia S.A.", consistentes en la cantidad de 156.099 títulos accionarios, correspondiente al 99,99% del total de las acciones en que se encuentra dividido el capital social de dicha compañía por la suma de $4.021.877.056, en circunstancias que el costo tributario registrado en esta misma fecha es de $10.3450.263.721. En consecuencia, OHL Concesiones S.A enajenó a Constructora e Inmobiliaria Huarte Limitada, la totalidad de acciones que poseía en Estacionamientos Providencia S.A., a un valor inferior al que poseía registrado tributariamente, generándose así la pérdida objetada." En la misma Resolución, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 64 del Código Tributario, se tasa la venta de dichos títulos accionarios en la suma de $9.927.844.808, que corresponde al monto del capital social de EPSA. La tasación que realizó el SII redujo considerablemente la pérdida de la Compañía en el AT 2005, lo que afectó la pérdida de los ejercicios posteriores hasta el AT 2013. Explica que la Resolución Ex. N° 139 de 2007, ordena disminuir la pérdida tributaria de OHL, declarada en los Años Tributario 2004, 2005 y 2006. Posteriormente la Resolución Ex. N° 6400/279, ordena disminuir la pérdida tributaria declarada por la Compañía en el Año Tributario 2007, y, por último, la Resolución ex. N° 3535 del año 2014, objeto de este reclamo, disminuye la pérdida tributaria declarada por la compañía en los Años Tributarios 2008,2009, 2010, 2012 y 2013. Considera necesario mencionar que el acto administrativo objeto de este reclamo tributario (Resolución Ex. N° 3535), hace mención a otra Resolución Exenta dictada por el SIl, la 17.000 N° 162/2011, que analiza la valorización del monto calificado como devolución de capital por parte de la Sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores hacia su accionista OHL Concesiones Chile S.A., así como la incorporación de dividendos, supuestamente no declarados por mi representada. La mencionada Resolución 17.000 N° 162/2011 habría determinado un monto de $2.235.094, que debían ser incorporados al registro FUT de la sociedad, pero no fija la pérdida, sólo indica que dicho monto deberá ser agregado al FUT. Con fecha 7 de octubre 55 Timbre Electrónico de 2011 se reclamó en contra de esta Resolución ante la Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro. Señala que sin perjuicio de lo anterior, la Resolución Ex. 3535, en consideración a que la sociedad durante el año 2012 efectúo un retiro de utilidades desde la sociedad Operadores de Infraestructuras de Transportes Ltda., RUT N° 76.137.061-8, por un monto de $335.000.000 (monto afecto a Impuesto Global Complementario, con un crédito de impuesto de Primera Categoría asociado de $74.749.971, según consta en Certificado N° 1 de fecha 21 de marzo de 2013 emitido por Operadores de Infraestructuras de Transportes Ltda.) resuelve declarar ha lugar la solicitud de devolución de PPUA. Afirma entonces que tanto la Resolución Ex. N° 139 de 2007, como la Resolución Ex. N° 6400 de 2009 y la Resolución Ex. N° 3535 de 2014 (objeto de este reclamo) guardan relación con la disminución de la pérdida de OHL y la corrección de su registro FUT. Las tres Resoluciones estarían estrechamente relacionadas, ya que en su conjunto, disminuyen la pérdida tributaria declarada por OHL entre los Años Tributarios 2005 al 2013, al ser las posteriores, consecuencias de las que precedieron. SEGUNDA PARTE FUNDAMENTOS DEL RECLAMO TRIBUTARIO l. FALTA DE FUNDAMENTACIÓN DE LA RESOLUCIÓN EX. N° 3535 DE 29 DE ABRIL DE 2014 Expone que toda decisión que se adopte por parte de la Administración del Estado, y que se encuentre dentro del concepto de acto administrativo establecido en el artículo tercero de la Ley N° 19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de la Administración del Estado, debe cumplir con una serie de requisitos que permitan que su destinatario, es decir, el administrado, no vea infringidos o limitados sus derechos por medio de un acto abusivo. En este orden de ideas, tanto la Ley como la uniforme jurisprudencia de nuestros Tribunales de Justicia, han determinado un contenido mínimo que deben cumplir los actos dictados por la administración Indica que el Decreto con Fuerza de Ley N° 1, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, publicado en el Diario Oficial el 17 de noviembre de 2001, que fija el texto refundido, coordinado, y sistematizado de la Ley N°18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, dispone en su artículo 13 inciso segundo, que: "La función pública se ejercerá con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella". Agrega que en diversos pasajes de la Ley N° 19.880, se establece la necesidad de que el acto administrativo sea correctamente fundado y motivado; así, el artículo 11 inciso segundo, a propósito del principio de la imparcialidad que debe inspirar a la Administración, señala textualmente que: 56 Timbre Electrónico "Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos". A continuación, cita el artículo16 de la citada ley, referente al principio de transparencia y de publicidad: "El procedimiento administrativo se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él". Finalmente, cita el inciso cuarto del artículo 41 de la misma Ley, que al abordar el contenido de las resoluciones que ponen fin a un procedimiento administrativo, señala que "Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada". De lo anterior señala, se colige que nuestro legislador ha establecido una exigencia básica a los entes administrativos en su relación con los particulares: imperativamente, todo acto administrativo, y particularmente aquellos que resuelvan una petición o requerimiento, deberá contener una completa expresión de los fundamentos de hecho y legales que llevan a tomar un determinado dictamen. Agrega que la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, dando aplicación al texto de las leyes antes citadas, habría establecido la necesidad de la fundamentación de los actos administrativos. Así, la lltma. Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo de un recurso de reclamación contra sentencia definitiva del lltmo. Tribunal de Contratación Pública, en causa ROL 8273-2007, en sentencia de 04 de julio de 2008, habría señalado en el Considerando 7°: “7°) que, en lo tocante a la fundamentación de las Resoluciones de Adjudicación como la de la especie, debe tenerse en cuenta finalmente que, a juicio de esta Corte, y en el marco de lo dispuesto en la Ley N° 19.880, la necesidad de fundamentación constituye una formalidad indispensable precisamente para dejar constancia indubitada de lo actuado y para evitar perjuicio a los particulares. Se sigue de ello que la falta de fundamentación de la Resolución constituye un vicio que afecta la validez del acto administrativo; que, atendida la naturaleza del acto, su fundamentación es un requisito esencial del mismo, desde que sin él, el acto deviene en una afectación inmerecida de los intereses de los terceros directamente interesados (…) “(Énfasis agregado). Esgrime que el Servicio de Impuestos Internos, como órgano de la administración del Estado, se encuentra legalmente obligado a fundamentar sus decisiones, incorporando en ellas todos los razonamientos y datos que sean necesarios para la acertada inteligencia y cabal comprensión de los actos administrativos que emita. Adicionalmente, indica que, dichos fundamentos o motivos deben ser dados a conocer al contribuyente, siendo necesaria su expresión clara y precisa en el acto que emana de su autoridad, para inhibir la excesiva discrecionalidad con que puede actuar la Administración. Concordante con lo anterior, cita al profesor Eduardo Soto-Kloss quien señalaría que: "Utilizando como ejemplo la actividad del Estado administrador cabe señalar que precisamente se da ella respecto de los llamados "elementos discrecionales" de la potestad administrativa, esto es allí donde el titular de un órgano administrativo ha sido habilitado con un margen de libertad de apreciación para actuar en su función de satisfacer las necesidades públicas. Ese campo de libertad de apreciación que no se da respecto de 57 Timbre Electrónico todos los elementos del actuar del poder sino de algunos es precisamente el ámbito donde el órgano habrá de ejercitar su voluntad (dirigida por la razón), eligiendo, escogiendo, deliberando, imperando, medios adecuados, proporcionados al fin para conseguir, según el Derecho. Es allí, pues, donde ha de actualizarse esa razonabilidad, ya que el ejercicio de la voluntad del titular del órgano (con potestades de decisión) no ha de ser fruto del capricho, de un apetito desarreglado sino conforme a razón, ratio iuris, esto es adecuado a Derecho, proporcionado a la finalidad que ha de perseguir la autoridad pública, que es el bien común. De no ser así, carecerá de razonabilidad, es decir será un ejercicio arbitrario de la potestad jurídica y viciará el acto que dicte o emita o viciará su inactividad originando, en consecuencia, una omisión arbitraria.” Expresa que como se desprende de la lectura de las normas antes citadas, para todo órgano de la Administración del Estado, incluido el Servicio de Impuestos Internos, no es facultativo fundamentar los actos administrativos que pronuncie en el ejercicio de sus facultades; por el contrario, la argumentación en sus actuaciones corresponde a un deber legal ineludible que como contrapartida, implica un derecho esencial del administrado, que permite a su vez el debido ejercicio de su derecho a impugnar o enjuiciar la decisión adoptada por la administración cuando estime que ésta sea arbitraria o ilegal. Es decir, no basta "sólo con nombrar" las normas, muy por el contrario, el acto administrativo debe contar con un razonamiento, con un verdadero juicio de ponderación, que permita en definitiva al administrado, conocer la razonabilidad del actuar estatal. Agrega que la nueva judicatura tributaria, en diversos fallos, ha razonado sobre la fundamentación de los actos administrativos reclamables emitidos por el Ente Fiscalizador. Así, el Tribunal Tributario y Aduanero de la Región de la Araucanía, en sentencia definitiva de fecha 22 de octubre de 2012, RIT GR-08-00053-2012, habría sostenido en la parte pertinente del considerando decimosegundo: "12°) Que, en este sentido, es necesario tener presente que, aun cuando el contribuyente no aporte en sede administrativa los antecedentes requeridos en el transcurso de la fiscalización el Servicio de Impuestos Internos igualmente se encuentra obligado a emitir actos fundados y motivados" Por su parte, el Tribunal Tributario y Aduanero de la Región de Coquimbo, mediante sentencia definitiva de fecha 25 de marzo de 2013, sostuvo en el Considerando 16° "16°) Que, es un elemento básico constitutivo del acto administrativo, la fundamentación, esto es la exposición formal y explicita de la justificación de la decisión, es decir la expresión formal, en este caso, de los antecedentes de hecho y de las razones que dan justificación lógica/racional de la decisión que se adopta. Esta fundamentación da cuenta del "por qué " se emite una decisión, y que sustenta o sostiene su juridicidad, su conformidad a Derecho. Es la fundamentación del acto administrativo, además, una exigencia legal, contenida en el artículo 41 inciso 4° de la ley N° 19. 880, que indica "Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada ". De esta forma se ha señalado que la fundamentación, como requisito de validez que es (puesto que incide en materia de "competencia"), no se cumple con cualquier fórmula convencional, de cliché, o banal (...)Y el vicio en la fundamentación es precisamente la "arbitrariedad" , es decir, la carencia de razonabilidad de la decisión adoptada, desde que ella carece de la indispensable sustentación normativa, lógica y racional (ni suficiente, ni congruente), y su consecuencia es la nulidad (propiamente inexistencia) del pretendido acto administrativo, por contravenir la Constitución (artículo 7 incisos 1° y 2°) y la ley (19.880)(. . .)". 58 Timbre Electrónico Asegura que los fallos anteriores recogen el principio de fundamentación que debe tener todo acto administrativo, el cual se encuentra ligado íntimamente al Principio del Debido Proceso (amparado por la Constitución), para efectos de que el administrado tenga la oportunidad de defenderse adecuadamente y logre una compresión cabal de aquello que le es imputado o exigido por el Estado. Afirma que de la simple lectura de la Res. Ex. reclamada, es posible concluir que esta no cumple con la exigencia legal antes analizada; no siendo por tanto posible afirmar que estamos en presencia de un acto administrativo válido, al haberse omitido este trascendente requisito de validez latamente expuesto. Aduce que el acto reclamado se limita a informar, en su número 4 que: "4.- Que, analizados los antecedentes aportados y conjuntamente con Resolución Exenta N° 6.400/279 de fecha 22 de diciembre de 2009, emitida por este Servicio, que determinó una Pérdida Tributaria de $333.562.031.- para el año tributario 2007 (Artículo 31 N° 3, Ley sobre Impuesto a la Renta), cantidad que el contribuyente no consideró, resultando impugnada su declaración de renta por este concepto, correspondiéndole recalcular la pérdida tributaria declarada en el Formulario 22, Folio N° 227653893 , año tributario 2013, en base a los valores consignados en la mencionada resolución y de acuerdo al siguiente detalle : (.. .)" Asegura que del párrafo extractado podemos observar que el ente fiscalizador omite indicar de qué manera los antecedentes aportados no bastan para acreditar la pérdida tributaria cuestionada, expresando únicamente que el contribuyente no consideró la pérdida fijada por la Resolución N° 6.400/279. A continuación, plantea la pregunta ¿Cuáles son los antecedentes que tuvo a la vista el SIl para descartar la veracidad de las declaraciones de mi representada? Al respecto señala que la Resolución impugnada guarda el más absoluto silencio, redundando necesariamente en la dictación de una resolución arbitraria, que impediría ejercer apropiadamente su derecho a defensa. Asegura no contar con ningún pronunciamiento claro del SIl que permita determinar el rechazo de la pérdida tributaria, salvo lo indicado escuetamente en la Resolución Ex. 139 del año 2007, la que indica que el SII utilizó la facultad del artículo 64 del Código Tributario, para fijar un nuevo precio a las acciones de EPSA. (En dicha Resolución no se indica bajo que supuestos se aplicó este artículo, ya que el SIl no fija un precio de mercado para las acciones). Sostiene que la supuesta fundamentación para ordenar la disminución de la pérdida tributaria, no cumple con la precisión necesaria que permita una adecuada comprensión de la argumentación sostenida por parte del Servicio de Impuestos Internos para disminuir la pérdida de la compañía. Finalmente arguye que atendida la jurisprudencia y las normas legales citadas, y del análisis del acto reclamado, es posible concluir que la Res. Ex. reclamada no cumple un requisito esencial que permita afirmar validez de la misma, motivo por el cual dicha Resolución Ex. debe ser dejada sin efecto en esta instancia judicial. II. ORIGEN DE LA PÉRDIDA Expresa que sin perjuicio de lo anterior y ante el evento de no ser suficientes los argumentos entregados sobre la falta de fundamentación de la Resolución Ex. 3535, la Compañía, 59 Timbre Electrónico basándose en la postura del SII expresada en la Resolución Ex. N° 139 de 2007, entregará una explicación sobre los hechos que generaron la pérdida en el año comercial 2004, junto con los fundamentos para establecer el precio de las acciones de EPSA. Además, argumentará sobre la errónea aplicación de la facultad de tasación del artículo 64 del Código Tributario por parte del SIl. Indica que las siguientes operaciones originaron la pérdida tributaria en disputa: a) OHL con fecha 9 de octubre de 2002, adquirió acciones de la sociedad Estacionamientos Providencia Sociedad Anónima por la suma de $ 1.171.411.127. Uno de los principales activos de EPSA consistía en la titularidad de derechos concesionales de estacionamientos en la comuna de Providencia, Santiago b) Con fecha 3 de julio de 2003 se redujo a escritura pública el Acta de Junta de Accionistas de EPSA de fecha 2 de julio de 2003, en la que se acordó el aumento de capital de ésta última de la suma de $ 1.202.439.815 dividido en 1.000 acciones a la suma de $16.712.439.815, dividido en 156.100 acciones. El aumento de capital fue materializado en su totalidad por OHL Concesiones Chile S.A. c) Con fecha 5 de mayo de 2004, EPSA vende, cede y transfiere a la empresa Saba Estacionamiento de Chile Sociedad Anónima, un tercero no relacionado, la concesión de estacionamientos en la comuna de Providencia, de la que es titular. El precio de venta asciende a $17.135.000.000. (El pago se registró en la cuenta denominada "Banco Santander Euro", N° 13400202, del balance general de 8 columnas, periodo 30 de noviembre de 2004 de EPSA). Con la enajenación de los derechos concesionales la Compañía se desprende uno de sus principales y más valiosos activos. d) Al 30 de noviembre de 2004, OHL era dueña del 99,9% de las acciones de la sociedad EPSA. e) El 3 de diciembre de 2004, EPSA aprobó en Junta de Accionistas, una disminución de capital de la suma de $16.693.444.213 dividido en 156.100 acciones, a la suma de $9.927.844.808 dividido en la misma cantidad de acciones. f) De esta forma, luego de la disminución de capital efectuada con fecha 3 de diciembre de 2004, el patrimonio financiero de EPSA ascendía a $4.040 .941.732. g) OHL adquirió el 0,77% de las acciones de Constructora e Inmobiliaria Huarte Limitada, lo que consta en la Escritura Pública de Modificación de Sociedad, de fecha 20 de diciembre, Repertorio N° 2133/2004. Con la adquisición anterior, OHL se hace titular del 10,01% de los derechos sociales de la Sociedad Constructora e Inmobiliaria Huarte Limitada. h) Con fecha 29 de diciembre de 2004, OHL enajena el 99,9% de sus acciones en EPSA, a la empresa relacionada, Constructora e Inmobiliaria Huarte Limitada. El precio de venta ascendió a $4.021.867.056, pagadero en 3 años a contar de la fecha de escritura. i) A la fecha de enajenación de las acciones, el capital propio tributario de EPSA ascendía a $4.057.950.184. j) La venta precedentemente descrita, generó a la reclamante una pérdida tributaria, la que fue oportunamente incorporada en su Declaración Anual de Impuesto a la Renta del AT 2005. Dicha pérdida se debe a la diferencia generada entre el costo de adquisición de las acciones de EPSA ($10.350.263.721) y el precio de enajenación de las mismas ($4.021.867.056). 60 Timbre Electrónico k) Hace presente que el costo de adquisición de las acciones al que tenía registrado las acciones de EPSA OHL, no fue cuestionado por el SIl. Tampoco se impugnó el capital propio tributario declarado por EPSA. Simplemente estos antecedentes fueron omitidos en su análisis por parte de la autoridad fiscal. Afirma que la descripción de los hechos anteriores permite apreciar que la pérdida cuestionada por el SII, tuvo su origen en la venta de las acciones de EPSA a un valor inferior a su costo tributario. Además, se desprende que el precio de venta coincide tanto con el capital propio tributario como financiero que tenía EPSA al momento de la venta de las acciones. III. ERRÓNEA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 64 DEL CÓDIGO TRIBUTARIO POR PARTE DEL SII Explica que la autoridad tributaria consideró que el precio de venta de esas acciones era inferior al costo tributario de la Compañía y en virtud de la facultad del artículo 64 del Código Tributario, fijó un precio que corresponde al capital social de OHL, esto es, $9.927.844.808 Este valor se encontraría presente en la escritura de disminución de capital de fecha 29 de diciembre de 2004, citada en el punto II, letra e) anterior. A continuación, cita en lo pertinente el artículo 64 del Código Tributario, señala que dicho artículo indica expresamente que el SIl podrá tasar el precio o valor asignado en la enajenación de una especie mueble, en este caso acciones de una Sociedad Anónima Cerrada, siempre que el precio sea notoriamente inferior a los corrientes en plaza o de los que se cobren en convenciones de similar naturaleza y, también, cuando el precio asignado a dicha enajenación sea uno de los elementos que sirva de base para determinar un impuesto. Explica que se ha definido precio de mercado según el profesor Arturo Yrarrázabal como: "Al que se transa un bien en el mercado en un momento determinado, producto de su demanda y oferta.” Del concepto anterior, se desprendería, a su juicio, que sin duda un precio de mercado debe contemplar la oferta del bien y la demanda sobre el mismo. Aduce que el Servicio en ninguna de las Resoluciones emitidas, indicaría cual sería un valor de mercado o un precio de los que se cobran en convenciones de similar naturaleza para las acciones de EPSA. En la Resolución N° 139 solo indica que, dado que, al momento de la enajenación de las acciones, el capital social de la Compañía ascendía a $9.927.844.808, fija ese monto como precio de las acciones. A continuación, plantea la pregunta ¿El SIl considera que el capital social de la sociedad corresponde al valor de mercado de las acciones o al precio pactado en convenciones de similar naturaleza? Afirma que ante dicha pregunta, la respuesta es una sola, el SIl en ninguna de las Resoluciones especifica que dicho monto corresponda a un valor de mercado, sólo arbitrariamente, sin entregar razones fundadas, establece dicho valor como precio de las acciones de EPSA. En efecto, el Servicio no realiza análisis alguno sobre ofertas de acciones o eventuales compradores, ni estudios de convenciones de similar naturaleza para determinar el precio 61 Timbre Electrónico de mercado de las acciones de EPSA, sólo consideró una de las cuentas de patrimonio de la sociedad, el capital social, y arbitrariamente fijó el precio de las acciones en dicho valor. Explica que la Corte Suprema ha señalado en la causa Rol N° 3088-2010 de 31 de julio de 2012, en su considerando décimo que: "(..) tasar necesariamente implica establecer un valor, (...) En efecto, la actividad del servicio al tasar no siempre va a implicar que el valor de los bienes enajenados corresponda al valor libro, pues si ello fuera así no se entendería cual sería la razón del legislador para establecer parámetros objetivos que delimitan el ejercicio de la facultad, los cuales justamente están dados al ente fiscal para ser utilizados en la determinación del valor de los bienes enajenados." Dado lo anterior sostiene que, la Excelentísima Corte Suprema reconoce que la facultad de tasación del artículo 64 del Código Tributario contiene límites fijados en la ley para su aplicación. Uno de dichos límites sería que el precio del bien sea inferior a un precio de mercado o al fijado en convenciones de similar naturaleza. Asegura que en el caso en comento, el SIl no indica en ninguna de las Resoluciones dictadas para rechazar y disminuir la pérdida tributaria de OHL, cuál es el precio de mercado de las acciones de EPSA, es más, no hace mención a condiciones de mercado o estudios sobre el valor de dichas acciones. Expone que para determinar un valor de mercado el artículo 64 del Código Tributario inciso 3° parte final, señala que se deben considerar las circunstancias particulares en que se realiza la operación, dichas circunstancias no habrían sido analizadas por el SIl, en las resoluciones que fijaban la pérdida tributaria, limitándose el Servicio a fijar el precio de las acciones como equivalente al capital social de EPSA. Por lo tanto, el SII erró en la aplicación del artículo 64 del Código Tributario, pues no indicó un precio de mercado para las acciones, lo que implica que no se cumple con la hipótesis de aplicación de la norma o situación fáctica que genera el valido ejercicio de la facultad de tasación por parte de la administración tributaria. IV. PRECIO DE VENTA FIJADO POR LA COMPAÑÍA A continuación, procede a explicar el precio de venta que fijaron las partes por las acciones de EPSA: Asegura que ni la ley ni la autoridad administrativa han establecido la forma en que se fija el precio de venta de acciones de una Sociedad Anónima Cerrada, tal es el caso de las acciones de Estacionamientos Providencia S.A. Sostiene que en este tipo de sociedades, a diferencia de las Sociedad Anónimas Abiertas en que el valor de las acciones se determina por su cotización bursátil, el precio de enajenación de las acciones será fijado de mutuo acuerdo entre las partes. Explica que OHL consideró que el precio de venta de las acciones de $4.021.877.056, era razonable y correspondía a un valor de mercado. Lo anterior, ya que estimó, fundadamente, que un parámetro de mercado válido a tener en cuenta al fijar el precio de las acciones, debe ser sin duda el valor patrimonial de la sociedad emisora de las acciones, el que se ve reflejado en el capital propio tributario y financiero de la empresa emisora de las acciones. 62 Timbre Electrónico Lo anterior, habría sido ratificado en diversos fallos tanto de la Corte Suprema como también por la Corte de Apelaciones de Santiago, e incluso ha sido confirmado por el propio SIl. En este sentido, cita fallo de fecha 27 de septiembre de 2005 de la Corte Suprema en la causa rol N° 1240-2005, en el cual habría señalado que: "(…) los fiscalizadores estimaron el valor comercial de las acciones debía ser equivalente al valor patrimonial proporcional que dichos títulos tenían en su contabilidad, valor que de acuerdo al patrimonio de la emisora ascendía a $ 5.160. 810. 918, el que incluye utilidades por $3.355.369.776 valores ambos que deben considerarse para determinar el precio normal de las acciones, el que está reflejado en el patrimonio de la empresa emisora." En el mismo fallo, la Corte Suprema indicó que: "(.. .) El fundamento legal de la tasación efectuada por el Servicio es el artículo 64 inciso tercero del Código Tributario, el que dispone que el Servicio podrá tasar el precio o valor de venta de las especies muebles, corporal e incorporal, en los casos que éste sea notoriamente inferior al corriente en plaza, o de los que normalmente se cobren en convenciones de similar naturaleza considerando las circunstancias de la operación. En el presente caso, es indudable que el precio normal de las acciones está reflejado en el patrimonio de la empresa emisora, por lo tanto, cabe aplicar la norma legal mencionada, ya que de lo contrario se distorsiona el valor real de la operación, por lo tanto, procede a confirmar tasación efectuada en las liquidaciones (…) “ Además, cita pronunciamiento de la Corte de Apelaciones de Santiago en la causa Rol N°66-2009, en sentencia de fecha 18 de noviembre de 2009, "(…) para accederse a la devolución solicitada, y por ende acoger el reclamo, no resulta procedente aceptar el valor que a las acciones en cuestión asigna el propio contribuyente, considerado que el mismo es notoriamente inferior al que resulta de acuerdo al capital propio tributario de la sociedad emisora, toda vez que para la determinación de la base imponible no puede quedar entregada a éste." Considera que se desprende de ambos fallos que tanto la Corte Suprema como la Corte de Apelaciones, consideran que un elemento a tener en cuenta para fijar el precio de acciones de sociedades anónimas cerradas debe ser el patrimonio de la empresa emisora, el cual se ve reflejado en el capital propio tributario de la sociedad, y no en el capital social o estatutario considerado por el SIl al realizar su tasación. Finalmente, asegura que el mismo Servicio mediante Oficio N° 2.229 de 3 de julio de 2009, respondiendo a una consulta hecha por un contribuyente, a propósito del valor corriente en plaza de las enajenaciones de acciones de una Sociedad Anónima Cerrada, señaló que: "En consecuencia, considerando que el valor corriente en plaza se relaciona más bien con el valor que en mercado tengan los mencionados títulos, y éste último se vincula con la situación patrimonial de la empresa emisora en la cual se tiene la inversión, se estima que para establecer los valores a que se refiere el inciso tercero del artículo 64 del Código Tributario, en el caso en comento podría considerarse entre otros antecedentes, la situación patrimonial y comercial de la empresa en la cual se tiene la inversión. No necesariamente debe considerar como único antecedente para el ejercicio de la facultad de tasar a que se ha hecho referencia, el sólo valor de adquisición reajustado de los títulos enajenados." 63 Timbre Electrónico De este modo en atención a que el propio Servicio habría indicado que para fijar el valor de los títulos accionarios debe considerarse la situación patrimonial de la empresa emisora, resultaría correcto sostener que el precio fijado por las partes en la venta de las acciones de EPSA, basado en su capital propio tributario, corresponde a un valor de mercado, a diferencia del sólo valor de una cuenta de patrimonio como el capital social. Además, hace presente que el SII ha señalado, en distintos Oficios, mencionando el N°198 de 2014, que una nueva interpretación administrativa tiene efecto retroactivo, en cuanto corresponde al verdadero sentido y alcance determinado por la autoridad fiscal, por ende, es plenamente aplicable el Oficio N° 2.229 de 3 de julio de 2009, para fijar el valor de las acciones de EPSA. Siendo entonces que el precio fijado para las acciones de EPSA por el SII se basó en una sola de las cuentas del patrimonio de la sociedad, su capital social, la cual por sí misma no refleja la realidad económica de la Compañía. Afirma de esta manera que sería el capital propio tributario, definido en el artículo 41 de la LIR, como "la diferencia entre el activo y el pasivo exigible al comienzo del ejercicio comercial, debiendo rebajarse previamente los valores intangibles, nominales, transitorios y de orden y otros que determine la Dirección Nacional, que no representen inversiones efectivas", el antecedente válido para reflejar la realidad económica de la empresa y por ende su valor en el mercado. V. CONCLUSIONES a) Sostiene que la Resolución Ex. N° 3535, de fecha 29 de abril de 2014, adolece de manifiesta falta de fundamentos, toda vez que no contiene los antecedentes necesarios ni un análisis pormenorizado de los documentos o antecedentes que el SIl tuvo a la vista para disminuir la pérdida tributaria de la contribuyente. OHL debió recurrir a la Resolución Ex. 139 de 2007, para identificar el rechazo de la pérdida tributaria del AT 2013. b) Se ha explicado detalladamente y descrito latamente las operaciones que se llevaron a cabo y que condujeron a la pérdida tributaria de la Compañía declarada en el AT 2005 y para sus periodos tributarios posteriores. En consecuencia, se podría apreciar que la pérdida se generó por la venta a un precio inferior del costo tributario de las acciones de EPSA. c) El Servicio habría utilizado de forma errada la facultad de tasación contemplada en el artículo 64 del Código Tributario, ya que este artículo contiene límites para su aplicación, los cuales están dados fundamentalmente por la fijación de un precio de mercado o de un valor utilizado en convenciones de similar naturaleza. Dicho valor no habría sido expresado por el SII. d) Tanto la Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, como de la propia autoridad administrativa tributaria, han señalado que, para fijar el precio de acciones de sociedades anónimas cerradas, es necesario considerar el patrimonio de la sociedad emisora de las acciones. Dicho patrimonio se ve reflejado en el capital propio tributario. Este antecedente fue acompañado en el periodo de fiscalización, e incluso en el primer reclamo tributario interpuesto por la Compañía, en el año 2007, pero no ha sido considerado por el SIl. Simplemente se ha omitido su análisis. e) Finalmente, expresa que mediante la documentación que se acompañará en la etapa procesal correspondiente, consistente en documentación contable y escrituras públicas, se 64 Timbre Electrónico acreditará fehacientemente que el precio de las acciones de EPSA corresponde o se ajusta a un valor de mercado. PETICIONES CONCRETAS Tener por interpuesto el presente Reclamo Tributario en contra de la Resolución Exenta N° 3535 de fecha 29 de abril de 2014, admitirlo a tramitación, acogerlo en todas sus partes y en consecuencia resolver: 1. Que se deje sin efecto la Resolución Exenta N° 3535, de fecha 29 de abril de 2009, emitida por la Dirección Regional Santiago Oriente del Servicio de Impuestos Internos. 2. Que se deje sin efecto la disminución de la pérdida tributaria ordenada por la resolución objeto de este reclamo, en los Años Tributarios 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013. 3. Que se confirme la pérdida tributaria declarada en Formulario 22, Folio N°227653893 de $ 12.022.503.756 y la pérdida declarada en los Años Tributarios 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012, según el siguiente detalle: a. Año Tributario 2008: Pérdida tributaria declarada de $7.569.694.790. b. Año Tributario 2009: Pérdida tributaria declarada de $7.951.873.952. c. Año Tributario 2010: Pérdida tributaria declarada de $9.241.260.892. d. Año Tributario 2011: Pérdida tributaria declarada de $10.255.093.345. e. Año Tributario 2012: Pérdida tributaria declarada de $11.880.223.738. 4. Que se condene en costas al Servicio de Impuestos Internos. DOCUMENTOS ACOMPAÑADOS AL RECLAMO TRIBUTARIO. 1. Copia simple de Notificación N° 191 de 29 de abril de 2014 y de Resolución N° 3535, de 29 de abril de 2014. 2. Mandato Judicial, de fecha 24 de julio de 2014, repertorio N° 9.439/2014, otorgada ante Notario Público don José Musalem Saffie. 3. Copia simple de Resolución Ex. 139 de 2007. 4. Copia simple de Resolución Ex. 6400 de 2009. 5. Copia autorizada ante Notario de Acta de Sesión Extraordinaria de Directorio de OHL Concesiones Chile S.A. de fecha 17 de enero de 2013. EVACUA TRASLADO DEL SII. A fojas 344 y con fecha 17 de septiembre de 2014 comparece Pablo Pérez Zegers, RUT N°13.057.392-4, abogado, Jefe del Departamento Jurídico de la XV Dirección Regional 65 Timbre Electrónico Metropolitana Santiago Oriente del Servicio de Impuestos Internos, domiciliado en calle General del Canto N° 281, piso 10, oficina N° 1003, Providencia, quien en tiempo y forma evacua el traslado conferido mediante resolución de fecha 26 de agosto de 2014, a fin de que se rechace íntegramente el reclamo presentado por el contribuyente OHL CONCESIONES DE CHILE S.A., R.U.T. N°96.986.630-7 y se confirme la Resolución Ex. N° 3535 emitida el 29 de abril de 2014, condenándose en costas al reclamante, de conformidad con los antecedentes de hecho y de derecho que a continuación expone: I.- HECHOS 1. Señala que con fecha 26/04/2013 OHL CONCESIONES DE CHILE S.A., R.U.T. N° 96.986.630-7, presentó su Declaración Jurada Anual de Impuestos a la Renta mediante el Formulario 22 Folio N°227653893, correspondiente al AT 2013, consignando una renta líquida imponible negativa (pérdida tributaria), ascendente a $ -12.022.503.756, Pérdidas de ejercicios anteriores, (pérdida de arrastre) (Art. 31 N° 3 LIR) por un monto de $12.553.505.469, Impuesto Único Primera Categoría (código 196, tasa 20%), por un monto de $10.505.285.602, Impuesto Único Art. 21 Ley de la Renta (código 114) ascendente a $76.868.785, Créditos por Gastos de Capacitación por $4.375.145 (código 82) y Pago Provisional por Utilidades Absorbidas, en adelante "PPUA" ascendente a $59.799.977 (Códigos 167 y 747). El cálculo del monto final a pagar ascendió a $10.517.979.265 (código 305 y 90) al que sumado el reajuste del Art. 72 de la LIR llegó a $10.591.605.120. 2. Con fecha 13/05/2013, dentro del plazo establecido en el artículo 97 de la ley sobre Impuesto a la Renta (contenida en el artículo 1° del D.L. 824 de 1974), se envió al contribuyente carta aviso mediante la cual se le informó que la respectiva Declaración Jurada Anual de Impuestos a la Renta correspondiente al AT 2013 presentaba diferencias respecto de la información que tenía en su poder el Servicio, causando, entre otras, las siguientes observaciones: • A21 Control del FUT a contribuyentes de Primera Categoría (código 626), respecto a lo declarado en F22 del año (RLI) y lo informado por terceros a través de las DDJJ correspondientes. • A33 Control de las pérdidas de ejercicios anteriores declaradas en F22 se respalden con lo declarado F22 del año anterior. • A36 Control de lo declarado como reposición pérdida tributaria y pérdidas de ejercicios anteriores en el F22. • A55 Control de crédito por concepto de gastos de capacitación versus lo informado por el SENCE. • F08 Control del pago provisional por Impuesto de Primera Categoría de Utilidades Absorbidas. • F53 Control de contribuyentes inconcurrentes a notificación de operación renta de años anteriores, con o sin envío de carta notificación. • S01 (Selectiva) Control del pago provisional por impuesto de Primera Categoría de Utilidades Absorbidas. • S06 (Selectiva) Control dirigido a contribuyentes que declaren pago provisional por impuesto de Primera Categoría de Utilidades Absorbidas (art.31 N° 3). 66 Timbre Electrónico 3. Posteriormente, con fecha 17/10/2013 por cédula se efectuó la Notificación N° 46758, y se le requirió al contribuyente que concurriera a las oficinas del Servicio aportando, hasta el día 06.11.2013, la documentación siguiente: Antecedentes Períodos Balance General de 8 columnas a nivel de subcuentas, firmado por el Representante Legal y el contador general, en formato magnetico si Años comerciales 2011 y 2012 corresponde (Excel) o en hojas autorizadas por el SII Libros Diario y Mayor, en formato magnético si corresponde (Excel) o en Enero 2012 a Diciembre 2012 hojas autorizadas por el SII Libro FUT, con detalle del Fondo de Utilidades Tributarias Neto y sus Desde AT utilidades más antiguas Créditos, debidamente firmado por el Representante Legal y Contador registradas en Libro FUT vigentes al General, en hojas autorizadas por el SII, conforme a Resolución Ex. 2154 e AT 2013 19.07.1991 Determinacion de la renta líquida imponible en hojas autorizadas y AT 2012 y 2013 debidamente firmadas por el Representante Legal y Contador General. Documentación de respaldo de agregados y deducciones para la AT 2013 determinacion de RLI. Determinación del Capital Propio Tributario Inicial y Final, con sus variaciones durante el año, en hojas foliadas y timbradas por el SII, AT 2013 debidamente firmadas por el Representante Legal y Contador General. Certificados de dividendos, retiros o reinversiones recibisas y antecedentes que acrediten el pago del impuesto de las utilidades registradas en el FUT. Desde AT utilidades más antiguas En caso que se registren utilidades que provengan de una fusion o division, registradas en Libro FUT (Vigentes AT debe aportar el Libro FUR, Balance de Término de Giro/División y escrituras 2013) respectivas, de las sociedades que intervinieron en dichos procesos. Documentos y antecedentes de respaldo de las partidas más relevantes de gastos que originan las pérdidas tributarias, y aportar el cálculo del PPUA AT 2013 solicitado, con idicación de tasas y créditos asociados. Documentación de sustento y análisis de la Corrección Monetaria AT 2013 Financiera y Tributaria. Documentación de sustento y análisis de la Depreciación acelerada o AT 2013 normal, en caso que dicha partida sea relevante. Descripción detallada y fundamentada, económica y financiera, de motivo que origina la pérdida declarada. Si pérdida proviene de reorganización de AT 2013 empresas, acompañar fundamentación de la razón económica y financiera de dicha reorganización. Escritura de Constitución de la Sociedad y sus modificaciones, en caso que corresponda (por aumento de capital, reorganizaciones, cambios de socios, otros) 4. Con fecha 06/11/2013, como consta de Acta de Recepción N° 588013034013 el contribuyente aportó los siguientes antecedentes: Balance general de 8 columnas, Renta Líquida Imponible (RLI), documentación de respaldo de los agregados y deducciones para la determinación de la RLI, Capital Propio Tributario inicial y final, Libro FUT, documentos y antecedentes de respaldo de las partidas más relevantes de gastos y documentación de sustento y análisis de la corrección monetaria financiera y tributaria, todo referente a los Años Tributarios 2010 a 2013 5. Analizados los antecedentes aportados y considerando especialmente lo dispuesto mediante Resolución Exenta N° 6400/279 de fecha 22/12/2009, emitida por el Servicio, la que determinó una Pérdida Tributaria de $333.562.031 para el AT 2007, que corresponde a la pérdida de ejercicios anteriores que se debió reflejar, debidamente actualizada para el año tributario 2013, se aceptó administrativamente la Pérdida Tributaria del periodo, modificando aquella declarada en Formulario 22, Folio N° 227653893 correspondiente al 67 Timbre Electrónico AT 2013, en base a los valores consignados en la mencionada resolución y de acuerdo al siguiente detalle: Pérdida Tributaria AT 2007 según Resolución N° Ex. 6400/279 (333.562.031) Año Tributario 2008 Resultado Tributario declarado según Formulario 22 N° 92192438 (7.569.694.790) Se agrega Pérdida de ejercicio anterior declarada en código 634 del Formulario 22 7.501.495.754 Se deduce Pérdida de ejercicio anterior según Resolución N° EX 6400/279, reajustada ($333.562.031 x 1,074) (358.245.621) Pérdida Tributaria determinada AT 2008 ( 426.444.657) Año Tributario 2009 Resultado Tributario declarado según Formulario 22 N° 923326159 (7.951.873.952) Se agrega Pérdida de ejercicio anterior declarada en código 634 del Formulario 22 8.241.450.330 Se deduce Pérdida de ejercicio anterior, reajustada ($426.444.657 x 1,089) (464.396.231) Pérdida Tributaria determinada AT 2009 (174.821.853) Año Tributario 2010 Resultado Tributario declarado según Formulario 22 N° 91168810 (9.241.260.892) Se agrega Pérdida de ejercicio anterior declarada en código 634 del Formulario 22 7.950.957.055 Se deduce Pérdida de ejercicio anterior, reajustada ($174.821.853 x 1,00) (174.821.853) Pérdida Tributaria determinada AT 2010 (1.465.125.690) Año Tributario 2011 Resultado Tributario declarado según Formulario 22 N° 50642751 (10.255.093.345) Se agrega Pérdida de ejercicio anterior declarada en código 634 del Formulario 22 9.472.292.414 Se deduce Pérdida de ejercicio anterior, reajustada ($1.465.125.690 x 1,025) (1.501.753.832) Pérdida Tributaria determinada AT 2011 (2.284.554.763) Año Tributario 2012 Resultado Tributario declarado según Formulario 22 N° 50504972 (11.880.223.738) Se agrega Pérdida de ejercicio anterior declarada en código 634 del Formulario 22 10.655.041.985 Se deduce Pérdida de ejercicio anterior, reajustada ($2.284.554.763 x 1,039) (2.373.652.399) Pérdida Tributaria determinada AT 2012 (3.598.834.152) 68 Timbre Electrónico Año Tributario 2013 Resultado Tributario declarado según Formulario 22 N° 227653893 (12.022.503.756) Se agrega Pérdida de ejercicio anterior declarada en código 634 del Formulario 22 12.553.505.469 Se deduce Pérdida de ejercicio anterior, reajustada ($3.598.834.152x 1,021) (3.674.409.669) Pérdida Tributaria determinada AT 2013 (3.143.407.956) 6.- Indica que atendido que con la documentación analizada el contribuyente no habría logrado justificar la procedencia de la pérdida tributaria de arrastre declarada, el Servicio de Impuestos Internos, legalmente obligado a actuar en resguardo del interés fiscal dentro de los plazos de prescripción, con fecha 29.04.2014 emitió la Resolución N° 3535 notificada en la misma fecha. Agrega que la actuación administrativa es concordante con el resultado de las fiscalizaciones efectuadas y atiende a que el contribuyente no se ajustó, en el reconocimiento de la pérdida tributaria de ejercicios anteriores, declarada en su F22 correspondiente al AT 2013, a la determinación administrativa efectuada mediante la Resolución Ex. N° 6400/279 de fecha 22/12/2009, que a su vez consideraba lo dispuesto mediante Resolución N° 139 de fecha 31 de julio de 2007, que validó la pérdida tributaria de arrastre hasta por el monto de $333.562.031 para el Año Tributario 2007, y que podía rebajarse debidamente actualizada en el Año Tributario 2013, conforme lo establecido en el artículo 31 N° 3, de la ley sobre Impuesto a la Renta. Añade que la Resolución se dictó motivada en la circunstancia consistente en que el reclamante no satisfizo durante la etapa de revisión administrativa, la carga que sobre él pesaba de acreditar la determinación del resultado pérdida tributaria, en particular el reconocimiento de la pérdida tributaria de arrastre o de ejercicios anteriores, todo ello conforme lo establecido en el artículo 21 del Código Tributario (contenido en el artículo 1° del D.L. N° 830 de 1974) y 31 N° 3 de la ley sobre Impuesto a la Renta (contenido en el artículo lo del D.L. N° 824 de 1974), II.- RECLAMO DELCONTRIBUYENTE En lo principal del reclamo, el actor solicita expresa y específicamente dejar sin efecto la Resolución Ex. N° 3535 emitida el 29 / 04/ 2014 y que se deje sin efecto la disminución de la pérdida tributaria declarada en los Años Tributarios 2008 al 2013, ambos inclusive. A.- FUNDAMENTOS DEL RECLAMO. El contribuyente solicita que este tribunal se pronuncie acerca de la procedencia de la pérdida tributaria de arrastre declarada estructurando las argumentaciones del modo que se indica: 1. En primer término, indica que la resolución reclamada adolecería de falta de fundamentos y que vulneraría lo dispuesto en la ley N°19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de la Administración del Estado. Sostiene que no cuenta con pronunciamiento alguno que indique el motivo del rechazo de la pérdida de arrastre, salvo lo indicado en la Resolución N° 139 de 2007 referida a la 69 Timbre Electrónico tasación del precio de venta de las acciones de la sociedad Estacionamientos Providencia S.A., en adelante "EPSA". En particular, reprocha el actor que el considerando cuarto de la resolución omite señalar de qué manera los antecedentes aportados no bastan para acreditar la pérdida tributaria cuestionada. 2. Luego y en relación con el origen de la pérdida de arrastre declarada, señala que ésta se habría originado en la enajenación de acciones de EPSA y que respecto del precio asignado a esa operación, el SII habría aplicado erróneamente la facultad establecida en el artículo 64 del Código Tributario. Sostiene que el precio de venta ascendente a $4.021.877.056 correspondía al precio de mercado y que dicho valor se expresaría en el valor patrimonial reflejado, a su vez, en el monto del capital propio tributario de la sociedad cuyas acciones se enajenaron. Concluye afirmando que el capital propio tributario, calculado conforme lo señalado en el artículo 41 de la LIR, es el antecedente válido para reflejar la realidad económica de la empresa y por ende su valor en el mercado. III.- EL RECLAMO DEBE SER RECHAZADO EN TODAS SUS PARTES. En primer término, hace presente que el acto administrativo objeto de reclamo lo constituye la Resolución Ex. N° 3535 emitida el 29/04/2014, y respecto de la cual se hará cargo de las alegaciones del reclamante siguiendo el orden en que éstas se plantearon, indicando las razones o circunstancias por las cuales es posible y apropiado sostener la suficiencia de los fundamentos de hecho y de derecho considerados al dictarse la actuación impugnada, esto es, la legalidad, procedencia y justicia de ésta. (A) ARGUMENTACION RELATIVA A LAS ALEGACIONES DEL RECLAMANTE: l. Señala que la Resolución Ex. N°3535 emitida el 29/04/2014 contiene fundamentos suficientes. La actuación reclamada se habría fundado debidamente, señalando con precisión y detalladamente la partida cuyo tratamiento fue objetado, esto es, la pérdida tributaria de ejercicios anteriores rebajada en el AT 2013 como un gasto del periodo por un monto de $12.553.505.469, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 N° 3 de la LIR. Aclara que mediante la misma actuación, aunque se disminuyó la pérdida tributaria. se dio lugar a la determinación del Pago Provisional por utilidades absorbidas que el contribuyente imputa a los impuestos finales a pagar mediante el F22 del AT 2013. Agrega que junto con identificar la partida cuestionada, se habría señalado con precisión el motivo de la inconsistencia. En ese orden de cosas, en el considerando cuarto se habría expresado con claridad que mediante la Resolución Exenta N° 6400/279 de fecha 22 de diciembre de 2009, respecto del AT 2007 se había determinado administrativamente una Pérdida Tributaria ascendente a $333.562.031, único monto susceptible de arrastre como pérdida de ejercicios anteriores, la que debidamente actualizada podía ser reconocida en el AT 2013. Sin embargo, el contribuyente no se habría ceñido a ese acertamiento fiscal, sino que arrastró año a año la pérdida originalmente declarada, circunstancia que motivó la impugnación a su F22 Folio 227653893. 70 Timbre Electrónico En el siguiente detalle se apreciaría el efecto de los cálculos que efectuó el contribuyente, que constan de los F22 correspondientes a cada periodo con sus variaciones, desagregando el reconocimiento de la pérdida de arrastre: Detalle AT 2008 AT 2009 AT 2010 AT 2011 AT 2012 AT 2013 Pérdida de arrastre (Cod. 634) (7.501.495.754) (8.241.450.330) (7.950.957.055) (9.472.292.414) (10.655.041.985) (12.553.505.469) Pérdida del período (Cod. 643) (7.569.694.790) (7.951.873.952) (9.241.260.892) (10.255.093.345) (11.880.223.738) (12.022.503.756) Variación del periodo (68.199.036) 289.576.378 (1.290.303.837) (782.800.931) (1.225.181.753) 531.001.713 Afirma que dado lo anterior sería posible sostener que la resolución reclamada cuenta con motivos suficientes, expresos, claros e inteligibles que sirven de fundamento a la decisión contenida en el acto terminal, todo ello conforme lo dispuesto en el artículo 11 inciso 2° de la Ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración. Como puede advertirse, en su dictación no se han infringido las normas legales que regulan la actuación del Estado en este ámbito de cosas. Además, la Resolución se habría fundado en lo prescrito por el artículo 21 del Código Tributario que obliga al contribuyente a dar prueba de la veracidad de su declaración. La actuación impugnada fue precedida del respectivo requerimiento de antecedentes efectuado mediante la Notificación N° 46758 del 17/10/2013 al que el contribuyente respondió acompañando antecedentes. Indica que el alcance de la revisión efectuada, de la cual el contribuyente fue parte y estuvo en permanente conocimiento gozando incluso de plazos para allegar información y aportar documentación de respaldo, permite sostener fundadamente que a la RLI declarada por el contribuyente mediante su F22 ascendente a $-12.022.503.756, corresponde en derecho efectuar los agregados que en el cuadro inserto en la misma Resolución se detallan. 1.1. Actuaciones administrativas previas. Para los fines de exponer detalladamente la secuencia de actos administrativos que anteceden a la actuación reclamada, explica lo siguiente: a) Mediante Resolución Exenta N° 139, del 31 de julio de 2007, emitida por la XIII DRMS Centro, se disminuyó la Pérdida Tributaria declarada en los Formularios 22 Folios N° 86599594, 85793925 y 88355126 correspondientes a los Años Tributarios 2004, 2005 y 2006 desde $96.716.866, 6.093.688.026 y 6.987.974.244 (Código 643) al monto de $87.619.829, $155.740.630 y $473.703.052, respectivamente. Mediante ese mismo acto se habría ordenado corregir los Registros contenidos en el Libro FUT adecuándolos a este valor. Dicha actuación administrativa modificó la situación tributaria del contribuyente para dichos periodos incidiendo directamente en aquella correspondiente al año siguiente. De allí que la única pérdida tributaria susceptible de arrastre como gasto para el AT 2007 alcance la suma de $473.703.052. b) Mediante Resolución Exenta N° 6400/279, del 22 de diciembre de 2009, emitida por la XIII DRMS Centro, considerando lo resuelto mediante el acto precedentemente indicado respecto de los Años Tributarios 2004 al 2006, se disminuyó la Pérdida Tributaria declarada en formulario 22 Folio N° 95984277, correspondiente al Año Tributario 2007 desde 71 Timbre Electrónico $6.984.632.918 (Código 643) al monto de $333.562.031. Mediante ese mismo acto se ordenó corregir el Registro contenido en el Libro FUT adecuándolo a este valor. Dicha actuación administrativa modificó la situación tributaria del contribuyente para dicho año tributario incidiendo directamente en aquella correspondiente al año siguiente. De allí que la única pérdida tributaria susceptible de arrastre como gasto para el AT 2008 alcance la suma de $333.562.031 c) Finalmente mediante la Resolución Exenta N° 3535 emitida el 29 de abril de 2014 por la XV DRMS Oriente, considerando lo resuelto mediante el acto precedentemente indicado respecto del AT 2007, se disminuyó la Pérdida Tributaria declarada en Formulario 22 Folio N° 227653893, correspondiente al Año Tributario 2013 desde $12.022.503.756 (Código 643) al monto de $3.143.407.956. Mediante ese mismo acto se ordenó corregir el Registro contenido en el Libro FUT adecuándolo a este valor. Dicha actuación administrativa modifica la situación tributaria del contribuyente para el AT 2013 y tendrá incidencia directamente en aquella correspondiente al año siguiente. De allí que la única pérdida tributaria susceptible de arrastre como gasto para el AT 2014 alcance la suma de $3.143.407.956. Tales actuaciones constituyen determinaciones administrativas que vinculan al contribuyente y obligan al Servicio a actuar seguidamente en conformidad a éstas. Señala que en el siguiente detalle se apreciaría el efecto de los cálculos que necesariamente resultan de las determinaciones efectuadas en el marco de los procesos de fiscalización: Pérdida Tributaria AT 2007 según Resolución N° Ex. 6400/279 (333.562.031) Año Tributario 2008 Resultado Tributario declarado según Formulario 22 N° 92192438 (7.569.694.790) Se agrega Pérdida de ejercicio anterior declarada en código 634 del Formulario 22 7.501.495.754 Se deduce Pérdida de ejercicio anterior según Resolución N° EX 6400/279, reajustada ($333.562.031 x 1,074) (358.245.621) Pérdida Tributaria determinada AT 2008 (426.444.657) Año Tributario 2009 Resultado Tributario declarado según Formulario 22 N° 923326159 (7.951.873.952) Se agrega Pérdida de ejercicio anterior declarada en código 634 del Formulario 22 8.241.450.330 Se deduce Pérdida de ejercicio anterior, reajustada ($426.444.657 x 1,089) (464.396.231) Pérdida Tributaria determinada AT 2009 (174.821.853) Año Tributario 2010 Resultado Tributario declarado según Formulario 22 N° 91168810 (9.241.260.892) 72 Timbre Electrónico Se agrega Pérdida de ejercicio anterior declarada en código 634 del Formulario 22 7.950.957.055 Se deduce Pérdida de ejercicio anterior, reajustada ($174.821.853 x 1,00) (174.821.853) Pérdida Tributaria determinada AT 2010 (1.465.125.690) Año Tributario 2011 Resultado Tributario declarado según Formulario 22 N° 50642751 (10.255.093.345) Se agrega Pérdida de ejercicio anterior declarada en código 634 del Formulario 22 9.472.292.414 Se deduce Pérdida de ejercicio anterior, reajustada ($1.465.125.690 x 1,025) (1.501.753.832) Pérdida Tributaria determinada AT 2011 (2.284.554.763) Año Tributario 2012 Resultado Tributario declarado según Formulario 22 N° 50504972 (11.880.223.738) Se agrega Pérdida de ejercicio anterior declarada en código 634 del Formulario 22 10.655.041.985 Se deduce Pérdida de ejercicio anterior, reajustada ($2.284.554.763 x 1,039) (2.373.652.399) Pérdida Tributaria determinada AT 2012 (3.598.834.152) Año Tributario 2013 Resultado Tributario declarado según Formulario 22 N° 227653893 (12.022.503.756) Se agrega Pérdida de ejercicio anterior declarada en código 634 del Formulario 22 12.553.505.469 Se deduce Pérdida de ejercicio anterior, reajustada ($3.598.834.152 x 1,021) (3.674.409.669) Pérdida Tributaria determinada AT 2013 (3.143.407.956) 1.2. Presunción de legalidad, imperio y exigibilidad que le asiste al acto reclamado conforme la ley N° 19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de la Administración del Estado. Al respecto hace presente lo dispuesto en el inciso final del artículo 3° de la citada Ley N° 19.880, de 2003, así como el artículo 51 del mismo cuerpo legal. 1.2.1. Explica que en relación a esta especial característica de los actos administrativos, ha reconocido la doctrina que "aun cuando el legislador plantea como salvedad a la ejecutoriedad del acto aquel caso en que se requiera la autorización o aprobación superior, no es correcto entender dicha circunstancia como una excepción a la ejecutoriedad, sino que se trata más bien de un acto administrativo que todavía no está perfecto, puesto que para nacer a la vida jurídica necesitará de la autorización o aprobación correspondiente" . En relación a lo anterior cita al Profesor Alfredo Gallego Anabitarte, que señala "el acto administrativo es la resolución unilateral de un sujeto en el ejercicio de poder público para 73 Timbre Electrónico un caso concreto" o desde la perspectiva del negocio jurídico el acto administrativo es la expresión o manifestación de voluntad de la Administración Pública de carácter unilateral y tendiente a producir efectos jurídicos obligatorios de contenido particular''. Así, tal acto constituiría una decisión capaz por sí misma de modificar una situación jurídica de su destinatario, sin necesidad de contar con la aprobación o ratificación de los órganos judiciales, prescindiendo además del consentimiento o colaboración del sujeto destinatario de aquél. Lo anterior deriva de la presunción de legalidad de que goza, según lo establece expresamente el artículo 3° de la Ley N° 19.880, es decir, los actos administrativos son legales de no mediar en el sentido contrario una resolución de carácter judicial o la misma decisión de la administración. Señala que además de lo ya indicado, los actos administrativos gozan de imperio y son exigibles frente a sus destinatarios. Esto supone que para realizarse requieren de la voluntad de los particulares destinatarios del acto, justamente porque se presume que es legal y que se dicta bajo el amparo y normativa de las potestades públicas con que cuenta la administración. Por su parte, la exigibilidad implica lo enunciado sobre la ejecutoriedad del acto administrativo, por cuanto éste tiene capacidad de imponerse de manera obligatoria a los ciudadanos, pudiendo incluso actuar de oficio la administración para conseguir la ejecución del acto en cuestión, esto en razón de la auto tutela ejecutiva, conforme a la cual tales actos pueden ser llevados a la práctica por la propia Administración. Asegura que los actos de la administración del Estado son obligatorios para aquellos comprendidos por éstos, sean particulares, servicios públicos o funcionarios, desde que quedan perfectos, y esta eficacia jurídica es independiente de la existencia de reclamaciones mediante las cuales el administrado discuta su validez, debiendo ser cumplido mientras no medie declaración de nulidad de juez competente o de la misma administración pública. Agrega que no es debido supeditar el ejercicio de las facultades fiscalizadoras propias del Servicio de Impuestos Internos, a la interposición o no de reclamos por parte del administrado, es decir, a la voluntad del destinatario del acto administrativo, teniendo presente que en forma paralela se encuentran corriendo los plazos de prescripción establecidos en el artículo 200 del Código Tributario, lo que permitiría al contribuyente evitar la fiscalización mediante el ejercicio de acciones impugnatorias en sede jurisdiccional, dependiendo de éste la habilitación para que un órgano esencialmente fiscalizador pueda ejercer sus atribuciones otorgadas por ley, lo que evidentemente contradice al sentido común. 1.2.2. Aduce que lo prevenido en los párrafos anteriores ha sido ampliamente reconocido por la jurisprudencia de la Contraloría General de la República, entidad que ha coincidido en que actos de la Administración Pública, sujetos al Derecho Administrativo, causan inmediata ejecutoriedad, y cita Dictamen N° 50.338 de fecha 24/11/2006, a propósito de la ejecutoriedad de los actos de la Administración Pública, que señala: "En este sentido, es útil recordar que tal como lo sostiene Tomás Fernández, la presunción de legalidad de los actos administrativos "responde, como es notorio, a una finalidad fundamental: asegurar la ejecutividad de éstos y evitar el riesgo de que la simple oposición de un particular pueda paralizar los efectos de la acción administrativa, dejando ésta, en consecuencia, al arbitrio de aquél. Su efecto esencial consiste en trasladar al afectado por dichos actos la carga de impugnarlos y de promover el correspondiente proceso, que, por lo demás, no produce por sí sólo efectos suspensivos" (Tomás-Ramón Fernández, Arbitrariedad y discrecionalidad, Editorial Chivitas, Madrid, 1991, pp. 113-114)" 74 Timbre Electrónico En este mismo sentido se habría pronunciado el Dictamen N° 30.070 de fecha 1 de julio de 2008 señalando: "...que los actos administrativos son exigibles frente a sus destinatarios desde su entrada en vigencia, causan inmediata ejecutoriedad y, si fueren de contenido individual, producen efectos jurídicos desde su notificación, por todo lo cual la autoridad administrativa está autorizada, desde entonces, para disponer la ejecución de oficio del acto administrativo de que se trate" Afirma que la conclusión señalada en los Dictámenes antes citados, se ha mantenido en forma inalterable en la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, disponiéndolo también, y a modo de ejemplos, en los Dictámenes N° 54.097 de 30 de septiembre de 2009, 61.769 de 18 de octubre de 2010 y 60.656 de 26 de septiembre de 2011. 1.2.3. Asegura que lo expuesto ha sido sostenido por los Tribunales superiores de Justicia, mediante sentencia de fecha 25/09/2007, recaída en autos Rol N° 328-2007, confirmada por la Corte Suprema con fecha 31 de octubre del mismo año, esta Ilustrísima Corte señaló, en el considerando 18°, respecto de la aplicación de la norma prevista en el artículo 51 de la Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que: "mientras no medie distinta decisión de las aludidas autoridades judiciales o administrativas legalmente competentes, el recurrido habrá de dar estricto y oportuno cumplimiento a las tantas veces mencionada decisión administrativa de la SEREMI del MINVU" Cita además el fallo dictado por el Tribunal Tributario y Aduanero de la Región del Bío Bío, que señaló lo siguiente: "DÉCIMO TERCERO: Que, en el caso sub lite, es también un hecho pacífico entre las partes el que ambas resoluciones fueron oportunamente notificadas, produciendo a partir de entonces todos sus efectos jurídicos, entre ellos ciertamente su ejecutoriedad inmediata, y no constando en el proceso que se hubiere librado, ya por la autoridad administrativa ya por la autoridad judicial, una orden en contrario que suspenda semejantes consecuencias jurídicas, sólo toca al contribuyente cumplir lo ordenado en ambos actos administrativos, circunstancia que impide atender el reclamo en este extremo, debiendo rechazarse en consecuencia". 1.2.4. Arguye que en la historia fidedigna de la Ley N° 19.880, habría quedado consignado, respecto del artículo 3°, lo siguiente: "El H. Senador señor Silva Cimma, en el artículo 2º de su indicación sustitutiva, desarrolla en similar forma el concepto de acto administrativo, sin la clasificación que hace el anterior, pero agregando también como actos administrativos las declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realizan los órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias. Al igual que respecto del artículo 1º aprobado por las Comisiones unidas, este artículo 3º se estructuró sobre la base de ambas indicaciones, refundidas, con la sola enmienda, a proposición del H. Senador señor Díez, de incluir entre los actos administrativos, además de las declaraciones de juicio, constancia o conocimiento, a los dictámenes que emita la autoridad en el ejercicio de sus potestades. Al aprobar de la manera como se ha dicho este artículo 3º, las Comisiones unidas tuvieron especialmente presente: 1. Que es esta la primera oportunidad en que una norma de rango legal define el acto administrativo, los agentes que lo generan y su ámbito de aplicación dentro de la Administración con un criterio amplio; es decir, concibiendo como tales actos no sólo los decretos v resoluciones sino otras manifestaciones de voluntad de la autoridad ejecutiva, como son las declaraciones de juicio -dictámenes- constancias o conocimientos (informes), 75 Timbre Electrónico que pueden traer aparejadas diversas consecuencias jurídicas, como, por ejemplo, recursos, reconocimiento de derechos o negación de una pretensión o solicitud." 1.2.5. Señala que es indispensable hacer presente que la Resolución reclamada, se encuentra clasificada dentro de los actos administrativos, señalados en el propio artículo 3° de la ley N°19.880, como "acto de constancia", en el sentido que el SII en uso de sus atribuciones fiscalizadoras realizó auditorías tributarias cuyo resultado final, entre otros, fue la modificación de la pérdida tributaria declarada para los períodos AT 2004 y siguientes. Dichos actos administrativos decisorios, tendrían como objetivo dejar constancia que en cumplimiento de labores de fiscalización y dentro de los plazos de prescripción establecidos por la ley, al contribuyente se le modificó el concepto de Pérdida Tributaria de Ejercicios Anteriores imputada como gasto tributario en esos periodos, conforme el artículo 31 N° 3 de la LIR. Tales actos, afirma fueron válidamente emitidos y su objetivo es que en las fiscalizaciones que se realizaren en los años tributarios siguientes fueren considerados. Se requiere pues, certeza jurídica respecto del correcto tratamiento de aquella partida, que para determinados años tributarios fue modificado (porque formó parte de la declaración de impuestos del contribuyente) y que por la naturaleza de éste, tiene incidencia para los años posteriores, situación que se da en el caso de la rebaja como gasto tributario de las pérdida de ejercicios anteriores al tenor del N° 3 del artículo 31 de la LIR. Por otra parte, señala que conforme a los artículos 59 y 200 del Código Tributario, el Servicio de Impuestos Internos puede examinar y revisar las declaraciones de contribuyentes, liquidar y girar impuestos considerando la limitación temporal que implican los plazos de prescripción. Si el Servicio estuviera impedido de emitir una Resolución respecto de los AT posteriores a aquellos revisados y reclamados {AT 2004 y siguientes), probablemente como indica la experiencia evidente y notoria de advertir, ocurriría que atendida la duración de los respectivos procesos en sede judicial y pendiente el resultado de los mismos, prescribiría la acción fiscalizadora. Asegura que la consecuencia lógica de ello sería que la imposibilidad de alcanzar válidamente a liquidar o modificar oportunamente los resultados de los Años Tributarios posteriores, resultando intolerantes las facultades de fiscalización del Servicio. 1.2.6. Señala que las resoluciones que modificaron los resultados tributarios declarados por . OHL CONCESIONES DE CHILE S.A. para los AT 2004 y siguientes constituyen determinaciones administrativas que vinculan al contribuyente y obligan al Servicio a actuar seguidamente en conformidad a éstas. Las reclamaciones interpuestas por el actor en su oportunidad, en contra de las actuaciones administrativas previas no obstan la eficacia de dichos actos. Indica que lo anterior se encontraría reafirmado por la jurisprudencia de nuestros tribunales en casos similares, desde el momento en que han establecido que procede liquidar a los socios de una sociedad, aun cuando esté pendiente la resolución del reclamo de la liquidación practicada a esta última y que le sirve de fundamento, porque de otro modo, la posibilidad de fiscalizar se tornaría ilusoria por haber transcurrido los plazos de prescripción que la ley contempla. Esto último, explica se condice con el hecho que los plazos de prescripción de la acción fiscalizadora, que están tratados en el artículo 200 del Código Tributario, no contemplan una causal de suspensión ante la circunstancia de haberse 76 Timbre Electrónico deducido reclamación en contra de la(s) liquidación(es) o resolución(es) de períodos tributarios anteriores. 1.3. La Resolución no dejó de referirse a los antecedentes aportados por el contribuyente. Asegura se advierte del tenor del segundo considerando que los antecedentes aportados fueron tenidos a la vista por el funcionario revisor. Arguye que se indica con claridad que la partida no acreditada fue la pérdida de arrastre declarada por el actor como gasto conforme lo dispuesto en el artículo 31 N° 3 de la LIR, que ésta no se condice con lo dispuesto en la Resolución Ex. 6400/279 del 22/12/2009. Respecto del resto de los gastos y costos reconocidos en los periodos 2010 al 2013 no se . efectuó reparo alguno. Precisa que la revisión comprendió los gastos y costos más significativos en que se incurrió en los siguientes periodos: AT 2010: i) Cta. N° 4103014 "Remuneraciones" $1.104.942.914; ii) Cta. N° 4103015 "Alimentación" $14.784.351; iii) Cta. N° 4103033 "Bono desempeño" $71.656.277; iv) Cta. N° 4103036 "Gastos asociados al personal" $13.681.624; v) Cta. N° 4103040 "Pasajes, embarque y hospedaje" $23.304.327; vi) Cta. N° 4103041 "Estudios bases licitación" $247.003.603; vii) Cta. N° 4206001 "Diferencia de cambio" $865.713.650 y AT 2012: i) Cta. N° 4103005 "Asesoría Legal y gastos notariales" $78.066.267; ii) Cta. N° 4103009 "Gastos financieros" $59.958.486; iii) Cta. N° 4103014 "Remuneraciones" $1.453.910.647; iv) Cta. N°4103019 "Arriendo de vehículos" $31.339.123; v) Cta. N° 103020 “Gastos vehículos, combustible" $59.229.522; vi) Cta. N° 4103033 "Bono desempeño" $265.618.150; vii) Cta. N° 4103036 "Gastos asociados al personal" $13.389.860; viii) Cta. N°4103040 "Pasajes, embarque y hospedaje"$ 22.601.189, e ix) Cta. N° 4103041 "Estudios bases licitación" 503.036.519. 2. Falta de acreditación de la pérdida de arrastre declarada. Indica que la reclamante se esmera mediante su reclamo por desvirtuar los fundamentos de la Resolución Ex. N° 3535 refiriéndose a la tasación que, en conformidad con lo establecido en el artículo 64 del Código Tributario, el SIl efectuó del precio de venta de 156.099 acciones de EPSA efectuada en el AT 2004 por el precio de $4.021.877.056. Sostiene que tal alegación no es pertinente, pues la actuación que da cuenta del ejercicio de la facultad de control corresponde a la Resolución Ex. N° 139 de 31/07/2007, cuya reclamación se efectuó en su oportunidad, encontrándose pendiente a esta fecha la sentencia definitiva. 2.1. Ejercicio de la facultad de tasación con apego al artículo 64 del Código Tributario. Indica que sin perjuicio de la prevención antes efectuada, se hace necesario efectuar una aclaración acerca del criterio empleado por el ente fiscalizador al efectuar la tasación del precio de venta acordado ascendente a $4.021.877.056. De esta forma señala que por una parte, el contribuyente no logró acreditar que la suma antes indicada correspondiere al valor de mercado y, por otra, que el SIl estimó que ese valor era notoriamente inferior, fue necesario arribar administrativamente al monto que para efectos tributarios debió considerarse. 2.1.1. Ese valor, explica fue estimado, considerando especialmente que el artículo 64 del Código Tributario (contenido en el Artículo 1° del D.L. N° 830/74}, establece: "Cuando el precio o valor asignado al objeto de la enajenación de una especie mueble, corporal o incorporal, o al servicio prestado, sirva de base o sea uno de los elementos para determinar un impuesto, el Servicio, sin necesidad de citación previa, podrá tasar dicho precio o valor en los casos en que éste sea notoriamente inferior a los corrientes en plaza o de los que 77 Timbre Electrónico normalmente se cobren en convenciones de similar naturaleza considerando las circunstancias en que se realiza la operación". 2.1.2 En la especie, el precio de venta asignado a las 156.099 acciones de propiedad del contribuyente en EPSA, equivalentes al 99,99% de esa entidad y que fueron vendidas a la empresa relacionada Constructora e Inmobiliaria Huarte S.A. con fecha 20/12/2004, fue de $4.021.877.056. Ese precio, fue notoriamente inferior a los corrientes en plaza considerando especialmente la circunstancia consistente en que con fecha 03/12/2004, pocos días antes de la venta de las acciones, los propios accionistas de EPSA en Junta General Extraordinaria de éstos establecieron que el patrimonio de la sociedad ascendía a $9.927.844.808, fijando en ese monto el capital social, dividido en 156.100 acciones. Dicho valor debidamente acreditado mediante el respectivo balance auditado sería un antecedente por sí mismo suficiente para establecer que el patrimonio de esta empresa a la fecha de su división ascendía al monto indicado. De acuerdo a los antecedentes que obraron en poder del SII, a esa fecha el precio o valor asignado a las 156.099 acciones debió considerar como mínimo los siguientes antecedentes: a) el valor que los propios accionistas de EPSA entre ellos OHL CONCESIONES CHILE S.A. (por un 99,99%} fijaron en Junta General Extraordinaria de éstos y b) el valor que el balance auditado estableció para el patrimonio, todo ello sin perjuicio del valor financiero reconocido por el actor en sus registros contables. Así razonable resultó determinar un valor de tasación en base a los antecedentes descritos, pues ellos representan un valor contemporáneo a la venta y además validado por el propio actor en su calidad de accionista, quien a los pocos días enajenó el paquete accionario a su relacionada. 2.1.3. El capital propio tributario no constituye el único criterio de valoración de una entidad, pues su cálculo obedece a la aplicación del catálogo de normas legales contenidas en el artículo 41 de la LIR y no necesariamente se encuentra alineado al valor patrimonial ni con el valor de mercado de la participación social. 2.1.4. Correcta aplicación de la facultad de tasación establecida en el artículo 64 del Código Tributario. Señala que es indudable que el precio normal de las acciones está reflejado en el patrimonio de la empresa emisora, en consecuencia, cabe practicar la tasación cuando el precio pactado por las partes se aleja del valor patrimonial, en este caso expresado en el acuerdo de accionistas celebrado sólo algunos días antes de acordarse la venta de las acciones. Así, a su juicio era absolutamente procedente aplicar la facultad de tasación, medida que constituye una facultad que la ley entrega al Servicio de Impuestos Internos y, por lo tanto, es a este Servicio al que le corresponde, en derecho, ejercerla y determinar, en los hechos, si ha de hacerse o no, y si decide hacer uso de ella, serán los parámetros que le entreguen los antecedentes probatorios los que habrán de servir de base para la fijación del valor real. Explica que precisamente para dotar de ante• cedentes al Servicio es que el contribuyente, en su oportunidad, fue notificado y citado ante el Servicio, sin embargo, asegura que los elementos de juicio tenidos a la vista, permitieron arribar al valor fijado mediante la Resolución N° 139 del 31/07/2007 ascendente a $ 9.926.852.024, suma equivalente al 99,99% de la participación en el patrimonio de la sociedad EPSA emisora de los títulos considerando el valor de la entidad al 03/12/2004. 78 Timbre Electrónico Hace presente además, que con el ejercicio de la facultad de tasación no se considera la venta de las acciones como ilícita, sino que atendida la necesidad de que su valor sea real y adecuado, en el caso que el Servicio de Impuestos Internos estime fundadamente que no lo es, tiene facultades para llevar a cabo la tasación, conforme lo autoriza el inciso 3º del artículo 64 del Código Tributario, como ocurrió en el AT 2005. Sostiene que es el Servicio de Impuestos Internos, frente a una operación de venta como la examinada, quien debe realizar la estimación del valor corriente en plaza o el que normalmente se cobra en convenciones similares a las cuestionadas, considerando para ello las circunstancias en que se realiza la operación, y, si el contribuyente no estuvo de acuerdo con dicha estimación, entonces es él quien debió probar que tal determinación no correspondía a dichos parámetros, vale decir, en él recayó el peso de la prueba, que por lo demás corresponde a la regla general en materia tributaria, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 21 del Código Tributario. Dado lo anterior, asegura que no puede estimarse vulnerada la norma contenida en el inciso 3º del artículo 64 del Código Tributario por haber realizado el Servicio de Impuestos Internos la tasación reprochada, pues es precisamente dicha norma la que lo autoriza para efectuarla en los casos que ella misma contempla, así por lo demás se habría pronunciado la Corte Suprema en autos Rol N° 1240-2005 con ocasión de un Recurso de Casación en el Fondo interpuesto por la sociedad Inversiones y Negocios Corporativos S.A. (B) OTRAS CONSIDERACIONES RELEVANTES Y NECESARIAS DE EFECTUAR: Señala que luego de haberse hecho cargo, en forma precisa y directa, de las alegaciones del reclamante, indicará a continuación las razones o circunstancias por las cuales se sostiene la legalidad, procedencia y justicia de la Resolución impugnada: I. IMPOSIBILIDAD LEGAL DE AUDITAR. Facultades Privativas del Servicio de Impuestos Internos. Señala que el artículo 1° del Decreto con Fuerza de Ley N° 7, que fija el texto de la Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos, prescribe: "Corresponde al Servicio de Impuestos Internos la aplicación y fiscalización de todos los impuestos internos actualmente establecidos o que se establecieren, fiscales o de otro carácter en que tenga interés el Fisco y cuyo control no esté especialmente encomendado por la ley a una autoridad diferente". En este mismo sentido, el artículo 1° del Código Tributario expresa: "Las disposiciones de este Código se aplicarán exclusivamente a las materias de tributación fiscal interna que sean, según la ley, de la competencia del Servicio de Impuestos Internos". Explica que para ejercer estas atribuciones, la ley ha otorgado al Servicio de Impuestos Internos diversas facultades destinadas a comprobar la exactitud de las declaraciones de impuestos presentadas por los contribuyentes, habida cuenta de que opera en nuestro país el sistema de autodeterminación de la obligación tributaria por parte de los contribuyentes. Así, el Párrafo lo del Título IV del Libro Primero del Código Tributario contiene normas destinadas a este fin, como el artículo 59, 60, 63 Código Tributario. De acuerdo a las normas citadas asegura que se colige que la regla general que rige el ordenamiento tributario chileno es el de la autodeterminación de impuestos, sin perjuicio de las facultades del Servicio de Impuestos Internos para determinar, de modo heterónomo, diferencias impositivas en caso de que esta autodeterminación no se ajuste a la Ley. Afirma que este procedimiento de revisión de la autodeterminación de impuestos y del eventual acertamiento tributario que pueda realizar el Servicio de Impuestos Internos, es de naturaleza administrativa, de modo que no correspondería trasladar dicha revisión a la sede 79 Timbre Electrónico judicial. Así, señala que, constituyendo la instancia jurisdiccional una etapa de revisión de lo actuado por el organismo fiscalizador en la etapa administrativa, no constituye una nueva instancia de auditoría, pues ella por mandato legal es competencia de este último efectuando las verificaciones necesarias sujeto a la metodología propia de dicho procedimiento. Diferencia entre el proceso judicial y el administrativo. Asegura que la razón de fondo de lo anterior, es que, por una parte, la autoridad administrativa lleva a la práctica su fiscalización mediante una auditoría tributaria y como auditoría que es, se utilizan principios, procedimientos y estándares propios de esta técnica, lo que esencialmente implica y permite una revisión inicial en base a muestras, donde además el fiscalizador tiene a su disposición las facultades fiscalizadoras del Servicio de Impuestos Internos para requerir información de terceros y a su alcance toda la información que proveen los sistemas informáticos de este Servicio. En tanto, una revisión judicial no puede obrar mediante muestreo, debe cumplir con un estándar de rigurosidad mucho más exigente, desde que debe hacerse cargo de todas las defensas y argumentos de ambas partes, y ponderar toda la prueba rendida, no puede requerir información de terceros ni exigir mayores documentos, ni tampoco tiene acceso a los sistemas informáticos de este Servicio. Sostiene entonces que la diferencia entre ambos procesos de percepción de los hechos (por juicio y por auditoría) radica en que la auditoría se trata de una pesquisa, de una investigación, mientras un juicio de corte civil es un debate concentrado y relativo a puntos particulares. Por lo anterior, no sería asequible realizar una auditoría tributaria en esta etapa (porque no existen ni los medios, ni las facultades ni el fin de investigar). A su juicio, al no estar el tribunal, facultado para realizar auditorías, para acreditar costos y/o gastos deberá revisar estos uno por uno, debiendo explicar en la sentencia por qué y cómo se validan total o parcialmente. Explica que lo que se viene argumentando es que el Tribunal no está autorizado para revisar los montos más grandes de una cuenta contable y validar toda ésta, por ejemplo, si se llega a concluir que una pérdida por mil millones está acreditada, tendrá que explicarse en la sentencia todas y cada una de las partidas que la conforman y los medios de prueba que acompaña el contribuyente para acreditarla, labor que no parece factible de llevar a cabo, materialmente. Objeto del Presente Procedimiento. Indica que de acuerdo a lo revisado, y como se ha señalado en otros apartados de esta contestación, sólo cabe concluir que, siendo la auditoría tributaria una facultad exclusiva del Servicio de Impuestos Internos -y ante la imposibilidad material de revisar la composición total y completa de cada una de las cuentas contables mediante las cuales se obtiene el respectivo resultado tributario, en los términos explicados en el párrafo precedente- la instancia jurisdiccional debiese ser de revisión de lo actuado por el organismo fiscalizador en la etapa administrativa, y no una instancia de auditoría, pues como vimos ella, por mandato legal, es competencia de este último. Por ello, a su juicio, debiésemos entender que el objeto del presente procedimiento es la revisión de la suficiencia de los supuestos en que se basa el acto administrativo reclamado al momento en que éste fue dictado. Así lo habría entendido la propia Corte Suprema en su Oficio N°4-2012 de 04/01/2012 (considerando segundo inciso segundo), donde señaló, en pleno, expresamente que: "Atendida la naturaleza del juicio tributario, lo que se pretende impugnar por esta vía de reclamación no es la existencia u ocurrencia del hecho económico, sino más bien la legalidad formal y de fondo de la actuación del ente fiscalizador, en orden a la declaración 80 Timbre Electrónico del contribuyente o los antecedentes en que se funda, el actuar oportuno de la administración tributaria y la forma en que ella actúa, el ámbito de competencia fiscalizadora, el procedimiento de determinación de las diferencias que dieron origen al juicio tributario, la notificación, entre otras." También cita una sentencia dictada por la Tercera Sala de la Excelentísima Corte Suprema, con fecha 15 de diciembre de 2011, en causa Rol N°6160-2009, en donde se dejaría establecido que lo que se debe determinar en autos es si al momento de emitir la resolución objeto de reclamo el Servicio contaba con los antecedentes necesarios para poder resolver favorablemente la solicitud de devolución invocada. Así, la referida sentencia en su considerando sexto señalaría lo siguiente: "que como es posible advertir, la contienda en este caso, a diferencia de lo que se argumenta en el recurso, se centró en determinar si se acreditó o no al momento de resolverse por el Servicio de Impuestos Internos la solicitud de devolución planteada, la existencia de los requisitos del artículo 17 N°7 de la Ley sobre Impuesto a la Renta que fuera invocado, determinándose en estos autos que ello no aconteció, de manera que al confirmar los jueces del fondo la sentencia de primer grado que rechazó la reclamación interpuesta en contra de la decisión de no dar lugar a dicha solicitud no han incurrido en los errores de derecho denunciados, motivo por el cual el recurso de casación en el fondo no puede prosperar" 1. VALIDEZ DE LA LIQUIDACIÓN. Al respecto se hacen presentes las circunstancias que se indican: Señala que la Resolución constituye un acto idóneo para finalizar la revisión y redeterminar administrativamente el resultado tributario, es válida porque fue dictada conforme a derecho y legalmente notificada, no concurren a su respecto vicios que obsten su eficacia jurídica. Arguye que la Resolución reclamada fue válidamente emitida y notificada al contribuyente, dentro del plazo de prescripción que establece el artículo 200 del Código Tributario, cuestión no controvertida en autos. De ese modo se puso efectivamente en conocimiento del reclamante la actuación administrativa, objetivo fundamental que se logró acabadamente. Sostiene que en razón del principio "tempus regim actum", la validez del acto administrativo debe ser apreciada de modo estático conforme a las directrices, normativas vigentes al tiempo de su dictación y a los motivos o fundamentos de hecho existentes y verificados en dicha oportunidad. Todo ello sin perjuicio de la presunción de legalidad que acompaña a los actos administrativos. Así, la invalidez de un acto dependería de la existencia de un vicio de incidencia anulatoria al tiempo de su dictación. De otro modo, se produciría el absurdo de que un acto deviniera inválido, en razón de circunstancias verificadas con posterioridad. 2. La Resolución contiene fundamentación suficiente. Entiende que la actuación reclamada se encuentra adecuada y suficientemente fundada, en ésta se habría indicado clara y particularmente las razones del rechazo parcial de la partida pérdida tributaria de arrastre. En ese sentido señala que la actuación se funda en lo prescrito por el artículo 21 del Código Tributario que obliga al contribuyente a dar prueba de la veracidad de su declaración. La Resolución impugnada fue precedida de respectivo requerimiento de antecedentes respecto de la cual el contribuyente respondió acompañando antecedentes. 81 Timbre Electrónico Explica que la circunstancia que constituye el motivo o fundamento de la dictación del acto administrativo, esto es, el sustrato de hecho en el que se apoya, el que fue constatado, adecuadamente calificado y apreciado en su oportunidad, fue la dictación de actuaciones administrativas previas que obedecieron a la falta de acreditación e improcedencia de los gastos y costos que conformaron el resultado tributario correspondiente al AT 2005, que posteriormente el contribuyente reconoce año a año mediante la rebaja de la pérdida tributaria de arrastre. Las resoluciones oportunamente emitidas y notificadas incidieron en la determinación de los resultados de los respectivos años tributarios. Sin embargo, respecto del AT 2013 resultó necesario justificar, al igual que el resto de los gastos, la pérdida tributaria de arrastre reconocida conforme el artículo 31 N° 3 de la LIR, lo que no pudo hacer el contribuyente atendido que ésta ya se encontraba ajustada administrativamente. 3. Acreditación del resultado tributario correspondiente al AT 2013 y de la pérdida de arrastre declarada. Asegura que constituye un hecho no controvertido que el contribuyente se encuentra obligado a acreditar su renta efectiva mediante contabilidad completa y fidedigna. Señala que el inciso final, del artículo 68 de la LIR, dispone que la contabilidad completa constituye el régimen general para que los contribuyentes acrediten las rentas que obtengan, salvo situaciones excepcionales contempladas en los incisos 1°, 2°, y 3°, letras a) y b), del mismo artículo, así como en otras normas legales, como por ejemplo, en el artículo 14 ter de la LIR. 3.1. Indica que a pesar de que el concepto de contabilidad no se encuentra definido en la ley tributaria, los artículos 16 al 20 del Código Tributario establecen algunas normas de carácter contable tributario. Agrega que considerando que el objetivo de la contabilidad es proveer de información cuantitativa y oportuna, estructurada y sistemática sobre las operaciones de una entidad, los estados financieros constituyen el medio por el cual la información cuantitativa acumulada, procesada y analizada, es periódicamente comunicada a aquellos que la usan, entre ellos el balance general o estado de situación financiera y el estado o cuenta de resultado que indica cómo por la operación de la entidad económica, ha variado dicho patrimonio durante un período específico. Añade que el Código de Comercio dispone sobre la materia en su artículo 25 que: "Todo comerciante está obligado a llevar para su contabilidad y correspondencia, diferentes registros entre ellos: i) El libro Diario; ii) El libro mayor o de cuentas corrientes; iii) El libro de balances; y iv) 4° El libro copiador de cartas. Finalmente, señala que el Servicio de Impuestos Internos ha sostenido que en general, los contribuyentes obligados a llevar contabilidad fidedigna, deben hacerlo mediante un sistema de contabilidad completa, es decir, aquella que comprende los libros Caja, Diario, Mayor e Inventario y Balances o sus equivalentes, sin perjuicio de los libros auxiliares que exija la ley o el mismo Servicio, tales como el libro de Ventas Diarias, el de Remuneraciones, Registro de Activo Fijo, Fondo de Utilidades Tributarias, etcétera. Asimismo, el Director Nacional debidamente facultado para interpretar administrativamente las normas tributarias conforme el Artículo 6 letra A) N° 1 del Código Tributario, ha instruido que la contabilidad fidedigna es aquella que se ajusta a las normas legales y reglamentarias vigentes y registra fiel, cronológicamente y por su verdadero monto las operaciones, ingresos y desembolsos, inversiones y existencia de bienes relativos a las actividades del contribuyente que dan origen a las rentas efectivas que la ley obliga acreditar, excepto 82 Timbre Electrónico aquellas partidas que la ley autorice omitir su anotación. Para la calificación de la contabilidad como fidedigna se requiere que las operaciones registradas en ella estén respaldadas por la correspondiente documentación de sustento. En definitiva, señala que el contribuyente se encuentra obligado a acreditar y justificar la deducción de una pérdida tributaria, del período o de ejercicios anteriores, mediante la contabilidad fidedigna conformada por los registros antes indicados, incluyéndose los libros de carácter auxiliar que otras normas legales han hecho exigibles, como por ejemplo, el de remuneraciones, de compras y ventas, el libro FUT, etc. 3.2. De esta forma, explica que si el contribuyente declara un resultado pérdida tributaria y una pérdida de arrastre, debe acreditar con contabilidad fidedigna (aquel resultado y partida), la que incluye no sólo los libros de contabilidad con los respectivos asientos contables que den cuenta de las operaciones que generan la utilidad, gastos o pérdida del ejercicio, sino que adicionalmente con la documentación que de sustento. La pérdida de arrastre, la que en este caso se encontraba determinada administrativamente mediante las Resoluciones Ex. N°139, del 31 de julio de 2007 y N° 6400/279, del 22 de diciembre de 2009, correspondiendo que las determinaciones posteriores se ajustasen a ella. 3.3. Consideraciones respecto de la presentación de antecedentes fundantes de la pretensión por parte del reclamante, con el objeto de obtener un fallo favorable. Señala que de acuerdo al artículo 21 del Código Tributario, el contribuyente debió probar con los documentos, libros de contabilidad u otros medios que la ley establezca, en cuanto sean necesarios u obligatorios para él, la verdad de sus declaraciones o la naturaleza de los antecedentes y monto de las operaciones que deban servir para el cálculo del impuesto. Agrega que en virtud de dicha norma el Servicio no podrá prescindir de las declaraciones y antecedentes presentados o producidos por el contribuyente y liquidar otro impuesto del que ellos resulten, a menos que esas declaraciones, documentos, libros o antecedentes no sean fidedignos. Asimismo, para obtener que se anule o modifique la liquidación o reliquidación, el contribuyente deberá desvirtuar con pruebas suficientes las impugnaciones del Servicio, en conformidad a las normas pertinentes del Libro Tercero del Código Tributario, dentro del cual se encuentra inserto el Procedimiento General de Reclamaciones, conforme al cual se sustancia la presente causa. Considera que la acción establecida en el artículo 123 y siguientes del Código Tributario es concebida dentro de un procedimiento que ampara a un reclamante que estima que la administración no ha ponderado suficientemente los antecedentes puestos a disposición de la autoridad administrativa, y entonces solicita al tribunal especial los considere como en derecho corresponda, esto es, que revise lo resuelto por el órgano fiscalizador; sin embargo, sostiene que no se trataría de que, aportando en instancia judicial antecedentes que no fueron conocidos por la administración al momento de emitir su pronunciamiento reclamado, requiera del juez una determinación de impuestos, pues de esta manera le estaría solicitando a un órgano jurisdiccional que despliegue una actividad administrativa, cuestión que repugna a las disposiciones que otorgan al Servicio de Impuestos Internos, de manera excluyente, la aplicación y fiscalización de todo los Impuestos Internos, conforme a lo dispuesto en el artículo 1° del Código Tributario y el 1° del DFL N° 7 de 30 de septiembre de 1980. Así en opinión su opinión, el ámbito en que debe ejercerse la Jurisdicción del Tribunal Tributario y Aduanero se encuentra determinado por el acto recurrido. En el caso sub lite, dicho acto está constituido por la integridad de la Resolución Ex. N° 3535 del 29/04/2014, 83 Timbre Electrónico la que expresamente indica que su dictación obedeció a que el contribuyente no se ajustó, al declarar la pérdida tributaria de arrastre determinada administrativamente. 3.4. advierte que existen diversos fallos de los Tribunales Tributarios y Aduaneros, los . cuales se han pronunciado respecto de casos similares en que el contribuyente pretendió hacer valer su pretensión por medio de la presentación en sede judicial, de documentación que no tuvo a la vista el Servicio al momento de la auditoría realizada y posterior emisión del acto reclamado Hace presente que la Excelentísima Corte Suprema, apropósito de la tramitación de un proyecto de ley que modifica la ley 20.322., que establece la jurisdicción tributaria y aduanera, manifestó lo siguiente: "Atendida la naturaleza del juicio tributario, lo que se pretende impugnar por esta vía de reclamación no es la existencia u ocurrencia del hecho económico, sino más bien la legalidad formal y de fondo de la actuación del ente fiscalizador, en orden a la declaración del contribuyente o los antecedentes en que se funda, el actuar oportuno de la administración tributaria y la forma en que ella actúa, el ámbito de competencia fiscalizadora, el procedimiento de determinación de las diferencias que dieron origen al juicio tributario; la notificación, entre otras”. Asegura que el acto en su integridad tiene mérito suficiente, toda vez que la Resolución se ha fundado legítimamente en los datos que el contribuyente consignó en su declaración de Impuestos a la Renta. Estima pertinente hacer notar que el eventual aporte de nuevos antecedentes, destinados a desvirtuar la actuación reclamada, correspondería a aquellos que no fueron conocidos por la administración al tiempo de su dictación. Por lo tanto, considera que el objeto del juicio consiste en determinar si el motivo del acto administrativo, esto es, los fundamentos de aquél se encuentran ajustados a Derecho, atendidos los antecedentes tenidos a la vista por el Servicio de Impuestos Internos a la fecha de su emisión. Para tales efectos señala que debe considerarse que la Resolución cuya reclamación se conoce en autos, se encuentra plenamente justificada, se funda en los artículos 29 al 33, 84 y 97 de la LIR, se ha originado como consecuencia de un proceso de auditoría, que cumple con todos los requisitos de forma y de fondo, toda vez que fue practicada por los funcionarios competentes para emitir tal acto administrativo, que fue debida y oportunamente notificada, lo que no se ha controvertido por el actor, y no concurriría a su respecto ningún vicio que afecte su validez. Así la Resolución se basta a sí misma, en su emisión y posterior notificación se procedió con apego a las normas legales vigentes y a los antecedentes de hecho con que contaba el órgano fiscalizador al momento de su emisión. La actuación administrativa fue precedida de la debida información, requerimiento y oportunidad concedida al contribuyente para justificar el monto de la pérdida tributaria de arrastre declarada. El acto administrativo impugnado refiere fundamentos de hecho y derecho adecuados pertinentes y consistentes con las actuaciones previas del reclamante y del mismo órgano fiscalizador. PETICIONES CONCRETAS. 1.- Se rechace íntegramente el reclamo. 2.- Se confirme la Resolución Ex. N° 3535 emitida el 29 de abril de 2014 y con ello la determinación administrativa de la pérdida tributaria del AT 2013. 3- Se condene expresamente en costas al reclamante. 84 Timbre Electrónico DOCUMENTOS ACOMPAÑADOS POR EL SII. 1- Declaración Jurada Anual de Impuestos a la Renta correspondiente al Año Tributario 2013 contenida en el Formulario 22 Folio N° 227653893. 2- Acta de Recepción N° 588013034013 de fecha 06/11/2013. 3- Página de eventos asociados a la Operación Renta AT 2013. 4- Copia de la Resolución Exenta N° 139, del 31 de julio de 2007. 5- Copia de la Resolución Exenta N° 6400/279, del 22 de diciembre de 2009. CONTENIDO Y DILIGENCIAS DEL PROCESO: A fojas 1 rola ORD N° 130 de fecha 6 de agosto de 2014 que remite expediente de causas acumuladas Roles N°s: 10.816-07RR y 10.029-10RR, remitido por la Jefe del Departamento de Procedimientos Administrativos Tributarios de la Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro, don Hermán Tapia Canales. A fojas 2 y siguientes rola escrito de reclamo de fecha 12 de octubre de 2007 interpuesto ante el Tribunal Tributario de la Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro del SII, en contra de la Resolución N° 139 de fecha 31 de julio de 2007 A fojas 156 rola escrito de reclamo de fecha 6 de abril de 2010 interpuesto ante el Tribunal Tributario de la Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro del SII en contra la Resolución N° 6400 de fecha 22 de diciembre de 2009. A fojas 235 rola resolución de doña Silvia León Moreno Directora Regional de la Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro del SII, mediante la cual se determina acumular la causa Rol 10.029-10 RR AL reclamo causa Rol 10.816-07 RR, tramitadas en ese entonces en dicha Dirección Regional. A fojas 236 rola escrito de doña Karen Olguín Vargas, abogada en representación de la reclamante, mediante el cual hace uso de la opción establecida en el artículo 1° N° 3, letra a y b de la ley 20.752 de 28 de mayo de 2014. A fojas 237 rola resolución de doña Silvia León Moreno, Directora Regional de la DRMSC, mediante la cual hace lugar al derecho de opción ejercido por la reclamante a fojas 236 y ordena la remisión del expediente a este Tribunal Tributario y Aduanero. A fojas 250 rola resolución de fecha 18 de agosto de 2014, complementada por resolución de fecha 8 de septiembre del mismo año, mediante la cual se tienen por interpuestos los reclamos tributarios de fecha 12 de octubre de 2007 en contra de la Resolución N°139 de fecha 31 de julio de 2007 y de fecha 6 de abril de 2010 en contra de la Resolución N° 6400 de fecha 22 de diciembre de 2009. A fojas 254 rola escrito de fecha 1 de octubre de 2014 mediante el cual el SII evacua el traslado de los reclamos. 85 Timbre Electrónico A fojas 290 rola escrito de fecha 20 de octubre de 2014 mediante el cual la reclamante solicita acumular a este procedimiento la causa RUC 14-90001369-9, RIT GR-18-00411- 2014 tramitada, hasta ese entonces, en el 4° Tribunal Tributario y Aduanero. A Fojas 305 y con fecha 25 de febrero de 2015 se resuelve hacer lugar a la solicitud de acumulación de autos de fojas 290. A fojas 312 rola escrito de reclamo de fecha 14 de agosto de 2014, interpuesto por Carlos Martínez Concha en contra de la Resolución N° 3535, de fecha 29 de abril de 2014, ante el 4° Tribunal Tributario y Aduanero de la Región Metropolitana. A fojas 344 rola escrito de fecha 17 de septiembre de 2014 mediante el cual el SII evacua el traslado del reclamo conferido a fojas 339. A fojas 377 rola resolución que recibe la causa a prueba. A fojas 408 rola escrito de fecha 13 de octubre de 2015 mediante el cual el SII acompaña Informe N° 303-3 de fecha 12 de septiembre de 2014 emitido por el Departamento de Fiscalización de Medianas y Grandes Empresas. A fojas 411 rola escrito del SII de fecha 13 de octubre de 2015 mediante el cual acompaña “Carpeta de Auditoría”, de fiscalización efectuada por el segundo Departamento de fiscalización de Medianas y Grandes Empresas, Grupo N° 13, de la XV Dirección Regional Santiago Oriente, la que concluyó con la emisión de la Resolución N° 3535 de fecha 29 de abril de 2014, correspondiente al AT 2013. A fojas 739 rola escrito del SII de fecha 13 de octubre de 2015 mediante el cual acompaña “Carpeta de Auditoría”, de fiscalización efectuada por el ex Departamento de fiscalización Selectiva, actual Departamento de fiscalización de Medianas y Grandes Empresas, que concluyó con la emisión de la Resolución N° 6400 de fecha 22 de diciembre de 2009. A fojas 817 rola escrito del SII de fecha 13 de octubre de 2015 mediante el cual acompaña “Carpeta de Auditoría”, de fiscalización efectuada por el ex Departamento de fiscalización Selectiva, actual Departamento de fiscalización de Medianas y Grandes Empresas, que concluyó con la emisión de la Resolución N° 139 de fecha 31 de julio de 2007. A fojas 1006 rola acta de audiencia testimonial de fecha 28 de marzo de 2016. A fojas 1008 rola escrito de la reclamante de fecha 24 de marzo de 2016 mediante el cual reitera determinados documentos y acompaña otros que indica. A fojas 1146 y con fecha 23 de diciembre de 2016 se resuelve Autos para Fallo. Y CONSIDERANDO: I. RECLAMO DE FECHA 12 DE OCTUBRE DE 2007 EN CONTRA DE LA RESOLUCIÓN N° 139 DE FECHA 31 DE JULIO DE 2007. PRIMERO: Que, respecto de la Resolución N° 139 de fecha 31 de julio de 2007, la reclamante sostiene en síntesis lo siguiente: Aspectos de Forma 1.- Nulidad por falta de fundamentos. 86 Timbre Electrónico Señala que las Resoluciones que el SIl dicta resolviendo asuntos tributarios, así como todo otro acto emanado de dicho organismo, son actos administrativos que no se encuentran exentos de cumplir los requisitos de existencia y validez de dicha especie de actos jurídicos. Así, deben tener una causa, un objeto, y ser una manifestación de voluntad de la Administración Pública. La causa de los actos administrativos está constituida por la motivación que amerita la expedición del acto, o lo que es lo mismo, los fundamentos de hecho o de derecho que lo motivan. Agrega que la Resolución N° 139, no se encontraría apoyada sobre la base de ningún fundamento legal, no se realizaría ningún análisis de los antecedentes de hecho y de los fundamentos de derecho que en definitiva sustentan la decisión de rechazo de la pérdida tributaria declarada en los períodos indicados y en consecuencia, al no contener el más mínimo fundamento, la resolución no cumple con los requisitos establecidos por la Constitución Política del Estado y en diversos cuerpos normativos, siendo en consecuencia una resolución que adolece de un vicio de nulidad de derecho público. Así la Resolución impugnada vulneraría lo establecido en el artículo 8° de la Constitución Política, el artículo 2 y 12 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (Ley 18.575), así como los artículos 11, 16 y 41 inciso 4° de la ley 19.880 que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado y finalmente vulneraría el artículo 7° de la Constitución. Por todo lo anteriormente señalado concluye que la Resolución N° 139 adolece de Nulidad de Derecho Público. 2.- Prescripción. Señala que sin perjuicio de la solicitud de nulidad de la Liquidaciones reclamadas y conforme con el mérito del artículo 136 del Código Tributario, debe declararse que la Resolución N° 139 ha sido notificada fuera de los plazos de prescripción establecidos en la ley. Indica que la prescripción de la acción fiscalizadora se encuentra contenida en el inciso primero del artículo 200 del Código Tributario del cual se desprende que el SIl posee un plazo de 3 años, contados desde la expiración del plazo legal en que debió haberse efectuado el pago de un impuesto, para proceder a liquidarlo, revisar su liquidación o girarlo. Expone que en el caso en que se produzca la emisión de una citación al contribuyente, el plazo de 3 años se aumenta a tres meses más, teniendo presente que de acuerdo a lo señalado en el artículo 63 del Código Tributario inciso 3°, esta ampliación sólo se extiende respecto de los impuestos que deriven de las operaciones individualizadas en la citación. Así el plazo para fiscalizar se inicia al expirar el lapso para efectuar el pago del impuesto de que se trate y se extiende, por regla general, por tres años ampliables por tres meses, en caso que medie citación, más el plazo de la prórroga para su contestación, en caso que ésta haya sido solicitada por un contribuyente y otorgada por el Servicio. Agrega que resulta fundamental en esta situación la forma de computar el plazo de prescripción para determinar cuándo se inicia el término legal de tres años y tres meses aplicable a este respecto. A continuación, cita el artículo 69 y 72 de la Ley sobre Impuesto a la Renta señalando que en virtud de tales artículos la expiración del plazo legal para efectuar el pago del impuesto corresponde al último día hábil del mes de abril de cada año. Por tanto, el cómputo del plazo de tres años y tres meses principia el 30 de abril de 2004 y concluye el día 30 de julio de 2007. 87 Timbre Electrónico Aclara que lo anterior se debe a que el artículo 48 del Código Civil dispone que los plazos de meses han de ser completos, lo que implicaría que el primer y último día del plazo deberá tener un mismo número en el respectivo mes. En consecuencia, si el cómputo del plazo de tres meses principia el día 30 del mes de abril (fecha que expira el plazo legal para su pago), a la medianoche del 30 de julio del mismo año vencerá el plazo para ejercer acciones de liquidación. A continuación, cita el artículo 48 del Código Civil. Asegura que dado lo anterior no puede sino concluirse que la determinación de impuestos por el Año Tributario 2004 de OHL Concesiones Chile S.A. es improcedente, toda vez que dichos impuestos serían determinados en relación al ejercicio de una facultad de tasación prescrita. Asegura entonces que señalando el artículo 200 del Código Tributario que el cómputo del plazo de tres años principia desde la expiración del plazo legal en que debió pagarse el impuesto correspondiente, esto es el 30 de abril de 2004, el término en la ley para que el Servicio de Impuestos Internos liquide y gire impuestos se mantiene vigente hasta el 30 abril de 2007. Agrega que habiendo mediado el trámite de citación (sin que se haya concedido prórroga para su respuesta) este plazo se aumenta tres meses más, expirando en definitiva el día 30 de julio de 2007. De esta manera y dado que la notificación de la Resolución N °139, fue notificada el día 31 de julio de 2007, la acción del SII se encontraría ejercida fuera de los plazos de prescripción ya indicados, situación que constituye fundamento suficiente para que así se declare conforme al artículo 136 del Código Tributario. 3- (Aspectos de Fondo de la Resolución N° 139) La tasación ejercida por el Servicio en la Resolución N° 139 no se ajusta a los valores indicados en el artículo 64 del Código Tributario. Señala que para que el SII proceda a aplicar la facultad de tasación establecida en el artículo 64 del Código Tributario, es necesario que se den los siguientes requisitos copulativos: a) Que se trate de la enajenación de una especie mueble, corporal o incorporal. b) Que el precio o valor asignado a dicha enajenación sea uno de los elementos que sirva de base para determinar un impuesto. c) Que el precio o valor asignado a dicha enajenación sea notoriamente inferior al valor de mercado o los que normalmente se cobran en convenciones de similar naturaleza. d) El precio o valor asignado a la enajenación debe ser considerado en relación a las circunstancias en las que se realiza la operación. Si faltase uno cualquiera de estos requisitos el SII se vería impedido de ejercer esta facultad, toda vez que se trataría de una norma de derecho estricto. Por otra parte, cita el Oficio N° 1395 de fecha 23 de mayo de 1995, donde el SII reconocería que el artículo 64 del Código Tributario exigiría para el ejercicio de la facultad de tasar, que necesariamente deba establecerse el valor comercial o de mercado de las acciones en cuestión. A continuación, cita y explica un concepto de precio o valor de mercado, en un mercado perfectamente competitivo, señalando además que el SII aceptaría dicho concepto técnico, lo que quedaría de manifiesto en la Circular N° 62 de fecha 15 de octubre de 2017. 88 Timbre Electrónico De esta forma de acuerdo con lo establecido en el artículo 64 del Código Tributario, en caso que se enajenen bienes a un precio inferior a los corrientes en plaza o de los que normalmente se cobren en convenciones de similar naturaleza, el SII puede tasar la operación, pero considerando siempre como referente de tasación las circunstancias en que se realiza la operación. Sobre lo anterior, a modo de ejemplo explica que en el caso de acciones de sociedades anónimas abiertas y cuyos títulos de dominio se transan en una bolsa de valores, determinar el valor comercial o de mercado de éstas es bastante sencillo, toda vez que el precio de estas acciones corresponderá generalmente al valor en que éstas se transan diariamente en la bolsa, precio que es determinado por factores como la oferta y demanda, los que son en este caso de conocimiento público. Situación distinta es la que afectaría la determinación del precio de las acciones para el caso de las sociedades anónimas cerradas. En tal situación, no resultaría tan sencillo determinar el valor de mercado, puesto que éstas no se transan en bolsa, y, por ende, no existe un referente público que posibilite realizar una comparación. De esta forma, asegura que un parámetro de mercado válido a tener en consideración al momento de la determinación del valor comercial debe ser sin duda el valor patrimonial que presenta la sociedad. Agrega que desde la perspectiva contable-financiera, el patrimonio de una sociedad está constituido por el conjunto de bienes, derechos y obligaciones de la empresa con los que cuenta para llevar a cabo sus operaciones diarias, situación que debería reflejar la realidad económica que tiene la empresa. Así el patrimonio de una sociedad generalmente estará compuesto por las cuentas que indican el capital social, la revalorización del capital social, los resultados acumulados de la compañía y el resultado del ejercicio. Considerando lo anteriormente señalado al momento en que la contribuyente realizó la venta de las acciones de Estacionamientos Providencia S.A., tendría el siguiente escenario: -Al 30 de noviembre de 2004, la sociedad Estacionamientos Providencia S.A. tenía un capital social de $16.815.439.815, divido en 156.100 acciones. - Con fecha 3 de diciembre de 2004, se celebró Junta Extraordinaria de Accionistas de Estacionamientos Providencia S.A., en la que se acordó la disminución del capital social, de la suma de $16.815.439.815, dividido en 156.100 acciones, a la de $9.927.844.808, dividido en las mismas156.100 acciones. - luego de la disminución de capital desde $16.693.444.213 a $9.927.844.808, el patrimonio financiero de Estacionamientos Providencia ascendía a $4.040.941.732. - Con fecha 29 de diciembre de 2004, OHL Concesiones Chile S.A. vendió a Constructora e Inmobiliaria Huarte Limitada, la totalidad de sus acciones en Estacionamientos Providencia S.A. (99,99%). El precio de la venta ascendió a la suma de $4.021.877.056. Así queda de manifiesto que el valor de venta de las acciones de Estacionamientos Providencia S.A. se ajustó al valor patrimonial (tanto financiero como tributario) que la compañía tenía al momento en que se procede a realizar su enajenación. Al momento en que se realizó la venta de la sociedad Estacionamientos Providencia S.A. existía una coincidencia entre los valores que representaban su patrimonio financiero - $4.040.941.732-, el patrimonio tributario -$4.057.950.184- y el precio de venta asignado a sus acciones -$4.021.877.056. 89 Timbre Electrónico La Resolución N° 139 no se ajusta a los requisitos establecidos por la normativa, ya que el SII sólo habría tomado en consideración el capital social de la compañía (el que en efecto ascendía a la suma de $9.927.844.808), cuenta que en ningún caso tiene la capacidad por sí misma de reflejar la realidad financiera, ni tributaria de Estacionamientos Providencia S.A. al momento de la venta de sus acciones. Por el contrario, afirma que la situación económica de la compañía quedaría claramente reflejada en el momento en que se aprecia la totalidad de las cuentas patrimoniales, y de donde se concluye forzosamente que el precio de venta de las acciones se encuentra en relación con el valor que tenía la compañía. Al realizar esta tasación, el SII, habría vulnerado las instrucciones contenidas en la normativa tributaria al ignorar de forma clara y evidente las circunstancias de hecho que rodearon la operación de compraventa de las acciones de Estacionamientos Providencia S.A., ignorando particularmente el valor patrimonial financiero y tributario que presentaba la compañía en el momento en que se procedió a su venta. Dado que el precio de transferencia de las acciones de Estacionamientos Providencia S.A. se condice perfectamente con el valor patrimonial tanto económico como tributario de la compañía, no queda más que concluir que las afirmaciones contenidas en la Resolución sólo pueden tenerse por desechadas, atendido que los valores asignados no son desmedidos ni desproporcionados, sino que un fiel reflejo de la realidad económica de la compañía al momento de la transacción. Así la pérdida ordinaria generada por la reclamante al momento de la venta de las acciones de Estacionamientos Providencia S.A., se encontraría ajustada a derecho, ya que el valor de enajenación de las acciones corresponde a parámetros de mercado que han sido ignorados por el SIl. SEGUNDO: Que, por su parte el SII se refiere a cada una de las alegaciones de la reclamante respecto de la Resolución N° 139 de fecha 31 de julio de 2007. En síntesis, señala lo siguiente: 1- En relación a que la Resolución N° 139 es Nula por Falta de Fundamentos Señala que no es efectivo atendido que desde los requerimientos que fundaron cada una de las observaciones, así como en las resoluciones se indica un detalle de los hechos, cruces de información efectuada por el organismo y procesos matemáticos que permiten alcanzar las cifras que se incorporan en cada acto. Señala que la determinación de la base imponible del Impuesto de Primera Categoría, debe efectuarse en los términos que prescriben los artículos 29 al 33 de la Ley sobre Impuesto a la Renta. Cada acto administrativo cuenta con los fundamentos de hecho y legales en la misma resolución, en la cual además se indicaría en un cuadro el detalle con el cálculo matemático. El órgano fiscalizador habría analizado cada uno de los Folios de Declaración de Impuesto a la Renta observados, correspondiente a cada año tributario y utilizando los artículos 29 a 33 de la Ley de Impuesto a la Renta Reliquidó el Impuesto a la Renta en los términos ajustados a derecho, por medio de operaciones aritméticas claras y detalladas, que expresan claramente el rechazo de la cuenta de pérdidas en los años tributarios que allí se señalan y que responden a los propios antecedentes acompañados al Servicio, los cuales fueron insuficientes al momento de la acreditación de las observaciones efectuadas. Sostiene que debidamente se fundamentó el rechazo, en que de acuerdo a los valores existentes en su contabilidad se determina un valor libro de las acciones de E.P.S.A. al 29 90 Timbre Electrónico de diciembre de 2004 de $10.350.263.721, valor que al contrastarlo con los $9.926.852.024 correspondiente al 99,99% de capital indicado en Escritura Pública de 29 de diciembre de 2004, se determina una Pérdida de $ 423.411.698, la cual se reconoce en la fiscalización y se deduce en la determinación de la Base Imponible del Año Tributario 2005, procediendo a agregarse la pérdida injustificada de $ 5.926.106.631, rebajada por el contribuyente, y que corresponde a un 57,26% del valor libro de las acciones E.P.S.A. Así, se habría rechazado fundadamente la pérdida de la operación originada por la venta de las acciones entre las empresas relacionadas, que afecta el resultado del Año Tributario 2005 y en los años Tributarios posteriores de acuerdo al siguiente detalle: Venta de Acciones de E.P.S.A. Inversión E.P.S.A. $ 993.700.507 Menor valor inversiones E.P.S.A. 187.710.620 C.C.M.M. Año 2002 Inversión E.P.S.A. (Art. 41 N° 8 L.I.R.) 9.451.289 Inversión E.P.S.A. (Compra Acc. 07/2003) 15.495.500.945 C.C.M.M. Año 2003 Inversión E.P.S.A. (Art. 41 N° 8 L.I.R.) 11.908.624 C.C.M.M. Año 2004 Inversión E.P.S.A. (Art. 41 N° 8 L.I.R.) 417.546.800 Inversión al 29/12/2004 17.115.818.785 Disminución de Capital E.P.S.A. -6.765.555.064 Sub - total 10.350.263.721 Capital indicado en Escritura pública fecha 29 diciembre 2004 9.927.844.808 99,99% -9.962.852.024 Pérdida en Venta de Acciones Determinada $ 423.411.698 2.- En Relación a la Prescripción de la Acción Fiscalizadora Señala que de los artículos 59, 63 y 200 del Código Tributario se desprende que por el simple hecho de notificarse la citación al contribuyente, se aumenta automáticamente en tres meses el plazo de prescripción de tres o de seis años, según el caso, que tiene el Servicio para liquidar, reliquidar o girar impuestos. Agrega que es de suma importancia observar que este aumento del plazo no es para liquidar, reliquidar o girar cualquier impuesto, sino exclusivamente los impuestos derivados de las operaciones que se indiquen determinadamente en la citación tratándose entonces de un plazo de meses al artículo 48 del Código de Procedimiento Civil señala: "Todos los plazos de días, meses o años de que se haga mención en las leyes o en los decretos del Presidente de la República, de los tribunales o juzgados, se entenderá que han de ser completos; y correrán además hasta la medianoche del último día del plazo." Por lo anterior, al tratarse de plazo de meses y tal como lo ha indicado el Servicio de Impuestos Internos, en la Circular 22 del 08 de marzo de 2002, Circular 73 del 11 de octubre de 2001 y especialmente por lo dispuesto en el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil, se computan los meses completos, venciendo inexorablemente el plazo para notificar la Resolución o actuación correspondiente al año tributario 2004, el día 31 de julio de 2007, fecha en la que se realizó la actuación reclamada. 3.- (Aspecto de Fondo) En Relación a que la Tasación ejercida por el SII en la Resolución N° 139 no se sujeta a los valores indicados en el artículo 64 del Código Tributario. 91 Timbre Electrónico Consta que, la operación consistió en la transferencia con fecha 29 de diciembre de 2004, por parte de OHL Concesiones S.A., a Constructora e Inmobiliaria Huarte Ltda., de la totalidad de las acciones que poseía en Estacionamientos Providencia S.A.., consistentes en la cantidad de 156.099 títulos accionarios, correspondientes al 99,99%, del total de las acciones en que se encuentra dividido el capital social de dicha compañía, por la suma de $4.021.877.056, siendo el costo tributario registrado en esa misma fecha de $10.350.263.721. Sostiene que OHL Concesiones S.A., enajenó a Constructora e Inmobiliaria Huarte Ltda., la totalidad de las acciones que poseía en " Estacionamientos Providencia S.A."., a un valor inferior al que poseía registrado tributariamente, generándose así la pérdida tributaria objetada. Consta que con fecha 05 de enero de 2005, se publicó en el Diario Oficial, Escritura del 29 de diciembre de 2004, misma fecha de la venta de las acciones, señalando en su extracto Notarial que en la Junta Extraordinaria de Accionistas de sociedad Estacionamientos Providencia S.A., celebrada el 3 diciembre 2004, se acordó disminuir el capital de la sociedad que asciende a $16.693.444.213, Modificando y alterando los estatutos por los siguientes "El capital de la sociedad es de $9.927.844.808 dividido en 156.100 acciones nominativas y sin valor nominal; Artículo Segundo Transitorio: El capital de la sociedad de $9.927.844.808 se encuentra dividido en 156.100 acciones nominativas y sin valor nominal, que incluye revalorización del capital propio al 31/12/2003 que asciende al valor negativo de $18.995.702, se entera y paga como sigue: a) Con $1.202.439.815 representadas por 1.000 acciones totalmente suscritas y pagadas; b) Con $15.510.000.000 representados por 155.100 acciones emitidas por la sociedad en Junta Extraordinaria de Accionistas de 2/7/2003 y ya suscritas por el accionista OHL Concesiones Chile S.A., por un valor de suscripción de $15.510.000.000 que el suscriptor se obligó a pagar en dinero efectivo dentro del plazo de 6 meses contados desde el 2/7/2003. La suma adeudada por el suscriptor OHL Concesiones Chile S.A. se pagará debidamente reajustada de acuerdo a la variación experimentada por la unidad de fomento desde la fecha de la respectiva suscripción hasta las de pago efectivo, todo en conformidad a lo acordado en la Junta Extraordinaria de Accionistas celebrada el 2/7/2003; e) Con reducción de capital de $6.765.599.405 acordada en Junta Extraordinaria de Accionistas celebrada 3/12/2004 en la que no se afectó la cantidad de acciones existentes". Afirma que de dichas escrituras se desprende con certeza que el precio de transferencia determinado para los títulos accionarios, se encuentra disminuido considerablemente, generándose así una pérdida indebida. Por lo anterior y conforme lo dispone el inciso tercero del artículo 64 del Código Tributario, se procedió a tasar el precio de la transferencia de dichos títulos accionarios en la suma de $9.927.844.808 que corresponde al monto del capital de la sociedad indicado en la escritura antes mencionada. El rechazo se fundamentó, en que de acuerdo a los valores existentes en su contabilidad se determina un valor libro de las acciones de E.P.S.A. al 29 de diciembre de 2004 de $10.350.263.721, valor que al contrastarlo con los $9.926.852.024 correspondiente al 99,99% de capital indicado en Escritura Pública de 29 de diciembre de 2004, se determina una Pérdida de $423.411.698, la cual se reconoce en la fiscalización y se deduce en la determinación de la Base Imponible del Año Tributario 2005, procediendo a agregarse la pérdida injustificada de $5.926.106.631, rebajada por el contribuyente, y que corresponde a un 57,26% del valor libro de las acciones E.P.S.A. 92 Timbre Electrónico Por lo anterior y conforme lo dispone el inciso tercero del artículo 64 del Código Tributario, se procedió a tasar el precio de transferencia de las acciones. TERCERO: Que, para una acertada resolución, nos referiremos a cada una de las alegaciones y defensas respecto de la Resolución N°139 de fecha 31 de julio de 2007. FALTA DE FUNDAMENTACION. CUARTO: Que, en cuanto a la falta de fundamentación de la Resolución N° 139, en primer término, es menester señalar que los requisitos de validez de todo acto administrativo son que sus órganos posean investidura regular, actúen dentro de su competencia y el acto se otorgue bajo las formas y procedimientos previstos por el legislador, de acuerdo a lo señalado en el artículo 7 inciso primero de la Constitución. Así también lo plantea el profesor Eduardo Soto Kloss en su libro “DERECHO ADMINISTRATIVO; TEMAS FUNDAMENTALES; TERCERA EDCICIÓN ACTUALIZADA”, página 427 N° 2 “Es el principio de juridicidad al cual se encuentran sujetos todos los órganos del Estado, por expresa prescripción constitucional, y que implica su vinculación positiva a Derecho, tanto en su ser como en su obrar. En lo que se refiere a la Administración-en su existencia y en su funcionamiento-ello significa que su actuación tendrá validez en el Derecho en la medida que sus órganos posean la investidura legal, actúen dentro de su competencia, y bajo las formas o procedimientos previstos al efecto por el legislador (Artículo 7° inciso 1° de la Constitución).” En el caso del presente reclamo, la resolución (N°139) cumple con los tres requisitos de validez del acto administrativo ya señalados, debido a que fue dictado por un funcionario con investidura regular como es el Director Regional de la Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro del Servicio de Impuestos Internos. Además, actuó dentro de la competencia otorgada por la ley, DFL N° 7 del año 1980 en relación con el artículo 6 Letra B N° 5 del Código Tributario y, finalmente, el acto fue dictado conforme a los procedimientos legales, establecidos en los artículos 21, 59, 63 y 64 del Código Tributario y numeral 3° del artículo 31 de la Ley de Impuesto a la Renta (Art. 1° D.L. N° 824). QUINTO: Que, en cuanto a la falta de motivación o fundamentación del acto, alegada por la reclamante, señala al respecto el autor antes citado, en la misma obra, página 429 N° 11 que “Motivación o Fundamentación, esto es la expresión formal de aquella situación de hecho (motivo) que mueve a la Administración a obrar jurídicamente, pues constituye dicha situación una necesidad pública que satisfacer, habiéndose encargado por el ordenamiento el lograr su cumplida satisfacción.” En este sentido la resolución impugnada también cumple con este requisito básico de todo acto administrativo, primero porque en ella se expresa el razonamiento, fundamento por el cual se declara improcedente la pérdida tributaria declarada en los años tributarios 2004, 2005 y 2006, esto es, se expresa la razón o motivo por el cual se justifica la decisión de disminuir la pérdida declarada en dichos años tributarios, cual es que “Que, analizada en su totalidad la documentación aportada, en conjunto con los argumentos expuestos en el escrito de Respuesta a la Citación, se pudo determinar que las pérdidas declaradas en los años tributarios 2004, 2005 y 2006, no se ajustan a lo dispuesto en los artículos 29 al 33 de la Ley sobre Impuesto a la Renta…” según consta a fojas 31. Asimismo, la resolución indica respecto del año tributario 2005 que “En la auditoría efectuada se constató que la pérdida declarada tiene su origen principalmente en la venta de acciones a un relacionado del Holding…”, agregando luego “En efecto, la operación consistió en la transferencia con fecha 29/12/2004 por parte de OHL Concesiones S.A., a Constructora e Inmobiliaria Huarte Ltda., de la totalidad de las 93 Timbre Electrónico acciones que poseía en “Estacionamientos Providencia S.A.”, consistentes en la cantidad de 156.099 títulos accionarios, correspondientes al 99,99% del total de las acciones en que se encuentra dividido el capital social de dicha compañía, por la suma de $ 4.021.877.056 en circunstancias que el costo tributario registrado en esta misma fecha es de $10.350.263.721.”, a continuación señala “Con fecha 05/01/2005. se publicó en el Diario oficial, Escritura del 29/12/2004, misma fecha de la venta de las acciones en la cual se señala: "EXTRACTO Gustavo Montero Marti, Notario Público de Santiago, Suplente del titular don Andrés Rublo Flores, Miraflores 383, piso 29, oficina 2901, certifica: consta de la escritura pública fecha 29 diciembre 2004, otorgada ante mí, Acta Junta Extraordinaria de Accionistas de sociedad Estacionamientos Providencia S.A., celebrada el 3 diciembre 2004, en la cual se acordó disminuir capital de la sociedad asciende a $16.693.444.213 modificando los artículos quinto y segundo transitorio de los estatutos por los siguientes: Artículo Quinto: El capital de la sociedad es de $9.927.844.808 dividido en 156.100 acciones nominativas y sin valor nominal; Articulo Segundo Transitorio: El capital de la sociedad de $9.927.844.808 se encuentra dividido en 156.100 acciones nominativas y sin valor nominal…”, finalmente la resolución señala que “De aquí se desprende con certeza que el precio de transferencia determinado para los títulos accionarlos, se encuentra disminuido considerablemente, generándose así una pérdida indebida. Por lo anterior y conforme lo dispone el inciso tercero del artículo 64 del Código Tributario, se procede a tasar el precio de la transferencia de dichos títulos accionarios en la suma de $9.927.844.808 que corresponde al monto del capital de la sociedad indicado en la escritura antes mencionada. Por lo anterior, se rechaza la pérdida de la operación originada por la venta de las acciones entre relacionados que afecta el resultado del Año Tributario 2005 y en los años Tributarios posteriores…” SEXTO: Que, es dable señalar que la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago en autos Rol Nº94-2015 (tributario), pronunciándose acerca de la fundamentación de una Resolución del Servicio de Impuestos Internos, señaló que “Quinto: Que, de acuerdo a la ley Nº19.880 es necesario que un acto administrativo sea fundado, pero la ley no dota de contenido a dicho concepto; la Contraloría General de la República ha señalado en sus dictámenes, que será suficiente fundamento que el acto se baste a sí mismo y según la doctrina, el acto debe contener normas, hechos y razones; la resolución objeto de reclamo es válida porque se manifiesta el derecho aplicable (artículo 21 del Código Tributario); los hechos (declaración de impuestos y revisión de la misma) y las razones (no subsana ni prueba las observaciones a su declaración por lo que no procede la devolución solicitada); todo lo cual, en conjunto, es suficiente para dar cabal entendimiento al acto.” SÉPTIMO: A mayor abundamiento la Excelentísima Corte Suprema señaló también en autos Rol N° 16.588-2014, a propósito de la fundamentación que “Cuarto: Que la Resolución N° 109101000091 de 10 de septiembre de 2012 que declara improcedente la solicitud de devolución formulada por el contribuyente para el año tributario 2010, deja constancia de la identificación de la declaración de impuesto fiscalizada, como de los conceptos que deben justificarse por el contribuyente, a saber “créditos por reintegro de peajes y/o por empresa constructora, registrados en Línea 50”. Cabe, además, tener presente, que dicha resolución constituye el acto terminal de un procedimiento que se inicia con la propia declaración de impuestos del contribuyente, que debe sustentarse en la contabilidad y los documentos de respaldo pertinentes, y que continúa con la carta N° 110211206, en la que se solicita una serie de antecedentes determinados. 94 Timbre Electrónico En esas circunstancias, aparece que la fundamentación de dicho acto, al tenor de las exigencias contenidas en el Código Tributario, es suficiente para su adecuada inteligencia sin dejar en la indefensión al contribuyente. Así, no resulta ser cierto que la resolución reclamada ha incurrido en la transgresión de las exigencias de los artículos 11 y 41 de la Ley N° 19.880, en primer término porque dichos preceptos no son directamente aplicables al estar contenidos en una ley de carácter supletorio, y en segundo lugar porque el deber general de fundamentación que tales preceptos establecen para los actos de la administración ha sido cumplido por la actuación en examen, dentro de las exigencias técnicas propias de su especialidad.” OCTAVO: Que, en este sentido la Resolución N° 139 de fecha 31 de julio de 2007 contiene normas, hechos y razones, y constituye el acto terminal de un procedimiento que se inicia con la propia declaración de impuestos del contribuyente, que debe sustentarse en la contabilidad y los documentos de respaldo pertinentes, y que continúa con la Citación N° 57-3, en la que se solicita una serie de antecedentes determinados. NOVENO: Por todas las razones antes expuestas las alegaciones referidas a la forma del acto administrativo que se impugna serán desechadas por este sentenciador. Considerándose debidamente fundado para efectos de su validez. NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO. DÉCIMO: Que, sin perjuicio de lo anterior, es necesario hacer presente, respecto de la Nulidad de Derecho Público alegada por la reclamante, y como lo ha venido sosteniendo de manera uniforme este tribunal, que no es de nuestra competencia pronunciarse respecto de estas materias, como así lo ha sostenido la Excma. Corte Suprema, por ejemplo, en sentencia de casación en la forma y en el fondo de fecha 12 de Agosto de 2010 recaída en causa Rol Nro. 4.909-2.008: “Décimo: Que el planteamiento de los recurrentes es equivocado, por cuanto la competencia para conocer las acciones de nulidad de derecho público se encuentra entregada a los tribunales ordinarios de justicia en razón de la materia, según se desprende de los artículos 38 inciso segundo de la Constitución Política de la República y 3 del Código de Procedimiento Civil. De esta manera, no es procedente alegar la nulidad de la sentencia recaída en juicio tributario que no declara tal cuestión, porque la competencia de esos tribunales se reduce a conocer del reclamo de ilegalidad de liquidaciones tributarias .” DÉCIMO PRIMERO: Que, la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia, como ya se señaló y la doctrina de los autores de manera abrumadora sostienen que la competencia para conocer acciones de nulidad de derecho público la poseen los tribunales ordinarios de justicia. No siendo en consecuencia, ésta la sede procesal competente para realizar tales alegaciones. A mayor abundamiento la doctrina ha desarrollado el punto, llegando precisamente a la misma conclusión, así don Emilio Pfeffer Urquiaga en su ponencia “La Nulidad de derecho público; tendencias jurisprudenciales”, sostiene: “…para tales fines la judicatura ordinaria dispone de plena jurisdicción para pronunciarse sobre la nulidad de un acto administrativo, así como respecto de las consecuencias patrimoniales y otras, que se desprenden de tal nulidad. Tal conclusión ha sido reconocida, no sólo por la doctrina y jurisprudencia, sino que emana además de la intención o espíritu con que fue reformada la constitución en 1989”. (Revista de Derecho Público Volumen 67, Año 2005). 95 Timbre Electrónico DÉCIMO SEGUNDO: Que, tratándose los TTA de tribunales especiales de acuerdo a la ley, su competencia está dada por las materias específicas y expresas que la ley ha establecido a su respecto, no siendo las nulidades de derecho público, de aquellas. Siendo de competencia de los tribunales ordinarios, por poseer ellos una suerte de competencia residual, en todo aquello no entregado por la ley a un tribunal diverso o especial. Dado lo anterior no existirá mayor pronunciamiento en este sentido. Atendida la incompetencia de este tribunal, antes señalada. Debiendo concurrir ante quien corresponda. PRESCRIPCION DE LA ACCION FISCALIZADORA. DÉCIMO TERCERO: Que, en cuanto a la prescripción de la acción fiscalizadora del Servicio de Impuestos Internos para el año tributario 2004, cabe señalar que el inciso primero del artículo 200 del Código Tributario, dispone que "el Servicio podrá liquidar un impuesto, revisar cualquier deficiencia en su liquidación y girar los impuestos a que diere lugar, dentro del término de tres años contados desde la expiración del plazo legal en que debió efectuarse el pago." A su vez, el inciso tercero del mismo artículo establece que "Los plazos anteriores se entenderán aumentados por el término de tres meses desde que se cite al contribuyente, de conformidad al artículo 63 o a otras disposiciones que establezcan el trámite de la citación para determinar o reliquidar un impuesto respecto de los impuestos derivados de las operaciones que se indiquen determinadamente en la citación. Si se prorroga el plazo concedido al contribuyente en la citación respectiva se entenderán igualmente aumentados, en los mismos términos, los plazos señalados en este artículo." Ahora bien, tal como indica la reclamante en virtud de la norma anterior el Servicio de Impuestos Internos posee un plazo de 3 años, contados desde la expiración del plazo legal en que debió haberse efectuado el pago de un impuesto, para proceder a liquidarlo, revisar su liquidación o girarlo, plazo que se vería aumentado en tres meses más, de mediar citación al contribuyente, más el plazo de la prórroga para su contestación, en caso que ésta haya sido solicitada por un contribuyente y otorgada por el Servicio. DÉCIMO CUARTO: Que, el artículo 69 de la Ley sobre Impuesto a la Renta establece en lo pertinente que: "Las declaraciones anuales exigidas por esta ley serán presentadas en el mes de abril de cada año, en relación a las rentas obtenidas en el año calendario comercial anterior, según proceda… " Por su parte, el inciso primero del artículo 72 de la LIR dispone en lo pertinente que: "Los impuestos establecidos en esta ley que deban declararse en la forma señalada en el artículo 69, se pagarán, en la parte no cubierta con los pagos provisionales a que se refiere el párrafo 3° de este Título, en una sola cuota dentro del plazo legal para entregar la respectiva declaración…. Dado lo anterior dichos impuestos deben pagarse dentro del plazo legal para entregar la respectiva declaración, que de acuerdo al citado artículo 69, debe presentarse en el mes de abril de cada año respecto de las rentas obtenidas en el año comercial anterior Luego la expiración del plazo legal para efectuar el pago del impuesto corresponde al último día hábil del mes de abril de cada año. DÉCIMO QUINTO: Que, como el inciso 4° del artículo 200 del Código Tributario señala que los plazos de prescripción se “entenderán aumentados por el término de tres meses” por el 96 Timbre Electrónico hecho de verificarse la Citación, se trata entonces precisamente de un plazo de meses que comienza una vez expirado el plazo de 3 años original. DÉCIMO SEXTO: Que, en el caso de autos, el año que el reclamante pretende prescrito respecto de la actuación fiscalizadora del SII que culminó con la Resolución N°139 de fecha 31 de julio de 2007, es el año tributario 2004. Así conforme a las normas señaladas el SII tenía, en principio, hasta el 30 de abril del año 2007 para liquidar revisar o girar los impuestos. No obstante, el SII con fecha 20 de abril de 2007 notificó la Citación N° 57-3 de fecha 17 de abril de 2007, que tiene de acuerdo al inciso 4° del artículo 200 del Código Tributario, el efecto de aumentar en 3 meses el plazo original de que disponía el SII, es decir, mayo, junio y julio. Luego en conformidad al inciso primero del artículo 48 del Código Civil “Todos los plazos de días, meses o años de que se haga mención en las leyes o en los decretos del Presidente de la República, de los tribunales o juzgados, se entenderá que han de ser completos; y correrán además hasta la media noche del último día del plazo.” DÉCIMO SÉPTIMO. Que, así las cosas, no es posible sostener la interpretación del reclamante en el sentido de que el vencimiento del plazo se verificaba el 30 de julio del año 2007, toda vez que, de ser cierta dicha interpretación, no se trataría de un mes completo ya que dicho mes tenía 31 días. DÉCIMO OCTAVO: Que, en definitiva, correspondiendo el mes de julio del año 2007 a uno de 31 días y debiendo los plazos ser de meses completos, no cabe sino concluir que el plazo para notificar la resolución vencía indefectiblemente a las 24 horas del día 31 de julio del año 2007. Rechazándose en consecuencia, esta alegación. TASACION. DÉCIMO NOVENO: Que resuelto lo anterior corresponde ahora pronunciarse respecto de lo que la reclamante denomina “aspectos de fondo”, y que dicen relación con que la tasación ejercida por el Servicio de Impuestos Internos en la Resolución N° 139 no se ajusta a los valores indicados por el legislador en el artículo 64 del Código Tributario. VIGÉSIMO: Que, en primer término, cabe mencionar que la Resolución N° 139 de fecha 31 de julio de 2007 declara improcedente la pérdida tributaria declarada en los F22 correspondientes a los años tributarios 2004, 2005 y 2006, por $ 96.716.866, $ 6.093.688.026 y $ 6.987.974.244 respectivamente informada por OHL Concesiones Chile S.A., disminuyéndose la pérdida tributaria a los siguientes valores: Año Tributario 2004 $87.619 829, Año Tributario 2005 $ 155.740.630 y Año Tributario 2006 $ 473.703.052, y corríjase además el Libro Fut, adecuándose a estos valores. VIGÉSIMO PRIMERO: Que a fojas 377 y con fecha 10 de agosto de 2015 existiendo controversia sobre hechos sustanciales pertinentes y controvertidos, se recibió la causa a prueba fijándose como punto de la misma el siguiente: “Acredítese la efectividad y procedencia de la pérdida tributaria rechazada y disminuida mediante Resolución N° 139 de fecha 31 de julio de 2007 que rebaja la misma para los años tributarios 2004, 2005 y 2006 y que influye directamente en el rechazo y disminución de la perdida tributaria declarada para el año tributario 2007, mediante Resolución N° 6400 de fecha 22 de diciembre de 2009, y de las pérdidas tributarias declaradas para los años tributarios 2008 al 2013, rechazadas y disminuidas mediante Resolución N° 3535 de fecha 29 de abril de 2014. Hechos y circunstancias que la acreditan.” 97 Timbre Electrónico VIGÉSIMO SEGUNDO: Que, es preciso mencionar que la reclamante es un contribuyente que tiene la obligación de llevar contabilidad completa, asunto que por lo demás, no fue controvertido por ella. En el mismo sentido el Artículo 17 del Código Tributario exige a quien deba acreditar la renta efectiva, hacerlo mediante contabilidad fidedigna. A mayor abundamiento la Circular 29 de 1975 del SII, dictamina que “En general, los contribuyentes obligados a llevar contabilidad fidedigna deben hacerlo mediante un sistema de contabilidad completa, es decir, aquella que comprende los libros caja, diario, mayor e inventarios y balances o sus equivalentes, sin perjuicio de los libros auxiliares que exija la ley o el Servicio, tales como el libro de ventas diarias, el de remuneraciones, etc.” VIGÉSIMO TERCERO: Que, así las cosas, la reclamante es un contribuyente de primera categoría sujeta a contabilidad completa, de acuerdo a lo establecido en los artículos 2, 16, 17 y 18 del Código Tributario, en relación a las disposiciones pertinentes del Código de Comercio (artículo 25 y siguientes), ley 18.046, y demás disposiciones legales pertinentes. VIGÉSIMO CUARTO: Que, el inciso 1° del artículo 21 del Código Tributario dispone que “Corresponde al contribuyente probar con los documentos, libros de contabilidad u otros medios que la ley establezca, en cuanto sean necesarios u obligatorios para él, la verdad de sus declaraciones o la naturaleza de los antecedentes y montos de las operaciones que deban servir para el cálculo del impuesto.” VIGÉSIMO QUINTO: Que, como norma general, los contribuyentes que desarrollen actividades clasificadas en la Primera Categoría de la Ley de la Renta, contenida en el artículo 14 letra A) del D.L. N° 824, de 1974, y que tributen en base a renta efectiva demostrada mediante contabilidad completa, deben determinar la renta imponible de acuerdo a las normas señaladas en los artículos 29 al 33 de dicho texto legal. VIGÉSIMO SÉXTO: Que, el artículo 31 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, en su Inciso primero, estipula que la renta líquida de una persona natural o jurídica que explote bienes o desarrolle actividades afectas al Impuesto de Primera Categoría en virtud de los N°s. 1, 3, 4 y 5 del artículo 20 de la referida ley, se determinará deduciendo de la renta bruta todos los gastos necesarios para producirla que no hayan sido rebajados en virtud del artículo 30, pagados o adeudados, durante el ejercicio comercial correspondiente, siempre que se acrediten o justifiquen en forma fehaciente ante el Servicio. VIGÉSIMO OCTAVO: Que el artículo 31 N° 3 de la Ley sobre Impuesto a la Renta dispone en lo pertinente que “Especialmente procederá la deducción de los siguientes gastos en cuanto se relacionen con el giro del negocio: 3. Las pérdidas sufridas por el negocio o empresa durante el año comercial a que se refiere el impuesto, comprendiendo las que provengan de delitos contra la propiedad.” VIGÉSIMO NOVENO: Que, así las cosas, conforme al ya referido N° 3 del artículo 31 de la Ley de la Renta, las pérdidas del ejercicio constituyen un gasto del ejercicio. De esta forma, para que proceda su deducción como gasto, las pérdidas deben cumplir con los requisitos generales que para todo gasto contempla la ley. TRIGÉSIMO: Que, el Servicio de Impuestos Internos, a través de diversos pronunciamientos emitidos sobre la materia (como es el caso del oficio N° 336 de fecha 24.02.2010), ha establecido que para que un gasto pueda ser calificado de necesario para producir la renta y, por consiguiente, susceptible de ser rebajado en la determinación de la Renta Líquida Imponible de Primera Categoría, debe reunir los siguientes requisitos copulativos: 98 Timbre Electrónico a) Que se trate de gastos necesarios para producir la renta, entendiéndose por tales aquellos desembolsos de carácter inevitable u obligatorio en relación con el giro del negocio, no considerando solamente la naturaleza del gasto, sino que, además, su monto, es decir, hasta qué cantidad el gasto es necesario para producir la renta. Asimismo, deben reunir la condición de ser inevitables, obligatorios, imprescindibles o indispensables para producir la renta. b) Que los gastos no se encuentren ya rebajados en el cálculo de la renta bruta a que se refiere el artículo 30 de la Ley de la Renta. c) Que el contribuyente haya incurrido efectivamente en el gasto, debiendo encontrarse pagados o adeudados a la fecha del balance. De modo que, para el debido cumplimiento de este requisito, es menester que el gasto tenga su origen en una adquisición o prestación real y efectiva y no una mera apreciación del contribuyente; y d) Que los gastos se acrediten o justifiquen en forma fehaciente ante el Servicio. Requisitos que ha reconocido la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia. TRIGÉSIMO PRIMERO: Que, con la finalidad de acreditar sus pretensiones, la parte reclamante dentro del término probatorio rindió las siguientes pruebas: I. DOCUMENTAL. A fojas 1008, en escrito de fecha 24 de marzo de 2016 reitera los documentos acompañados en los respectivos escritos de reclamo, y acompaña los siguientes: 1.- Copia legalizada de escritura pública de Contrato de Compraventa de Acciones Empresa Constructora Huarte Andina S.A. a OHL Concesiones Chile S.A., de fecha 9 de octubre de 2002, repertorio No 2207/2002 en la que consta que adquirió acciones de EPSA que tenía Empresa Constructora Huarte Andina S.A. 2.- Copia legalizada de escritura pública de Contrato de Compraventa de Acciones OHL Concesiones Chile S.A. con Constructora e Inmobiliaria Huarte Limitada, de fecha 9 de octubre de 2002, repertorio 2208/2002, en la que consta que OHL adquirió las acciones de EPSA que tenía Constructora e Inmobiliaria Huarte Limitada. 3.- Copia legalizada de reducción a escritura pública de Acta de la Junta Extraordinaria de Accionistas de Estacionamientos Providencia S.A., de fecha 3 de julio de 2003, repertorio N" 1060/2003, en que se acuerda el aumento de capital de la sociedad EPSA. 4.- Copia legalizada de reducción a escritura pública de Acta de Junta Extraordinaria de Accionistas de Estacionamientos Providencia S.A, de fecha 20 de diciembre de 2004 , repertorio N° 2132/2004, en que se acuerda cambiar el nombre de la sociedad de Estacionamientos Providencia S.A. a "OHL AUSTRAL S.A." 5.- Copia de inscripción de modificación de razón social de EPSA a OHL Austral S.A. en el Registro de Comercio, que rola a fojas 41393 N° 30771 año 2004. 6.- Copia legalizada de determinación de Capital Propio Tributario al 31 de diciembre de 2004, en hoja folio N° 01417 de OHL Austral S.A. (antes Estacionamientos Providencia S.A.). 7.- Copia legalizada de determinación de Capital Propio Tributario al 1 de enero de 2004, en hoja folio N" 01410 de OHL Austral S.A. (antes Estacionamientos Providencia S.A.). 99 Timbre Electrónico 8. Copia autorizada de Determinación de Renta Líquida Imponible de Primera Categoría de OHL Concesiones Chile S.A., periodo 01-01-2002 al 31-12-2002, en hoja folio 001901, firmado por el Gerente General y el Contador General. 9. Copia autorizada de Fondo de Utilidades Tributaria de OHL Concesiones Chile S.A., al 31 de diciembre de 2002, en hoja folio 001902, firmado por el Gerente General y el Contador General. 10. Copia autorizada de Balance General de OHL Concesiones Chile S.A., a diciembre de 2003, en hojas folios N° 000427 a 000430, firmado por el Gerente General y el Contador General. 11.- Copia autorizada de Determinación del Resultado Tributario de OHL Concesiones Chile S.A., al 31 de diciembre de 2003, en hoja folio 001903, firmado por el Gerente General y el Contador General. 12.- Copia autorizada de Actualización del Fondo de Utilidades Tributables de OHL Concesiones Chile S.A., al 31 de diciembre de 2003, en hoja folio 001904, firmado por el Gerente General y el Contador General. 13.- Copia autorizada de Composición de la Renta Líquida Imponible de Primera Categoría de OHL Concesiones Chile S.A., año comercial 2004, en hoja folio 001905, firmado por el Gerente General y el Contador General. 14.- Copia autorizada de Composición del Fondo de Utilidades Tributables de OHL Concesiones Chile S.A., año comercial 2004, en hoja folio 001906, firmado por el Gerente General y el Contador General. 15.- Copia autorizada de Balance General de OHL Concesiones Chile S.A., periodo 01- 01- 2004 a 31-12-2004, en hojas folios N" 000515 a 000520, firmado por el Gerente General y el Contador General. 16.- Copia autorizada de Composición de la Renta Líquida Imponible de Primera Categoría de OHL Concesiones Chile S.A., año comercial 2005, en hoja folio 001907, firmado por el Gerente General y el Contador General. 17.- Copia autorizada de Composición del Fondo de Utilidades Tributables de OHL Concesiones Chile S.A. , año comercial 2005 , en hoja folio 001908 , firmado por el Gerente General y el Contador General. 18.- Copia autorizada de Balance General de OHL Concesiones Chile S.A., periodo 01- 01 2005 a 31-12-2005, en hojas folios N° 000434 a 000439, firmado por el Gerente General y el Contador General. 19.- Copia autorizada de Composición de la Renta Líquida Imponible de Primera Categoría de OHL Concesiones Chile S.A., año comercial 2006, en hoja folio 001526 , firmado por el Gerente General y el Contador General. 20.- Copia autorizada de Composición del Fondo de Utilidades Tributables de OHL Concesiones Chile S.A., año comercial 2005, en hoja folio 001527, firmado por el Gerente General y el Contador General. 21.- Copia autorizada de Balance General de OHL Concesiones Chile S.A., periodo 01- 01- 2006 a 31-12-2006, en hojas folios N°001521 a 001525, firmado por el Gerente General y el Contador General. 100 Timbre Electrónico 22.- Copia autorizada de Determinación de Renta Líquida Imponible al 31.12.2007 de OHL Concesiones Chile S.A., en hoja folios N°11.041 a 11. 042, firmado por el Gerente General y el Contador General. 23.- Copia autorizada de FUT al 31 de diciembre de 2007 de OHL Concesiones Chile S.A., en hoja folio N°11.043, firmado por el Gerente General y el Contador General. 24.- Copia autorizada de Capital Propio Tributario al 01.01 .2008 de OHL Concesiones Chile S.A., en hoja folio N° 11.044. 25.- Copia autorizada de Balance General desde 01-01-2007 hasta 31-12-2007 de OHL Concesiones Chile S.A., en hojas folios N°11.033 a 11.038, firmado por el Gerente General y el Contador General. 26.- Copia autorizada de Determinación de Renta Líquida Imponible al 31.12.2008 de OHL Concesiones Chile S.A., en hoja folios N° 11.029 a 11. 030, firmado por el Gerente General y el Contador General. 27.- Copia autorizada de FUT al 31 de diciembre de 2008 de OHL Concesiones Chile S.A., en hoja folio N° 11.031, firmado por el Gerente General y el Contador General. 28.- Copia autorizada de Capital Propio Tributario al 01.01.2009 de OHL Concesiones Chile S.A., en hoja folio N° 11.032. 29.- Copia autorizada de Balance General desde 01-01-2008 hasta 31-12-2008 de OHL Concesiones Chile S.A., en hojas folios N° 11.023 a 11.028, firmado por el Gerente General y el Contador general. 30.- Copia autorizada de Determinación de Renta Líquida Imponible al 31.12.2009 de OHL Concesiones Chile S.A., en hoja folios N° 9.856 a 9.857, firmado por el Gerente General y el Contador General. 31.- Copia autorizada de FUT al 31 de diciembre de 2009 de OHL Concesiones Chile S.A., en hoja folio N°9.859, firmado por el Gerente General y el Contador General. 32.- Copia autorizada de Capital Propio Tributario al 01 de enero de 201 0 de OHL Concesiones Chile S A., en hoja folio N° 9.858. 33.- Copia autorizada de Balance General desde 01-01-2009 hasta 31-12-2009 de OHL Concesiones Chile S.A., en hojas folios N° 10.980 a 10.985, firmado por el Gerente General y el Contador General. 34.- Copia autorizada de Determinación de Renta Líquida Imponible al 31.12.2010 de OHL Concesiones Chile S.A., en hoja folios N° 10.357 a 10.358, firmado por el Gerente General y el Contador General. 35.- Copia autorizada de FUT al 31 de diciembre de 201 0 de OHL Concesiones Chile S.A., en hoja folio N°10.361, firmado por el Gerente General y el Contador General. 36.- Copia autorizada de Capital Propio Tributario al 01 de enero de 2011 de OHL Concesiones Chile S.A., en hojas folios N° 10.359 a 10.360. 37.- Copia autorizada de Balance General desde 01-01-2010 hasta 31-12-2010 de OHL Concesiones Chile S.A., en hojas folios N° 10.351 a 10.356, firmado por el Gerente General y el Contador General. 101 Timbre Electrónico 38.- Copia autorizada de Determinación de Renta Líquida Imponible al 31.12.2011 de OHL Concesiones Chile S.A., en hoja folios N° 10.362 a 10.363, firmado por el Gerente General y el Contador General. 39.- Copia autorizada de FUT al 31 de diciembre de 2011 de OHL Concesiones Chile S.A., en hoja folio N° 10.366, firmado por el Gerente General y el Contador General. 40.- Copia autorizada de Capital Propio Tributario al 01 de enero de 2012 de OHL Concesiones Chile S.A., en hojas folios N° 10.364 a 10.365. 41.- Copia autorizada de Balance General desde 01-01-2011 hasta 31-12-2011 de OHL Concesiones Chile S.A., en hojas folios N° 10.999 a 11.005, firmado por el Gerente General y el Contador General. 42.- Copia autorizada de Determinación de Renta Líquida Imponible al 31.12.2012 de OHL Concesiones Chile S.A., en hoja folios N° 9.332 a 9.333, firmado por el Gerente General y el Contador General. 43.- Copia autorizada de FUT al 31 de diciembre de 2012 de OHL Concesiones Chile S.A., en hoja folio N°9.335, firmado por el Gerente General y el Contador General. 44.- Copia autorizada de Capital Propio Tributario al 01 de enero de 2013 de OHL Concesiones Chile S.A., en hojas folio N° 9.334. 45.- Copia autorizada de Balance General desde 01-01-2012 hasta 31-12-2012 de OHL Concesiones Chile S.A., en hojas folios N° 11.006 a 11.013, firmado por el Gerente General y el Contador General. 46.- Original de Libro Mayor de OHL Concesiones Chile S.A. de cuentas relacionadas con su inversión en Estacionamientos Providencia S.A. II.- TESTIMONIAL - A fojas 1006, en acta de audiencia testimonial de fecha 28 de marzo de 2016 consta la declaración del testigo don Rolando Enrique Ossandón Figueroa TRIGÉSIMO SEGUNDO: Que por su parte el SII con la finalidad de acreditar sus pretensiones rindió dentro del término probatorio las siguientes pruebas: I.-DOCUMENTAL - A fojas 408, con fecha 13 de octubre de 2015 el SII acompañó Informe N° 303-3 de fecha de fecha 12 de septiembre de 2014, emitido por el departamento de fiscalización de Medianas y Grandes Empresas. - A fojas 411 con fecha 13 de octubre de 2015 el SII acompañó “Carpeta de Auditoría”, de fiscalización efectuada por el segundo Departamento de fiscalización de Medianas y Grandes Empresas, Grupo N° 13, de la XV Dirección Regional Santiago Oriente, la que concluyó con la emisión de la Resolución N° 3535 de fecha 29 de abril de 2014, correspondiente al AT 2013. A fojas 739, con fecha 13 de octubre de 2015 el SII acompañó “Carpeta de Auditoría”, de fiscalización efectuada por el ex Departamento de fiscalización Selectiva, actual Departamento de fiscalización de Medianas y Grandes Empresas, que concluyó con la emisión de la Resolución N° 6400 de fecha 22 de diciembre de 2009. 102 Timbre Electrónico A fojas 817, con fecha 13 de octubre de 2015 el SII acompañó “Carpeta de Auditoría”, de fiscalización efectuada por el ex Departamento de fiscalización Selectiva, actual Departamento de fiscalización de Medianas y Grandes Empresas, que concluyó con la emisión de la Resolución N° 139 de fecha 31 de julio de 2007. TRIGÉSIMO TERCERO: Que, a fojas 858 consta Notificación N° 836-3 de fecha 21 de septiembre de 2006, en la cual se señala “De la revisión computacional efectuada a su declaración de impuesto a la Renta del Año Tributario 2006 han surgido las siguientes observaciones: “El monto de las pérdidas de ejercicios anteriores declarado en el código 634 es superior a los ingresos declarados por usted en el formulario 22 o los gastos declarados en los códigos 792, 793, 772 y 635 son inconsistentes con los ingresos declarados en su Formulario 22 (F63)” “La pérdida de ejercicios anteriores (Art. 31 N°3) declarada en el código 634 del formulario 22, no coincide con lo declarado el año tributario anterior sobre Pérdida Tributaria en el código 643 (A33). Por lo que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 60° del Código Tributario, se le solicita que, en la fecha que se indica, aporte los antecedentes que se señalan:” Los antecedentes que indica la notificación debieron ser aportados hasta el 03 de octubre de 2006, según consta en la misma notificación. TRIGÉSIMO CUARTO: Que, a fojas 959 consta Citación N° 57-3 de fecha 17 de abril de 2007, en la cual se señala que “La documentación presentada no corresponde a la solicitada en Notificación N° 836-3 de fecha 21-09-2006, y es totalmente insuficiente para verificar la procedencia tributaria o no de la pérdida declarada.” TRIGÉSIMO QUINTO: Que a fojas 819 consta Hoja de Control de Auditoría N° 381, Informe de Auditoría donde se señala en lo pertinente que “…analizada en su totalidad la documentación aportada en conjunto con los argumentos expuestos en el escrito de respuesta a la Citación, se pudo determinar que las pérdidas declaradas en los Años Tributarios 2004, 2005 y 2006, no se ajustan a lo dispuesto en los artículos 29 al 33 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, que la pérdida declarada tiene su origen principalmente en la venta de acciones a un relacionado del Holding, razón por la cual según lo dispuesto en el artículo 31 N° 3 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, dicha pérdida resulta improcedente, atendida razón que se origina por la enajenación de acciones que efectúa OHL Concesiones Chile S.A. a Constructora e Inmobiliaria Huarte Ltda., RUT:88.574.600-4, empresas que se encuentran relacionadas a un valor inferior.” TRIGÉSIMO SEXTO: Que, a fojas 30 rola Resolución N° 139 de fecha 31 de julio de 2007 señala en lo pertinente que: “5- Que analizada en su totalidad la documentación aportada en conjunto con los argumentos expuestos en el escrito de respuesta a la Citación, se pudo determinar que las pérdidas declaradas en los Años Tributarios 2004, 2005 y 2006, no se ajustan a lo dispuesto en los artículos 29 al 33 de la Ley sobre Impuesto a la Renta…” Agrega además que “En efecto, la operación consistió en la transferencia con fecha 29/12/2004, par parte de OHL Concesiones S.A., a Constructora e Inmobiliaria Huarte Ltda., de la totalidad de las acciones que poseía en Estacionamientos Providencia S.A., consistentes en la cantidad de 156.099 títulos accionarios, correspondientes al 99,99%, del total de las acciones en que se encuentra dividido el capital social dicha compañía, por la 103 Timbre Electrónico suma de $ 4.021.877.056, en circunstancias que el costo tributario registrado en esta en esta misma fecha es de $10.350.263.721.” A continuación, hace referencia a determinadas escrituras públicas que indica señalando que “De aquí se desprende con certeza que el precio de transferencia determinado para los títulos accionarlos, se encuentra disminuido considerablemente, generándose así una pérdida indebida. Por lo anterior y conforme lo dispone el Inciso tercero del artículo 64 del Código Tributario, se procede a tasar el precio de la transferencia de dichos títulos accionarios en la suma de $9.927.844.808 que corresponde al monto del capital de la sociedad indicado en la escritura antes mencionada.” TRIGÉSIMO SÉPTIMO: Que a fojas 1012 consta copia de escritura pública de Contrato de Compraventa de Acciones Empresa Constructora Huarte Andina S.A. a OHL Concesiones Chile S.A. de fecha 9 de octubre de 2002, en la cual se señala en lo pertinente lo siguiente: “PRIMERO: La sociedad Empresa Constructora Huarte Andina S.A., es actualmente dueña exclusiva de quinientas diez acciones de la sociedad anónima chilena denominada Estacionamientos Providencia S.A…”: SEGUNDO: Por el presente instrumento la sociedad Empresa Constructora Huarte Andina S.A., representada en la forma indicada en la comparecencia, vende, cede y transfiere al comprador, para quien acepta compra y adquiere su representante individualizado en la comparecencia, quinientas nueve acciones de la sociedad Estacionamientos Providencia S.A….TERCERO: PRECIO DE COMPRA. El precio de la compraventa del total de las acciones singularizadas en la cláusula precedente de este instrumento es la suma de seiscientos un millones novecientos cuarenta mil doscientos cuatro pesos…” Es decir, de las 510 acciones que tenía Empresa Constructora Huarte Andina S.A., vende a OHL Concesiones Chiles S.A. 509, manteniendo la propiedad de 1 acción. Cabe advertir además que ambas empresas concurren a la compraventa representadas por las mismas personas, esto es, don Antonio Jane Rodríguez y Nicolás Herraiz Serrano. TRIGÉSIMO OCTAVO: Que, a fojas 1022 consta copia de escritura pública de Contrato de Compraventa de Acciones OHL Concesiones Chile S.A. con Constructora e Inmobiliaria Huarte Limitada de fecha 9 de octubre de 2002, en la cual se señala en lo pertinente lo siguiente: PRIMERO: La sociedad Constructora e Inmobiliaria Huarte Limitada es actualmente dueña exclusiva de cuatrocientas noventa acciones de la sociedad anónima chilena denominada ESTACIONAMIENTOS PROVIDENCIA S.A…”, “SEGUNDO: Por el presente instrumento la sociedad Constructora e Inmobiliaria Huarte Limitada., representada en la forma indicada en la comparecencia, vende, cede y transfiere al comprador, para quien acepta compra y adquiere su representante individualizado en la comparecencia, cuatrocientas noventa acciones de la sociedad Estacionamientos Providencia S.A”; TERCERO: PRECIO DE COMPRA. El precio de la compraventa del total de las acciones singularizadas en la cláusula precedente de este instrumento es la suma de quinientos setenta y nueve millones cuatrocientos setenta mil novecientos veintitrés pesos…” Es decir, Constructora e Inmobiliaria Huarte Limitada vendió la totalidad de sus acciones en Estacionamientos Providencia S.A. a OHL Concesiones Chile S.A. Cabe advertir además que ambas empresas concurren a la compraventa representadas por las mismas personas, esto es, don Antonio Jane Rodríguez y Nicolás Herraiz Serrano. TRIGÉSIMO NOVENO: Que, en virtud de lo anterior la reclamante adquirió 999 acciones de Estacionamientos Providencia S.A. en la suma de $ 1.181.411.127 pesos. 104 Timbre Electrónico CUADRAGÉSIMO: Que a fojas 1032 consta copia de reducción a escritura pública de Acta de la Junta Extraordinaria de Accionistas de Estacionamientos Providencia S.A. de fecha 3 de julio de 2003, celebrada el dos de julio del mismo año. Según consta en su página uno “Declara el compareciente que el acta se encuentra firmada por los señores: Antonio Jane Rodríguez y Nicolás Herraiz Serrano.” En la página 2 de la escritura se observa: “ASISTENCIA. – Informa el secretario que esta junta extraordinaria fue convocada por acuerdo del Directorio, y se encuentran presentes o representados en ella los accionistas que a continuación se indica, quienes son dueños de las acciones que en cada caso se indica: OHL Concesiones Chile S.A., representada por don Nicolás Herraiz Serrano novecientas noventa y nueve acciones. Empresa Constructora Huarte Andina S.A. representada por don Antonio Jané Rodríguez una acción. Total mil acciones.” Consta además en la página 3, en los acuerdos, lo siguiente: “PRIMERO: Aumentar el capital de la sociedad actual de mil doscientos dos millones cuatrocientos treinta y nueve mil ochocientos quince pesos. - dividido en mil acciones sin valor nominal y totalmente suscritas y pagadas, a dieciséis mil setecientos doce millones cuatrocientos treinta y nueve mil ochocientos quince pesos. – quedará representado por ciento cincuenta y cinco mil cien acciones de pago…”. “SEGUNDO: Sustituir el artículo quinto de los estatutos sociales por el siguiente: “ARTÍCULO QUINTO. – El capital de la sociedad es la suma de dieciséis mil setecientos doce millones cuatrocientos treinta y nueve mil ochocientos quince pesos. – dividido en ciento cincuenta y seis mil cien acciones…” QUINTO. – En este mismo acto, el accionista OHL Concesiones Chile S.A., debidamente representado en esta junta, suscribe la totalidad de las ciento cincuenta y cinco mil cien nuevas acciones emitidas, obligándose a pagar el valor de suscripción de quince mil quinientos diez millones de pesos…” SÉPTIMO. – Sustituir el artículo segundo transitorio de los estatutos sociales por el siguiente: “ARTÍCULO SEGUNDO TRANSITORIO: el capital social de dieciséis mil setecientos doce millones cuatrocientos treinta y nueve mil ochocientos quince pesos.- dividido en ciento cincuenta y seis mil cien acciones…” Es decir, OHL Concesiones Chile S.A. pagó $15.510.000.000 por 155.100 acciones, quedando con 156.099 acciones de un total de 156.100, a un costo de 16.691.411.127 del total del capital social ascendente a 16.712.439.815. CUADRAGÉSIMO PRIMERO: Que a fojas 87 consta copia de reducción a escritura pública de Acta de la Junta Extraordinaria de Accionistas de Estacionamientos Providencia S.A. de fecha 29 de diciembre de 2004, celebrada el 3 de diciembre del mismo año. Según consta en su página dos “Declara el compareciente que el acta se encuentra firmada por los señores: don Robert Sommerhof Hyde, Antonio Jané Rodríguez y don Sebastián Morales Mena.” En la página 2 de la escritura se observa: “ASISTENCIA. –…La nómina de los accionistas presentes y representados es la siguiente: Nombre Accionista. uno. OHL Concesiones Chile S.A. Número de Acciones. ciento cincuenta y seis mil noventa y nueve. Apoderado. Robert Sommerhof Hyde. Nombre de Accionista. Dos.- Empresa Constructora Huarte Andina S.A. Número de Acciones. Una. Apoderado. Antonio Jané Rodríguez. Total, de acciones presentes y representadas ciento cincuenta y seis mil cien. - Total de acciones emitidas por la sociedad ciento cincuenta y seis mil cien.” En el mismo documento en la página 5 consta, además, bajo el título “IX. DESARROLLO DE LA JUNTA”, que el capital actual de la sociedad es de $16.712.439.815 pesos y que dicho capital revalorizado al 31 de diciembre de 2003 asciende a la suma de 105 Timbre Electrónico $16.693.444.213 pesos dividido en 156.100 acciones nominativas, sin valor nominal y de igual valor cada una. Consta además en la página 7, en los acuerdos, lo siguiente: “Acuerdo Número uno: disminuir el capital de la sociedad que asciende a la suma de dieciséis mil seiscientos noventa y tres millones cuatrocientos cuarenta y cuatro mil doscientos trece pesos dividido en ciento cincuenta y seis mil cien acciones….. a la suma de nueve mil novecientos veintisiete millones ochocientos cuarenta y cuatro mil ochocientos ocho pesos, dividido en ciento cincuenta y seis mil cien acciones nominativas, sin valor nominal y de igual valor cada una, mediante la disminución de la suma de seis mil setecientos sesenta y cinco millones quinientos noventa y nueve mil cuatrocientos cinco pesos…”..ARTÍCULO QUINTO: El capital de la sociedad es de nueve mil novecientos veintisiete millones ochocientos cuarenta y cuatro mil ochocientos ocho pesos, dividido en ciento cincuenta y seis mil cien acciones…” CUADRAGÉSIMO SEGUNDO: Que a fojas 93 consta Contrato de Compraventa de Acciones Constructora e Inmobiliaria Huarte Limitada con OHL Concesiones Chile S.A. de fecha 29 de diciembre de 2004 en el cual comparece OHL Concesiones Chile S.A. Representada por Robert Sommerhoff Hyde como vendedor, y Constructora e Inmobiliaria Huarte Limitada representada por Antonio Jané Rodríguez, como comprador. En la cláusula segunda de dicho contrato se señala que OHL Concesiones Chile S.A. vende el 99,99% de las acciones de la sociedad Estacionamientos Providencia S.A. Luego en la cláusula tercera se estipula que el precio de la compraventa del 99, 99% de las acciones de Estacionamientos Providencia S.A. es la suma de $ 4.021.877.056 pesos CUADRAGÉSIMO TERCERO: Que, es un hecho no controvertido en el proceso que la pérdida que pretende la reclamante se origina principalmente, pero no exclusivamente, en la venta de 156.099 acciones de la sociedad Estacionamientos Providencia S.A. a la sociedad relacionada Constructora e Inmobiliaria Huarte Limitada, cuestión que por lo demás ha quedado establecido en el proceso. CUADRAGÉSIMO CUARTO: Que, de los documentos y la sucesión de hechos, analizados de acuerdo a las reglas de la sana crítica, no resulta lógico, no resulta razonable o creíble que OHL Concesiones Chile S.A, haya pagado $15.510.000.000 por 155.100 acciones en el año 2003 según consta en copia de reducción a escritura pública de Acta de junta Extraordinaria de accionistas de fecha 3 de julio de 2003 y luego en diciembre de 2004 venda 156.099 acciones en $ 4.021.877.056, aun cuando existe una disminución de capital de por medio de 16.693.444.213 a 9.927.844.808, que curiosamente consta en escritura de fecha 29 de diciembre de 2004, misma fecha de la venta de acciones. CUADRAGÉSIMO QUINTO: Que, a mayor abundamiento y, conforme al ya referido N° 3 del artículo 31 de la Ley de la Renta, las pérdidas del ejercicio constituyen un gasto del ejercicio. De esta forma, para que proceda su deducción como gasto, las pérdidas deben cumplir con los requisitos generales que para todo gasto contempla la ley y a los cuales ya hicimos mención en el considerando trigésimo. CUADRAGÉSIMO SEXTO: En ese orden de ideas no parece razonable, lógico o creíble la necesariedad de una pérdida y/o gasto de tal magnitud mediante la venta de las acciones en cuestión a una sociedad relacionada. No parece ser indispensable. Al menos desde el punto de vista de su necesariedad. 106 Timbre Electrónico CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO: Que, en relación a la tasación. Se puede mencionar, que, la tasación, según señala el profesor Pedro Massone Parodi en su Libro Principios de Derecho Tributario, Tercera Edición Actualizada y ampliada, Legal Publishing Thomson Reuters; tercera Edición octubre 2013, “la legislación chilena concede a la administración tributaria la facultad de realizar una determinación indirecta; esta modalidad de determinación incluye la posibilidad de tasar la base imponible con los antecedentes que obren en poder de la administración. Según el Diccionario, tasar significa, en una de sus acepciones, graduar el precio o valor de una cosa o de un trabajo. Por su parte tasación quiere decir estimación del valor de un bien o de un servicio. (páginas 1712 y siguientes). La posibilidad de establecer una base imponible tasada o estimada es una manifestación de las facultades que la ley otorga a la administración tributaria para hacer frente al incumplimiento del contribuyente y constituye una medida para combatir la evasión, la elusión o la mera desidia. A diferencia de la presunción legal, la tasación supone una mayor latitud o discreción por parte de quien la aplica. La tasación ha sido objeto de algunas definiciones que pasamos a mencionar. Así el profesor Abundio Pérez señala: “La tasación no es más que la fijación o estimación de la base imponible, efectuada por el SII, de acuerdo a los antecedentes que disponga, en aquellos casos en que no se conozca exactamente dicha base imponible “(Abundio Pérez, Rodrigo, Manual de Código Tributario, Lexis Nexis, Santiago, 2006). Para don Marco Altamirano y don Felipe Muñoz Benavente en su libro Derecho tributario Parte general, Determinación de la obligación tributaria, Lexis Nexis, Santiago, 2006,p.160., la tasación es una forma de determinación de uno de los elementos del impuesto, la base imponible, con los antecedentes de que dispone el SII o de acuerdo con las prescripciones legales, que conduce a la liquidación del impuesto o inmediatamente a su giro. Y para el profesor Pedro Massone Parodi en su texto ya citado, la tasación es la fijación o estimación de la base de cálculo o de alguno de sus elementos, efectuada por la Administración tributaria (SII), con los antecedentes de que disponga, en los casos expresamente previstos para la ley.- Que el inciso tercero del artículo 64 del Código Tributario dispone que “Cuando el precio o valor asignado al objeto de la enajenación de una especie mueble, corporal o incorporal, o al servicio prestado, sirva de base o sea uno de los elementos para determinar un impuesto, el Servicio, sin necesidad de citación previa, podrá tasar dicho precio o valor en los casos en que este sea notoriamente inferior a los corrientes en plaza o de los que normalmente se cobren en convenciones de similar naturaleza, considerando las circunstancias en que se realiza la operación.” CUADRAGÉSIMO OCTAVO: Que, en cuanto a la tasación hecha por el SII, “considerando las circunstancias en que se realiza la operación”, esto es, venta de acciones de una sociedad anónima cerrada, donde participan de acuerdo a las escrituras, las mismas personas, habiéndose efectuado la venta a una sociedad relacionada, venta efectuada en la misma fecha en la que se realizó una disminución de capital de aquella cuyas acciones se enajenaron, no es posible dejar al arbitrio de las partes el precio de venta de las acciones, cuya tasación parece en este caso, atendidas las circunstancias en que se realizó la operación, bastante razonable, considerando el costo de las acciones de la reclamante. Es decir, la facultad de tasar en este caso se encuentra válidamente ejercida atendido los 107 Timbre Electrónico antecedentes y lo dispuesto en el artículo 64 del Código Tributario. Tanto y en cuanto al ejercicio de la facultad de tasación, en general, hipótesis legal que lo permite y los hechos concretos en que el contribuyente reclamante incurre. Como a la tasación propiamente tal que se realizó en donde se determinó una base imponible diversa a la determinada por el reclamante. CUADRAGÉSIMO NOVENO: Que, sin perjuicio de lo expuesto en los considerandos anteriores de esta sentencia cabe señalar que por la naturaleza y giro del contribuyente la ley le exige llevar, de conformidad al artículo 25 de Código de Comercio en relación a los artículos 16 y siguientes del Código Tributario y el artículo 14 de la Ley sobre Impuesto a la Renta D.L. 824/1974 los libros contables y libros auxiliares en los cuales consten los registros de anotaciones de las partidas contables lo cual hace que esta sea de carácter sustentable y por sobre todo, fehaciente y fidedigna. Con todo lo anterior, dado que la reclamante es un contribuyente de primera categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta, Decreto Ley N° 824/1974, y que tributa sobre su renta efectiva determinada según contabilidad completa en virtud con lo dispuesto en el artículo 141 del citado cuerpo legal implica que dicho contribuyente está obligado a llevar Libros Caja, Diario, Mayor e Inventarios y Balances, además de los libros auxiliares que exija la ley, tales como Libro de Ventas Diarias, de Remuneraciones, de Impuestos Retenidos y el Registro del Fondo de Utilidades Tributables (FUT) de acuerdo con lo establecido en la Resolución Exenta 2154 de 1991, según lo dispone la ley y resoluciones de orden administrativo que así lo regulan. QUINCUAGÉSIMO: Que, en relación con el considerando precedente, en concordancia con lo que establece el artículo 21 del Código Tributario y siguiendo por lo demás, el criterio doctrinario que siempre ha mantenido este Tribunal, en orden a la ponderación preferente de la contabilidad como elemento base de la prueba, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 132 del mismo texto legal, de acuerdo a las Reglas de la Sana Crítica , es otorgarle importancia relevante a los libros exigidos por Ley. Que, la contabilidad debe ser fidedigna siendo ella “aquella que se ajusta a las normas legales y reglamentarias vigentes y que registra fiel, cronológicamente y por su monto 11 Artículo 14.- Las rentas que se determinen a un contribuyente sujeto al impuesto de primera categoría, se gravarán respecto de éste de acuerdo con las normas del Título II. Para aplicar los impuestos global complementario o adicional sobre las rentas obtenidas por dichos contribuyentes se procederá en la siguiente forma: A) Contribuyentes obligados a declarar según contabilidad completa. 1º.- Respecto de los empresarios individuales, contribuyentes del artículo 58, número 1º, socios de sociedades de personas y socios gestores en el caso de sociedades en comandita por acciones: a) Quedarán gravados con los impuestos global complementario o adicional, según proceda, por los retiros o remesas que reciban de la empresa, hasta completar el fondo de utilidades tributables referido en el número 3º de este artículo. Cuando los retiros excedan el fondo de utilidades tributables, para los efectos de la aplicación de los impuestos señalados, se considerarán dentro de éste las rentas devengadas por la o las sociedades de personas en que participe la empresa de la que se efectúa el retiro. Respecto de las sociedades de personas y de las en comandita por acciones, por lo que corresponde a los socios gestores, se gravarán los retiros de cada socio por sus montos efectivos. En el caso de que los retiros en su conjunto excedan el monto de la utilidad tributable, incluyendo la del ejercicio, cada socio tributará considerando la proporción que representen sus retiros en el total de ellos, respecto de dicha utilidad. Para los efectos de aplicar los impuestos del Título IV se considerarán siempre retiradas las rentas que se remesen al extranjero. 108 Timbre Electrónico exacto, las operaciones. Ingresos y desembolsos, inversiones y existencia de bienes relativos a las actividades del contribuyente, que dan origen a las rentas efectivas que la ley obliga a acreditar” (D.S. N° 484 artículo 2° inciso segundo)”.2 En este Sentido la Excelentísima Corte Suprema, en la causa Rol 312-2009 estableció: Octavo: Que de conformidad al artículo 17 del Código Tributario, "Toda persona que deba acreditar la renta efectiva, lo hará mediante contabilidad fidedigna, salvo norma en contrario. Los libros de contabilidad deberán ser llevados en lengua castellana y sus valores expresarse en la forma señalada en el artículo 18, debiendo ser conservados por los contribuyentes, junto con la documentación correspondiente, mientras esté pendiente el plazo que tiene el Servicio para la revisión de las declaraciones". De lo anterior se colige que junto con los libros de contabilidad debe conservarse la documentación correspondiente a las anotaciones que se hagan en éstos. Dentro de esta perspectiva, no basta con el asiento contable que se efectúe en los libros, sino que dichos asientos deben estar sustentados en la documentación correspondiente; ello permite otorgar a esa contabilidad el carácter de fidedigna. Es por eso que el Servicio frente a dos registros contables en que se incluían aportes de socios, requirió a la contribuyente que acreditara con documentación fehaciente tales registros, correspondiendo a ésta la carga de la prueba según lo prescribe el artículo 21 del Código Tributario. QUINCUAGÉSIMO PRIMERO: Que, de esta forma, y conforme al ya referido N° 3 del artículo 31 de la Ley de la Renta, las pérdidas del ejercicio constituyen un gasto del ejercicio, por lo que para que proceda su deducción como gasto, las pérdidas deben cumplir con los requisitos generales que para todo gasto contempla la ley, entre ellos, que se acrediten fehacientemente. QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO: Que, el inciso 1° del artículo 21 del Código Tributario dispone que “Corresponde al contribuyente probar con los documentos, libros de contabilidad u otros medios que la ley establezca, en cuanto sean necesarios u obligatorios para él, la verdad de sus declaraciones o la naturaleza de los antecedentes y montos de las operaciones que deban servir para el cálculo del impuesto.” QUINCUAGÉSIMO TERCERO: Que con todo lo expuesto, y teniendo a la vista toda la prueba documental y testimonial rendida, cabe consignar que la reclamante de autos si bien acompañó determinados registros y/o libros contables, tal como se ha señalado no basta con el asiento contable que se efectúe en los libros, sino que dichos asientos deben estar sustentados con la documentación correspondiente. Que aportó antecedentes sustentatorios parciales que no han sido suficientes para convencer en lo que respecta a la base contable sobre la cual, este sentenciador debe pronunciarse. Por lo tanto y en consecuencia de lo anterior, la reclamante no logra acreditar sus alegaciones de acuerdo a los elementos materialmente aportados. II RECLAMO DE FECHA 6 DE ABRIL DE 2010 EN CONTRA DE LA RESOLUCIÓN N° 6400 DE FECHA 22 DE DICIEMBRE DE 2009. Argumentos de forma 1.- Falta de ejecutoriedad y carácter provisorio de la Resolución que sirve de base necesaria del acto impugnado. 2 Abundio Pérez Rodríguez, Manual de Código Tributario, página 116, Legalpublishing/ Thomson Reuters, Novena Edición 109 Timbre Electrónico QUINCUAGÉSIMO CUARTO: Que la reclamante señala en síntesis que lo objetado en concreto sería que el contribuyente "no haya considerado" la Resolución N° 139 de 2007 (correspondiente a una fiscalización anterior, que comprendía otros Años Tributarios), debiendo entonces modificar la partida de "pérdida de años anteriores" rebajándola en concordancia con el citado acto administrativo (toda vez que lo que fue "pérdida del ejercicio el Año Tributario 2006 pasa a ser "pérdida de años anteriores" el Año Tributario 2007), argumento localizado en el numeral 2° de la Resolución N° 6400. Asegura que la premisa implícita a este argumento radica en que la que denomina Resolución "base", esto es, la Resolución N° 139 de 2007, gozaría de ejecutoriedad (y por ende exigibilidad) inmediata respecto del contribuyente, quien, a pesar de haberla impugnado en sede judicial, debiese de todos modos acatarla tanto en sus efectos para el período tributario del que se pronuncia, como asimismo respecto de sus efectos al futuro, esto es, Años Tributarios posteriores. Dado lo anterior plantea, entonces, si dicha premisa (normativa) es correcta desde el punto de vista jurídico nacional. Indica que la regla general en materia de ejecución de los actos administrativos se encuentra contenida en el inciso final del Art. 3° de la Ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado. Sin embargo, señala que la Ley N° 19.880 reviste un carácter exclusivamente supletorio, de manera que en caso de existir norma especial en contrario (en cualquier rama del Derecho), ésta se aplicaría con preferencia a aquélla, y cita fallo Rol 246-2009 de la Excma. Corte Suprema. Afirma que para resolver esta interrogante debe indagarse si dentro del ámbito tributario administrativo, que regula la actuación del Servicio, existe alguna norma que condicione la exigibilidad de todos o algunos de los actos dictados en el ejercicio de su competencia. Así en caso afirmativo, asegura que la regla (supletoria) del inciso final del Art. 3° de la Ley N° 19.880 sería indefectiblemente preterida a favor de la norma especial. En relación con lo anterior, sostiene que dicha norma existe y se trataría del Art. 25 del Código Tributario que cita: "Toda liquidación de impuestos practicada por el Servicio tendrá el carácter de provisional mientras no se cumplan los plazos de prescripción..." Explica que la norma citada faculta al SIl, como órgano de la Administración del Estado, a liquidar a los contribuyentes las diferencias de impuestos que detecte, diferencias a las que la propia ley atribuiría el carácter de provisionales. Indica que el hecho de que una Liquidación o Resolución tenga el carácter de provisorio no significa, sino que sus efectos quedan condicionados a la dictación de un acto posterior: en este caso, a una sentencia de término ejecutoriada Expone que el referido acto administrativo (Liquidación, Resolución) es susceptible de ser impugnado, a la luz de los artículos 124 y siguientes del Código Tributario, mediante un recurso judicial especial, denominado Reclamo Tributario. Asegura que tal efecto suspensivo se encuentra efectivamente reconocido en la normativa tributaria, específicamente en la aplicación conjunta de los artículos 24 y 147 del Código Tributario 110 Timbre Electrónico Afirma que la normativa tributaria en materia de exigibilidad de ciertos actos que emite el SII (Liquidación y Resolución) constituye una notoria excepción a la norma del inciso final del Art. 3° de la Ley N° 19.880, por cuanto la ejecución de una Liquidación o Resolución queda expresamente dejada en suspenso hasta la conclusión del procedimiento de Reclamo Tributario. Finalmente manifiesta que mientras no sea resuelto el procedimiento de reclamación tributaria Rol N° 10.816-07RR, el contenido de la Resolución N° 139 de 2007 no resultaría exigible a OHL, siendo improcedente, por lo tanto, la Resolución que pretende su ejecución respecto del año tributario 2007 o dicho de otro modo, el reproche efectuado por el SII a OHL por "no considerar" lo ordenado por la Resolución N° 139 referida, resultaría absolutamente improcedente desde el punto de vista legal, careciendo de todo fundamento según ya se demostró. QUINCUAGÉSIMO QUINTO: Que por su parte el SII señala en resumen que, de acuerdo al Inciso final, del artículo 3°, de la Ley N°19.880, los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional. Hace presente que esta Resolución siguiendo con la ritualidad exigida para los actos de la administración pública, estuvo precedida de la Notificación 742-3 de 10.09.2008 de requerimiento de antecedentes; y de la Citación N°93-3 de 13.10.2009 y finalizó el proceso con la Resolución reclamada, que rechaza la perdida declarada en el formulario 22 folio 95984277 correspondiente al año tributario 2007 ascendente a $6.984.632.918. Funda principalmente el rechazo en la auditoría practicada por el Servicio de Impuestos Internos en que se determinó la Resolución Ex. N°139 de 31.07.2007, resolución que si se encuentra firme en su calidad de acto administrativo, lo que significa que sirve de base para fundar el recalculo de la perdida que se origina en la venta de acciones entre empresas relacionadas en un precio disminuido como se ha descrito latamente en los acápites anteriores. QUINCUAGÉSIMO SEXTO: Que la Resolución N° 139, es un acto administrativo emanado del Servicio de Impuestos Internos. El Acto administrativo, lo podemos definir de acuerdo a lo sostenido por el profesor Hugo Caldera como la “Exteriorización unilateral de competencia por parte de un órgano administrativo en el ejercicio de sus potestades jurídicas administrativas para alcanzar los fines públicos específicamente cometidos al órgano”. Por su parte, el profesor Eduardo Soto Kloss lo define como “Una ordenación racional unilateral, dictada por un órgano estatal en ejercicio de función administrativa que está destinado a satisfacer una necesidad pública concreta y produce efectos jurídicos directos”. Ahora bien, la Ley N°19.880 define el acto administrativo en el artículo 3°, que dispone: “Artículo 3º. Concepto de Acto administrativo. Las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por medio de actos administrativos. Para efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública. Los actos administrativos tomarán la forma de decretos supremos y resoluciones. 111 Timbre Electrónico El decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente de la República o un Ministro "Por orden del Presidente de la República", sobre asuntos propios de su competencia. Las resoluciones son los actos de análoga naturaleza que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de decisión. Constituyen, también, actos administrativos los dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias.” Ahora, en cuanto a los efectos del Acto administrativo la Ley N°19.880, dispone en el inciso final del artículo 3° dispone, que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, "salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional", precepto que, en relación al principio de impugnabilidad de los actos administrativos y a la suspensión de sus efectos, no formula distinción alguna en cuanto al contenido o alcance de las declaraciones de voluntad que se contengan en dichos actos. De estas normas, se pueden desprender varios efectos del acto administrativo: a) Presunción de legalidad: Este efecto consiste en que desde que se dicta el Acto Administrativo, cualquiera que sea su naturaleza, y una vez cumplidos los trámites de procedimiento aplicables, el acto obliga y es capaz de desplegar su eficacia. Este efecto consiste en una presunción iuris tantum, con arreglo a la cual los actos administrativos se presumen ajustados a Derecho, hasta tanto su invalidez no fuera declarada formalmente por otro acto invalidatorio o por una sentencia judicial. En consecuencia, toda invocación de nulidad contra ellos debe ser necesariamente alegada y probada en juicio. b) Imperatividad: Es la obligatoriedad y el deber de cumplimiento que el acto administrativo genera una vez perfeccionado. Los actos administrativos en su condición de actos de la autoridad tienen como rasgo común y ordinario su directa fuerza obligatoria tanto para los ciudadanos como para la administración. Esta eficacia supone el deber inmediato de acatamiento de su contenido, único medio de asegurar a esa autoridad la disposición exclusiva de sus efectos como garantía última a la tutela y logro del bien común. Por ello puede imponerse a los administrados en forma unilateral y obligatoria, aumentando o limitando sus derechos. c) Exigibilidad: La exigibilidad o la ejecutoriedad, significa que el acto puede ser puesto en ejecución de inmediato por la propia administración autorizando su ejecución de oficio y sin necesidad de recurrir a otro poder o autoridad del Estado según sea el caso. En este sentido, el inciso segundo del artículo 51 de la ley N° 19.880, respecto de los efectos jurídicos de los actos administrativos, expresados en decretos o resoluciones, determina que aquellos se producirán desde su notificación o publicación, "según sean de contenido individual o general" y causan inmediata ejecutoriedad, entendida como su fuerza obligatoria o imperante. d) Irretroactividad: 112 Timbre Electrónico Este efecto implica que el acto sólo rige para el futuro, es decir con posterioridad a su entrada en vigencia de conformidad al artículo 51 inciso segundo de la mencionada ley, a menos que una norma expresa permita lo contrario, o según lo dispone el artículo 52 de la Ley N°19.880, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros. e) Impugnabilidad: Este efecto implica que los destinatarios de los mismos puedan discutir sus efectos mediante la interposición de recursos administrativos o jurisdiccionales. La impugnabilidad del acto administrativo se configura como una contrapartida indispensable al reconocimiento de la “presunción de legalidad” y de la “imperatividad” que beneficia ordinariamente a la potestad de los órganos de la administración proveyendo al individuo medios eficaces para cuestionar y discutir la validez del acto que se estima perjudicial. Este principio tiene reconocimiento en nuestra Carta Fundamental en el artículo 38 inciso segundo “cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”. Por su parte, el artículo 2° y 9 de la Ley N°18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, desarrollan este principio constitucional: El artículo 2 de la citada ley dispone: “Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes”. A su vez, el artículo 9, expresa: “Los actos administrativos serán impugnables mediante los recursos que establezca la ley. Se podrá siempre interponer el de reposición ante el mismo órgano del que hubiere emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerárquico, ante el superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar”. En el mismo sentido, el artículo 15 de la Ley 19.880, incorpora la impugnabilidad como principio básico del procedimiento administrativo en su artículo 15, que expresa: “Principio de impugnabilidad. Todo acto administrativo es impugnable por el interesado mediante los recursos administrativos de reposición y jerárquico, regulados en esta ley, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisión y de los demás recursos que establezcan las leyes especiales. Sin embargo, los actos de mero trámite son impugnables sólo cuando determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión. La autoridad que acogiere un recurso interpuesto en contra de un acto administrativo, podrá dictar por sí misma el acto de reemplazo” En conclusión, un acto administrativo puede impugnarse mediante recursos administrativos o bien mediante la interposición de acciones o recursos jurisdiccionales. Así las cosas, este sentenciador estima que la Resolución, de fecha 31 de julio de 2007, es un acto de la Administración del Estado, y como tal goza de todos sus atributos y efectos estudiados, incluida la inmediata ejecutoriedad establecida en el mencionado artículo 51 de la Ley N°19.880. 113 Timbre Electrónico Los actos de la administración del Estado son obligatorios para aquellos comprendidos por éstos, sean particulares, servicios públicos o funcionarios, desde que quedan perfectos, y esta eficacia jurídica es independiente de la existencia de reclamaciones mediante las cuales el administrado discuta su validez, debiendo ser cumplido mientras no medie declaración de nulidad de juez competente o de la misma administración pública, situación que en el caso de marras no hay antecedentes que lo desvirtúen, toda vez que no hay constancia de sentencia ejecutoriada que invalide la Resolución N° 139, por lo que de acuerdo a lo razonado anteriormente, dicha Resolución, tiene plena validez y obliga al contribuyente a respetarla. 2.- Falta de fundamento manifiesta de la Resolución impugnada. QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO: Expone que desde el punto de vista del principio de legalidad consagrado en los Arts. 6° y 7° de la Constitución Política del Estado, como asimismo en el Art. 2° de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado (N° 18.575), un acto administrativo será válido si y sólo si cumple estrictamente con todas las exigencias y requisitos establecidos por la Constitución y las normas dictadas conforme a ella. Agrega que dichas exigencias y requisitos se traducen en que el acto (i) debe haber sido dictado por un funcionario con investidura regular de sus funciones; (ii) dentro de su ámbito de competencia; y (iii) en la forma que prescriba la Constitución y la ley. Así la correcta fundamentación del acto administrativo es, por sí misma, un requisito esencial de validez del mismo. Cita además el Art. 8°, inciso 2° de la Constitución Política, que prescribe: "Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. " En la misma línea, señala que el Art. 12 de la Ley Orgánica de Bases Generales de Administración del Estado, Ley N° 18.575 expresa: "La función pública se ejercerá con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en el ejercicio de ella". Asimismo, manifiesta el Art. 11 de la Ley N° 19.880, de procedimiento administrativo, al prescribir que "Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos. " Sobre el mismo punto, indica que el Art. 16 de la mencionada ley expresa "(...) El procedimiento administrativo se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él. " Finalmente, expresa que la misma Ley N° 19.880 señala, en su Art. 41, inciso 4°, "La resolución contendrán la decisión, que será fundada." Señala que puede afirmarse que la conclusión del Servicio según la cual "revisados los antecedentes aportados, se determinó que éstos no acreditan la existencia de la pérdida declarada..." constituye una declaración arbitraria carente de fundamento normativo y desprovista de razones sustentatorias, redundando así en su invalidez. Arguye que la resolución dejaría sin respuesta numerosas interrogantes que son fundamentales para 114 Timbre Electrónico proceder a efectuar la valorización de la pérdida declarada improcedente, renunciando a siquiera enunciar cuáles son las razones sopesadas para emitir este acto de decisión administrativa. Finalmente afirma que al no cumplir la resolución con los requisitos esenciales establecidos por la ley para los actos administrativos, al no encontrarse debidamente motivada, como tampoco la de basar su resultado en una estructura lógica y clara de argumentación, mediante la cual el SIl pudiera pretender justificar un monto de la pérdida tributaria que se apartare del declarado por el contribuyente, dicha Resolución impugnada deviene inmediatamente nula y carente de efectos, y así debe declararse. QUINCUAGÉSIMO OCTAVO: Que, en cuanto a la falta de fundamentación de la Resolución N° 6400, en primer término, es menester señalar que los requisitos de validez de todo acto administrativo son que sus órganos posean investidura regular, actúen dentro de su competencia y el acto se otorgue bajo las formas y procedimientos previstos por el legislador, de acuerdo a lo señalado en el artículo 7 inciso primero de la Constitución. Así también lo plantea el profesor Eduardo Soto Kloss en su libro “DERECHO ADMINISTRATIVO; TEMAS FUNDAMENTALES; TERCERA EDCICIÓN ACTUALIZADA”, página 427 N° 2 “Es el principio de juridicidad al cual se encuentran sujetos todos los órganos del Estado, por expresa prescripción constitucional, y que implica su vinculación positiva a Derecho, tanto en su ser como en su obrar. En lo que se refiere a la Administración-en su existencia y en su funcionamiento-ello significa que su actuación tendrá validez en el Derecho en la medida que sus órganos posean la investidura legal, actúen dentro de su competencia, y bajo las formas o procedimientos previstos al efecto por el legislador (Artículo 7° inciso 1° de la Constitución).” En el caso del presente reclamo, la resolución (N°6400) cumple con los tres requisitos de validez del acto administrativo ya señalados, debido a que fue dictado por un funcionario con investidura regular como es el Director Regional de la Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro del Servicio de Impuestos Internos. Además, actuó dentro de la competencia otorgada por la ley, DFL N° 7 del año 1980 en relación con el artículo 6 Letra B N° 5 del Código Tributario y, finalmente, el acto fue dictado conforme a los procedimientos legales, establecidos en los artículos 21, 59, 63 del Código Tributario y numeral 3° del artículo 31 de la Ley de Impuesto a la Renta (Art. 1° D.L. N° 824). QUINCUAGÉSIMO NOVENO: Que, en cuanto a la falta de motivación o fundamentación del acto, alegada por la reclamante, señala al respecto el autor antes citado, en la misma obra, página 429 N° 11 que “Motivación o Fundamentación, esto es la expresión formal de aquella situación de hecho (motivo) que mueve a la Administración a obrar jurídicamente, pues constituye dicha situación una necesidad pública que satisfacer, habiéndose encargado por el ordenamiento el lograr su cumplida satisfacción.” En este sentido la resolución impugnada también cumple con este requisito básico de todo acto administrativo, primero porque en ella se expresa el razonamiento, fundamento por el cual se declara improcedente la pérdida tributaria declarada en el año 2007, esto es, se expresa la razón o motivo por el cual se justifica la decisión de disminuir la pérdida declarada en dicho año tributario, cual es que “Que, analizados los antecedentes aportados y conjuntamente con Resolución Exenta N° 139 de fecha 31.07.2007, dictada por este Servicio, que determinó una pérdida de $473.703.052.- para el año tributario 2006, que debía constituir la pérdida de ejercicios anteriores para el año tributario 2007 (artículo 31 N°3, Ley sobre Impuesto a la Renta) cantidad que el contribuyente no consideró, resultando impugnada su declaración de renta por este concepto, correspondiéndole recalcular la pérdida tributaria declarada en Formulario 22, folio 95984277, año tributario 2007…” 115 Timbre Electrónico SEXAGÉSIMO: Que, es preciso señalar que la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago en autos Rol Nº94-2015 (tributario), pronunciándose acerca de la fundamentación de una Resolución del Servicio de Impuestos Internos, señaló que “Quinto: Que, de acuerdo a la ley Nº19.880 es necesario que un acto administrativo sea fundado, pero la ley no dota de contenido a dicho concepto; la Contraloría General de la República ha señalado en sus dictámenes, que será suficiente fundamento que el acto se baste a sí mismo y según la doctrina, el acto debe contener normas, hechos y razones; la resolución objeto de reclamo es válida porque se manifiesta el derecho aplicable (artículo 21 del Código Tributario); los hechos (declaración de impuestos y revisión de la misma) y las razones (no subsana ni prueba las observaciones a su declaración por lo que no procede la devolución solicitada); todo lo cual, en conjunto, es suficiente para dar cabal entendimiento al acto.” SEXAGÉSIMO PRIMERO: A mayor abundamiento la Excelentísima Corte Suprema señaló también en autos Rol N° 16.588-2014, a propósito de la fundamentación que “Cuarto: Que la Resolución N° 109101000091 de 10 de septiembre de 2012 que declara improcedente la solicitud de devolución formulada por el contribuyente para el año tributario 2010, deja constancia de la identificación de la declaración de impuesto fiscalizada, como de los conceptos que deben justificarse por el contribuyente, a saber “créditos por reintegro de peajes y/o por empresa constructora, registrados en Línea 50”. Cabe, además, tener presente, que dicha resolución constituye el acto terminal de un procedimiento que se inicia con la propia declaración de impuestos del contribuyente, que debe sustentarse en la contabilidad y los documentos de respaldo pertinentes, y que continúa con la carta N° 110211206, en la que se solicita una serie de antecedentes determinados. En esas circunstancias, aparece que la fundamentación de dicho acto, al tenor de las exigencias contenidas en el Código Tributario, es suficiente para su adecuada inteligencia sin dejar en la indefensión al contribuyente. Así, no resulta ser cierto que la resolución reclamada ha incurrido en la transgresión de las exigencias de los artículos 11 y 41 de la Ley N° 19.880, en primer término porque dichos preceptos no son directamente aplicables al estar contenidos en una ley de carácter supletorio, y en segundo lugar porque el deber general de fundamentación que tales preceptos establecen para los actos de la administración ha sido cumplido por la actuación en examen, dentro de las exigencias técnicas propias de su especialidad.” SEXAGÉSIMO SEGUNDO: Que, en este sentido la Resolución N° 6400 de fecha 22 de diciembre de 2009 contiene normas, hechos y razones, y constituye el acto terminal de un procedimiento que se inicia con la propia declaración de impuestos del contribuyente, que debe sustentarse en la contabilidad y los documentos de respaldo pertinentes, y que continúa con la Citación N° 93-3, en la que se solicita una serie de antecedentes determinados. SEXAGÉSIMO TERCERO: Por todas las razones antes expuestas las alegaciones referidas a la forma del acto administrativo que se impugna serán desechadas por este sentenciador. Considerándose debidamente fundado para efectos de su validez. NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO. SEXAGÉSIMO CUARTO: Que, sin perjuicio de lo anterior, es necesario hacer presente, respecto de la Nulidad de Derecho Público alegada por la reclamante, y como lo ha venido sosteniendo de manera uniforme este tribunal, que no es de nuestra competencia 116 Timbre Electrónico pronunciarse respecto de estas materias, como así lo ha sostenido la Excma. Corte Suprema, por ejemplo, en sentencia de casación en la forma y en el fondo de fecha 12 de Agosto de 2010 recaída en causa Rol Nro. 4.909-2.008: “Décimo: Que el planteamiento de los recurrentes es equivocado, por cuanto la competencia para conocer las acciones de nulidad de derecho público se encuentra entregada a los tribunales ordinarios de justicia en razón de la materia, según se desprende de los artículos 38 inciso segundo de la Constitución Política de la República y 3 del Código de Procedimiento Civil. De esta manera, no es procedente alegar la nulidad de la sentencia recaída en juicio tributario que no declara tal cuestión, porque la competencia de esos tribunales se reduce a conocer del reclamo de ilegalidad de liquidaciones tributarias .” SEXAGÉSIMO QUINTO: Que, la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia, como ya se señaló y la doctrina de los autores de manera abrumadora sostienen que la competencia para conocer acciones de nulidad de derecho público la poseen los tribunales ordinarios de justicia. No siendo en consecuencia, ésta la sede procesal competente para realizar tales alegaciones. A mayor abundamiento la doctrina ha desarrollado el punto, llegando precisamente a la misma conclusión, así don Emilio Pfeffer Urquiaga en su ponencia “La Nulidad de derecho público; tendencias jurisprudenciales”, sostiene: “…para tales fines la judicatura ordinaria dispone de plena jurisdicción para pronunciarse sobre la nulidad de un acto administrativo, así como respecto de las consecuencias patrimoniales y otras, que se desprenden de tal nulidad. Tal conclusión ha sido reconocida, no sólo por la doctrina y jurisprudencia, sino que emana además de la intención o espíritu con que fue reformada la constitución en 1989”. (Revista de Derecho Público Volumen 67, Año 2005). SEXAGÉSIMO SEXTO: Que, tratándose los TTA de tribunales especiales de acuerdo a la ley, su competencia está dada por las materias específicas y expresas que la ley ha establecido a su respecto, no siendo las nulidades de derecho público, de aquellas. Siendo de competencia de los tribunales ordinarios, por poseer ellos una suerte de competencia residual, en todo aquello no entregado por la ley a un tribunal diverso o especial. De forma tal, que no existirá pronunciamiento a este respecto, atendida la incompetencia señalada. Debiendo concurrirse ante quien corresponda. 3.- (En cuanto al fondo) Incumplimiento de las normas de tasación del Art. 64 del Código Tributario. SEXAGÉSIMO SÉPTIMO: Señala que la consideración de fondo que llevó al Servicio a objetar la pérdida tributaria del Año Tributario 2006 dice relación con la determinación contractual del precio de compraventa de acciones de Estacionamientos Providencia S.A. (que dio lugar a la rebaja de la pérdida tributaria declarada). Expone que esgrimiendo a su favor el Art. 64 del Código Tributario, el Servicio en su momento habría sostenido que por ser inferior a su costo tributario entonces el precio debía ser, además, notoriamente inferior a su valor de mercado (requisito esencial para que la aplicación de la facultad de tasar resulte procedente desde un punto de vista legal). A continuación, cita en lo pertinente el artículo 64 del Código Tributario. Aduce que, de ser tal pretensión correcta, y a la luz del deber de fundamentación de los actos administrativos y el propio tenor literal del Art. 64, el Servicio se encontraba en la obligación de probar dos aspectos fundamentales, a saber: 117 Timbre Electrónico a) La circunstancia de que el valor de enajenación era efectivamente inferior al de mercado;y b) Que la tasación practicada por el SII asignaba a las acciones enajenadas un valor razonablemente cercano a su valor de mercado. Sostiene que el deber de fundamentación de los actos administrativos exige mínimamente respaldar con evidencia empírica el infraprecio de la operación tasada. Del mismo modo la tasación del precio de acciones de una sociedad supone la investigación de información estadística respecto de las empresas del rubro a su juicio el Servicio habría dejado de cumplir con las exigencias que el propio Art. 64 del Código Tributario le impone al momento de tasar la base imponible del contribuyente, por cuanto el objeto de una tasación sería determinar, con apego a la realidad y de una manera rigurosa y metodológicamente correcta, cuál sería el precio que el mercado habría pagado por las acciones. Ello exigiría mucho más que simplemente tomar una de las cuentas patrimoniales de la sociedad en cuestión y asumir, sin más, y sin explicitar el porqué de dicha pretensión, que ella corresponde al valor de mercado. Reitera la idea de que ni la Resolución impugnada ni aquélla que le sirve de base (Resolución N° 139 de 2007) habrían sido capaces de cumplir con los requisitos mínimos de fundamentación impuestos por el principio de legalidad, de manera que, adoleciendo de un vicio de nulidad (a la luz del Art. 7° de la Carta Fundamental) es incapaz de producir efecto alguno. Y aún si hubiera una justificación para identificar capital social con valor de mercado, la Resolución, al guardar silencio sobre tales razones, igualmente se encontraría en infracción del Art. 8° de la Constitución (que exige no sólo la fundamentación de los actos administrativos, sino además la exteriorización de los mismos en el acto). Afirma que un acto administrativo (la Resolución N° 6400) que pretende la aplicación de un acto administrativo anterior (aun si fuera exigible inmediatamente) que, no obstante, carece manifiestamente de fundamentos, incurre en el mismo vicio de nulidad que afecta al acto base. Por consiguiente, asegura que aún si se aceptara que la Resolución N° 139 de 2007 es exigible a pesar de mediar Reclamo Tributario (en tramitación) en su contra, y todavía que sus efectos pueden extenderse más allá de los Años Tributarios contemplados en la misma, de todos modos puede afirmarse que carece de efectos legales por tratarse de un acto administrativo dictado en infracción de las normas de fundamentación establecidas por la Constitución y la ley, particularmente el Art. 64 del Código Tributario. Así entonces debe declararse. SEXAGÉSIMO OCTAVO: Que, en atención a que la actuación a la que se refiere esta alegación dice relación con la facultad de tasación comprendida en el artículo 64 del Código Tributario y que corresponde a la Resolución N° 139 que fue objeto de otro reclamo al cual ya nos referimos, no corresponde pronunciarse en esta oportunidad. III RECLAMO DE FECHA 14 DE AGOSTO DE 2014 1.- Falta de Fundamentación de la Resolución Ex. N° 3535 de fecha 29 de abril de 2014 SEXAGÉSIMO NOVENO: Que la reclamante señala, en síntesis que tanto la Ley como la uniforme jurisprudencia de nuestros Tribunales de Justicia, han determinado un contenido mínimo que deben cumplir los actos dictados por la administración. Así la Ley N°18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, dispone en su artículo 13 inciso segundo, que: 118 Timbre Electrónico "La función pública se ejercerá con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella". Agrega que en diversos pasajes de la Ley N° 19.880, se establece la necesidad de que el acto administrativo sea correctamente fundado y motivado; así, el artículo 11 inciso segundo, a propósito del principio de la imparcialidad que debe inspirar a la Administración, señala textualmente que: "Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos". A continuación, cita el artículo16 de la citada ley, referente al principio de transparencia y de publicidad: "El procedimiento administrativo se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él". Finalmente, cita el inciso cuarto del artículo 41 de la misma Ley, que al abordar el contenido de las resoluciones que ponen fin a un procedimiento administrativo, señala que "Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada". De lo anterior señala. se colige que nuestro legislador ha establecido una exigencia básica a los entes administrativos en su relación con los particulares: imperativamente, todo acto administrativo, y particularmente aquellos que resuelvan una petición o requerimiento, deberá contener una completa expresión de los fundamentos de hecho y legales que llevan a tomar un determinado dictamen. Luego cita jurisprudencia en tal sentido. Afirma que de la simple lectura de la Res. Ex. reclamada, es posible concluir que esta no cumple con la exigencia legal antes analizada; no siendo por tanto posible afirmar que estamos en presencia de un acto administrativo válido, al haberse omitido este trascendente requisito de validez latamente expuesto. SEPTUAGÉSIMO: Que reiterando lo señalado en considerandos anteriores respecto del los otros reclamos y para el solo efecto de hacernos cargo de todas las alegaciones, en cuanto a la falta de fundamentación de la Resolución N° 3535, en primer término, es menester señalar que los requisitos de validez de todo acto administrativo son que sus órganos posean investidura regular, actúen dentro de su competencia y el acto se otorgue bajo las formas y procedimientos previstos por el legislador, de acuerdo a lo señalado en el artículo 7 inciso primero de la Constitución. Así también lo plantea el profesor Eduardo Soto Kloss en su libro “DERECHO ADMINISTRATIVO; TEMAS FUNDAMENTALES; TERCERA EDCICIÓN ACTUALIZADA”, página 427 N° 2 “Es el principio de juridicidad al cual se encuentran sujetos todos los órganos del Estado, por expresa prescripción constitucional, y que implica su vinculación positiva a Derecho, tanto en su ser como en su obrar. En lo que se refiere a la Administración-en su existencia y en su funcionamiento-ello significa que su actuación tendrá validez en el Derecho en la medida que sus órganos posean la investidura legal, actúen dentro de su competencia, y bajo las formas o procedimientos previstos al efecto por el legislador (Artículo 7° inciso 1° de la Constitución).” En el caso del presente reclamo, la resolución (N°3535) cumple con los tres requisitos de validez del acto administrativo ya señalados, debido a que fue dictado por un funcionario 119 Timbre Electrónico con investidura regular como es el Director Regional de la Dirección Regional Metropolitana Santiago Oriente del Servicio de Impuestos Internos. Además, actuó dentro de la competencia otorgada por la ley, DFL N° 7 del año 1980 en relación con el artículo 6 Letra B N° 5 del Código Tributario y, finalmente, el acto fue dictado conforme a los procedimientos legales, establecidos en los artículos 21, 59, 63 del Código Tributario y numeral 3° del artículo 31 de la Ley de Impuesto a la Renta (Art. 1° D.L. N° 824). SEPTUAGÉSIMO PRIMERO: Que, en cuanto a la falta de motivación o fundamentación del acto, alegada por la reclamante, señala al respecto el autor antes citado, en la misma obra, página 429 N° 11 que “Motivación o Fundamentación, esto es la expresión formal de aquella situación de hecho (motivo) que mueve a la Administración a obrar jurídicamente, pues constituye dicha situación una necesidad pública que satisfacer, habiéndose encargado por el ordenamiento el lograr su cumplida satisfacción.” En este sentido la resolución impugnada también cumple con este requisito básico de todo acto administrativo, primero porque en ella se expresa el razonamiento, fundamento por el cual se declara improcedente la pérdida tributaria declarada en el año 2013, esto es, se expresa la razón o motivo por el cual se justifica la decisión de disminuir la pérdida declarada en dicho año tributario, cual es que “Que, analizados los antecedentes aportados y conjuntamente con Resolución Exenta N° 6.400/279 de fecha 22 de diciembre de 2009, emitida por este Servicio, que determinó una Pérdida Tributaria de $333.562.031.- para el año tributario 2007 y que debía constituir la pérdida de ejercicios anteriores debidamente actualizada para el Año Tributario 2013 (Artículo 31 N° 3, Ley sobre Impuesto a la Renta), cantidad que el contribuyente no consideró, resultando impugnada su declaración de renta por este concepto, correspondiéndole recalcular la pérdida tributaria declarada en el Formulario 22, Folio N° 227653893 , año tributario 2013, en base a los valores consignados en la mencionada resolución y de acuerdo al siguiente detalle : (.. .)" SEPTUAGÉSIMO SEGUNDO: Que, es preciso señalar que la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago en autos Rol Nº94-2015 (tributario), pronunciándose acerca de la fundamentación de una Resolución del Servicio de Impuestos Internos, señaló que “Quinto: Que, de acuerdo a la ley Nº19.880 es necesario que un acto administrativo sea fundado, pero la ley no dota de contenido a dicho concepto; la Contraloría General de la República ha señalado en sus dictámenes, que será suficiente fundamento que el acto se baste a sí mismo y según la doctrina, el acto debe contener normas, hechos y razones; la resolución objeto de reclamo es válida porque se manifiesta el derecho aplicable (artículo 21 del Código Tributario); los hechos (declaración de impuestos y revisión de la misma) y las razones (no subsana ni prueba las observaciones a su declaración por lo que no procede la devolución solicitada); todo lo cual, en conjunto, es suficiente para dar cabal entendimiento al acto.” SEPTUAGÉSIMO TERCERO: A mayor abundamiento la Excelentísima Corte Suprema señaló también en autos Rol N° 16.588-2014, a propósito de la fundamentación que “Cuarto: Que la Resolución N° 109101000091 de 10 de septiembre de 2012 que declara improcedente la solicitud de devolución formulada por el contribuyente para el año tributario 2010, deja constancia de la identificación de la declaración de impuesto fiscalizada, como de los conceptos que deben justificarse por el contribuyente, a saber “créditos por reintegro de peajes y/o por empresa constructora, registrados en Línea 50”. Cabe, además, tener presente, que dicha resolución constituye el acto terminal de un procedimiento que se inicia con la propia declaración de impuestos del contribuyente, que debe sustentarse en la contabilidad y los documentos de respaldo pertinentes, y que continúa con la carta N° 110211206, en la que se solicita una serie de antecedentes determinados. 120 Timbre Electrónico En esas circunstancias, aparece que la fundamentación de dicho acto, al tenor de las exigencias contenidas en el Código Tributario, es suficiente para su adecuada inteligencia sin dejar en la indefensión al contribuyente. Así, no resulta ser cierto que la resolución reclamada ha incurrido en la transgresión de las exigencias de los artículos 11 y 41 de la Ley N° 19.880, en primer término porque dichos preceptos no son directamente aplicables al estar contenidos en una ley de carácter supletorio, y en segundo lugar porque el deber general de fundamentación que tales preceptos establecen para los actos de la administración ha sido cumplido por la actuación en examen, dentro de las exigencias técnicas propias de su especialidad.” SEPTUAGÉSIMO CUARTO: Que, en este sentido la Resolución N° 3535 de fecha 29 de abril de 2014 contiene normas, hechos y razones, y constituye el acto terminal de un procedimiento que se inicia con la propia declaración de impuestos del contribuyente, que debe sustentarse en la contabilidad y los documentos de respaldo pertinentes, y que continúa con la Notificación en la que se solicita una serie de antecedentes determinados. SEPTUAGÉSIMO QUINTO: Por todas las razones antes expuestas las alegaciones referidas a la forma del acto administrativo que se impugna serán desechadas por este sentenciador. Considerándose debidamente fundado para efectos de su validez. NULIDAD DE DECHO PÚBLICO. SEPTUAGÉSIMO SEXTO: Que, sin perjuicio de lo anterior, es necesario hacer presente, respecto de la Nulidad de Derecho Público alegada por la reclamante, y como lo ha venido sosteniendo de manera uniforme este tribunal, que no es de nuestra competencia pronunciarse respecto de estas materias, como así lo ha sostenido la Excma. Corte Suprema, por ejemplo, en sentencia de casación en la forma y en el fondo de fecha 12 de Agosto de 2010 recaída en causa Rol Nro. 4.909-2.008: “Décimo: Que el planteamiento de los recurrentes es equivocado, por cuanto la competencia para conocer las acciones de nulidad de derecho público se encuentra entregada a los tribunales ordinarios de justicia en razón de la materia, según se desprende de los artículos 38 inciso segundo de la Constitución Política de la República y 3 del Código de Procedimiento Civil. De esta manera, no es procedente alegar la nulidad de la sentencia recaída en juicio tributario que no declara tal cuestión, porque la competencia de esos tribunales se reduce a conocer del reclamo de ilegalidad de liquidaciones tributarias .” SEPTUAGÉSIMO SÉPTIMO: Que, la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia, como ya se señaló y la doctrina de los autores de manera abrumadora sostienen que la competencia para conocer acciones de nulidad de derecho público la poseen los tribunales ordinarios de justicia. No siendo en consecuencia, ésta la sede procesal competente para realizar tales alegaciones. A mayor abundamiento la doctrina ha desarrollado el punto, llegando precisamente a la misma conclusión, así don Emilio Pfeffer Urquiaga en su ponencia “La Nulidad de derecho público; tendencias jurisprudenciales”, sostiene: “…para tales fines la judicatura ordinaria dispone de plena jurisdicción para pronunciarse sobre la nulidad de un acto administrativo, así como respecto de las consecuencias patrimoniales y otras, que se desprenden de tal nulidad. Tal conclusión ha sido reconocida, no sólo por la doctrina y jurisprudencia, sino que emana además de la intención o espíritu con que fue reformada la constitución en 1989”. (Revista de Derecho Público Volumen 67, Año 2005). 121 Timbre Electrónico SEPTUAGÉSIMO OCTAVO: Que, tratándose los TTA de tribunales especiales de acuerdo a la ley, su competencia está dada por las materias específicas y expresas que la ley ha establecido a su respecto, no siendo las nulidades de derecho público, de aquellas. Siendo de competencia de los tribunales ordinarios, por poseer ellos una suerte de competencia residual, en todo aquello no entregado por la ley a un tribunal diverso o especial. De forma tal, que no existirá pronunciamiento a este respecto, atendida la incompetencia señalada. Debiendo concurrirse ante quien corresponda. 2.- Errónea Aplicación del Artículo 64 del Código Tributario SEPTUAGÉSIMO NOVENO: Que, al igual que en la Resolución N° 6400 en atención a que la actuación a la que se refiere esta alegación dice relación con la facultad de tasación comprendida en el artículo 64 del Código Tributario y que corresponde a la Resolución N° 139 que fue objeto de otro reclamo al cual ya nos referimos, no corresponde pronunciarse en esta oportunidad. NUEVA AUDITORIA OCTOGÉSIMO: Que, finalmente, aclarado lo referente del acto administrativo que se impugna, corresponde ahora pronunciarse respecto de la alegación del Servicio de Impuestos Internos en lo que dice relación con que esta instancia no puede constituirse en una nueva etapa de auditoría. Sobre el particular se expone lo siguiente: Que, el artículo 1° de la ley N° 20.322, que Fortalece y perfecciona la Jurisdicción Tributaria y Aduanera sostiene expresamente que “Los Tribunales Tributarios y Aduaneros son órganos jurisdiccionales letrados, especiales e independientes en el ejercicio de su ministerio, cuyas funciones, en el ámbito de su territorio, son: 1º. Resolver las reclamaciones que presenten los contribuyentes, de conformidad al Libro Tercero del Código Tributario. 2º. Conocer y fallar las denuncias a que se refiere el artículo 161 del Código Tributario y los reclamos por denuncias o giros contemplados en el número tercero del artículo 165 del mismo cuerpo legal. 3º. Resolver las reclamaciones presentadas conforme al Título VI del Libro II de la Ordenanza de Aduanas y las que se interpongan de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 186 y 187 de esa Ordenanza. 4º. Disponer, en los fallos que se dicten, la devolución y pago de las sumas solucionadas indebidamente o en exceso a título de impuestos, reajustes, intereses, sanciones, costas u otros gravámenes. 5º. Resolver las incidencias que se promuevan durante la gestión de cumplimiento administrativo de las sentencias. 6º. Conocer del procedimiento especial de reclamo por vulneración de derechos a que se refiere el Párrafo 2º del Título III del Libro Tercero del Código Tributario. 7º. Conocer del procedimiento especial de reclamo por vulneración de derechos establecido en el Párrafo 4 del Título VI del Libro II de la Ordenanza de Aduanas. 8º. Conocer de las demás materias que señale la ley.” 122 Timbre Electrónico De la simple lectura de la disposición transcrita de manera alguna se deduce la consecuencia que el Servicio de Impuestos Internos pretende atribuir, limitativa de competencia. En relación a lo que dispone el artículo 108 del Código Orgánico de Tribunales. Por otra parte, este sentenciador conoce la existencia de sentencias de otros tribunales tributarios y aduaneros que así lo han sostenido, tesis que no es compartida por este tribunal, y posición por lo demás, minoritaria en las sentencias de nuestros tribunales de primera instancia y superiores. Que, teniendo en cuenta lo anterior, resulta del todo atingente que el reclamante tenga derecho a probar en esta sede lo que el Servicio tuvo por no acreditado, lo que constituye la piedra angular del “debido proceso”, concepto medular de todo órgano jurisdiccional y elemento esencial dentro de un estado de derecho. Esto está expresamente garantizado en nuestra Carta Fundamental: “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento racional y justo” (art. 19 N° 3, inciso quinto de la Constitución Política de la República). Esta norma, en su dimensión adjetiva, se traduce en la regulación por ley de los procedimientos judiciales, y en su dimensión sustantiva, en la existencia y exigencia de un proceso justo, que reúna estándares garantistas que cautelen de forma adecuada la defensa, el derecho a la prueba, la fundamentación de las sentencias y la impugnabilidad de las mismas; garantías que este Sentenciador se encuentra obligado a cumplir en el presente proceso para ambas partes. Esto trae como consecuencia que las alegaciones del Servicio están fuera de lugar al tratar de desestimar el reclamo basándose en que el contribuyente hizo o no hizo, llevó o no llevó tal documento o contestó o no contestó tal cosa en la fase de fiscalización. Reducir el presente o cualquier litigio a estas circunstancias sería vulnerar el mandato constitucional ya descrito a la vez que vulnerar lo prescrito en los Artículos 21 y 132 del Código Tributario, reguladores de la prueba. El primero establece que el contribuyente tiene la carga de la prueba sobre la veracidad de sus declaraciones y el segundo le indica la forma en que puede ejercer esta actividad probatoria en juicio. Esta interpretación concuerda con el poder-deber que le ha encomendado la Constitución y las leyes vigentes, lo cual se traduce en su tarea jurisdiccional, definida por Couture, en su obra “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Ediciones Roque De Palma, Buenos Aires 1958, como la “función pública, realizada por órganos competentes del Estado, con las formas requeridas por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurídica, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecución”. Entiende este juez que la labor que la ley ha puesto dentro de la esfera de sus atribuciones comprende y entiende la posibilidad que el acto reclamado sea discutido en toda la amplitud y extensión, al tenor por supuesto de lo señalado en el reclamo, lo contestado por el organismo reclamado, el mérito de las probanzas y la legalidad vigente aplicable al caso. Así las cosas, este Tribunal Tributario y Aduanero no hace más que cumplir con su cometido de órgano jurisdiccional del Estado, imponiéndose del Derecho y los hechos vertidos en el presente juicio. Además, la nueva justicia tributaria y aduanera tiene como objetivo trascendente el de equilibrar las posiciones litigiosas en el presente conflicto, a objeto de asegurar el legítimo equilibrio dentro de un estado de derecho, entre la posición fiscal y el contribuyente. Asumir otra posición implicaría privar al reclamante de sus facultades de probar sus declaraciones, haciendo la ya pesada carga de la prueba del Artículo 21 incluso 123 Timbre Electrónico imposible de cumplir. Indagar si en la etapa administrativa se aportaron los antecedentes requeridos, sin resolver respecto al fondo de lo discutido sería, en consecuencia, contrario a derecho. Este criterio ha sido confirmado por la Corte de Apelaciones de Santiago en la causa Tributaria y Aduanera Rol 18-2013, al desestimar un recurso de reposición interpuesto por el Servicio, en el cual buscaba impedir que se conociera el fondo de la reclamación, por no tener facultades el órgano jurisdiccional. Que, la Corte de Apelaciones de Santiago, en la causa Rol 1638-2012, sobre Recurso de Amparo Económico en contra del Servicio de Impuestos Internos, en que este negó una devolución y ordenó devolver parte de lo solicitado y citó de acuerdo al artículo 63 del Código Tributario. En dicho recurso la Corte resume la postura del Servicio: “Expresa que el recurrente se opone a la Resolución Exenta 160, sin embargo, el legislador ha prescrito un procedimiento especial para ese tipo de impugnaciones, cual es el Procedimiento General de Reclamaciones previsto en el artículo 123 y siguientes del Código Tributario. El Recurso de Amparo Económico es para el caso de derechos constitucionales indubitados y no para aquellos en que éstos son discutidos, o bien respecto de los cuales se contemplan procedimientos y recursos a que los particulares pueden acudir en caso de conflicto.” Concluye la Corte en el Considerando CUARTO: “Que el recurso de amparo económico tiene únicamente como finalidad constatar si ha existido o no una afectación a la garantía invocada y en caso positivo así declararlo, mas no da lugar a un procedimiento controversial, el que resulta en el caso sub lite ser más propio del procedimiento regulado en el artículo 124 del Código Tributario.” Finalmente, el Artículo 124 expresa: “Toda persona podrá reclamar de la totalidad o de algunas de las partidas o elementos de una liquidación, giro, pago o resolución que incida en el pago de un impuesto o en los elementos que sirvan de base para determinarlo, siempre que invoque un interés actual comprometido.” El hecho de que el reclamante, cualquiera que este sea esté impedido de probar, con la amplitud probatoria que la ley en actual vigencia permite, los fundamentos de hecho que permiten eventualmente dejar sin efecto una actuación de la autoridad tributaria o aduanera, es en concepto de este juez, pura y simplemente la negación de la acción, la negación del debido proceso, dejar en letra muerta la amplitud de medios de prueba que la ley faculta utilizar, desconocer la razón esencial por la cual esta judicatura existe en la forma actualmente vigente de acuerdo a la ley 20.322; tan anhelada desde hace muchos años por la doctrina y los autores de la especialidad. Es establecer de forma solapada una limitación y/o exclusión de prueba que la ley en ninguna parte establece. Es más, de ser efectivo lo que el Servicio de Impuestos Internos sostiene en esta materia, no se vislumbra la razón del establecimiento del mecanismo de exclusión de prueba establecido en el artículo 132 inciso 11 del Código Tributario “No serán admisibles aquellos antecedentes que, teniendo relación directa con las operaciones fiscalizadas, hayan sido solicitados determinada y específicamente por el Servicio al reclamante en la citación a que se refiere el artículo 63 y que este último, no obstante disponer de ellos, no haya acompañado en forma íntegra dentro del plazo del inciso segundo de dicho artículo. 124 Timbre Electrónico El reclamante siempre podrá probar que no acompañó la documentación en el plazo señalado, por causas que no le hayan sido imputables.” Es este instituto, muy discutido en la doctrina por la forma y las consecuencias que su aplicación pueden acarrear, se establece de modo expreso que no serán admisibles aquellos antecedentes que teniendo relación directa…. ; es decir, es una limitación regulada de forma expresa en la ley. Limitación que por definición es una excepción a la regla general de la libertad probatoria. Si la ley tuvo que establecerla, es porque no existe otra u otras limitaciones aplicables. Otro antecedente que resulta relevante, para arribar a lo explicitado en esta resolución, es lo señalado en el artículo 132 del Código Tributario que en lo pertinente dispone: “Se admitirá, además, cualquier otro medio probatorio apto para producir fe “. Es decir, la propia ley establece esta regla general muy amplia, no limitativa de medios de prueba, lo que demuestra la intención del legislador de amplitud y no de limitación, tanto de la discusión como en la prueba en estos procedimientos. Si uno revisa la historia del establecimiento de la ley 20.322 cuyo título señala “FORTALECE Y PERFECCIONA LA JURISDICCIÓN TRIBUTARIA Y ADUANERA” en parte alguna se señala lo sostenido por el Servicio de Impuestos Internos, lo que demuestra que jamás estuvo en la intención de los legisladores la limitación que se pretende sea reconocida. Si la exclusión de prueba o la exclusión de aquello respecto de lo cual se puede probar, está como sostiene el Servicio de Impuestos Internos en la circunstancia de haberse solicitado los antecedentes, y estos no fueron acompañados en sede de fiscalización; la labor jurisdiccional se reduce a la sola comprobación de esa circunstancia y en ese evento, acreditado que no se acompañó en dicha sede administrativa, la única alternativa posible para esta judicatura es simplemente confirmar la actuación reclamada. Es casi una revisión formal sin entrar al fondo de la discusión de que se trate. Entiende este juez que no es el rol, ni la razón de ser de esta judicatura. Es la desnaturalización de estos tribunales. En definitiva, la labor jurisdiccional en esta sede no puede tener de modo alguno, una visión tan estrecha y mezquina como el Servicio de Impuestos Internos sostiene, negando en esta instancia la posibilidad de revisar hechos y derecho de forma amplia, dejando de alguna manera en una suerte de indefensión muchas situaciones que de entenderse de otra manera escaparían de la revisión judicial. Limitando la posibilidad de aportar pruebas, las que serán en definitiva valoradas en la sentencia definitiva, de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Lo sostenido por el Servicio de Impuestos Internos, en concepto de este sentenciador, se opone al derecho a la prueba, al racional y justo procedimiento, y al equilibrio de armas que debe existir entre los intervinientes en un procedimiento adversarial como en el que nos encontramos. A todos los principios que informan el debido proceso, consagrado en tratados internacionales obligatorios y vigentes para Chile, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 5 de la Constitución Política, que dispone: “ La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio. El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. “ 125 Timbre Electrónico En conclusión, este Sentenciador no reducirá esta justicia tributaria y aduanera a una mera función revisora de si los contribuyentes llevaron o no la documentación, lo que claramente no es la intención de una justicia impositiva en un Estado de Derecho. Toda la prueba que un reclamante desee producir en juicio debe ser ponderada por el Tribunal de acuerdo a las reglas de la sana crítica, tal como lo establece el Artículo 132 del Código Tributario. En resumen, entiende este sentenciador que la esencia y razón de ser de esta judicatura especial tributaria y aduanera es que no escape a la jurisdicción la revisión tanto de la legalidad de la actuación de que se trate, de aquellas reclamables, como de sus fundamentos fácticos. Esencia y fin de los tribunales tributarios y aduaneros de acuerdo a la historia, sentido y texto de la ley 20.322. No entenderlo así, es reducir de modo arbitrario y sin fundamento razonable la función jurisdiccional, la que no es más que una manifestación de la soberanía que posee el Estado. Por todas las razones latamente expuestas, la alegación del Servicio de Impuestos Internos en cuanto a la improcedencia del reclamo, falta de competencia por tratarse de una suerte de nueva auditoría o la imposibilidad para conocer en este caso será desechada por este juez. Por tanto, en mérito de las consideraciones de hecho precedentes, las razones legales ya expuestas, ponderada la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica, tomando en especial consideración su multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión con las pruebas o antecedentes del proceso, que se trata de un contribuyente Sociedad Anónima cerrada, de primera categoría de la ley de impuesto a la renta, sujeto a contabilidad completa, y visto además lo dispuesto en los artículos, artículos 2, 16, 17, 21, 24, 59, 60, 63, 123 y siguientes, 131 bis, ,132, 148 y 200 del Código Tributario, artículo 25 del Código de Comercio, artículos 2, 29, 30, 31, 32 y 33, del D.L. N° 824 sobre Impuesto a la Renta, artículos 144 y 170 del Código de Procedimiento Civil, auto acordado sobre la forma de las sentencias, principios, doctrinas y jurisprudencia invocadas y demás normas pertinentes, ponderando preferentemente la contabilidad, Ley 20.322 y demás normas legales pertinentes. SE RESUELVE: I.- NO HA LUGAR EN TODAS SUS PARTES A los Reclamos de fecha 12 de octubre de 2007; 6 de abril de 2010 y 14 de agosto del año 2014. EN CONSECUENCIA; II.- CONFÍRMANSE LAS RESOLUCIONES reclamadas en este proceso. III.- NO SE CONDENA EN COSTAS, por haber tenido motivo plausible para litigar. ANÓTESE, REGÍSTRESE y en su oportunidad ARCHÍVESE. 126 Timbre Electrónico Pronunciada por don LUIS ALFONSO PÉRÉZ MANRÍQUEZ, Juez Titular del Primer Tribunal Tributario y Aduanero de la Región Metropolitana. Autoriza FELIPE MUÑOZ ALBÓNICO, Secretario del Primer Tribunal Tributario y Aduanero de la Región Metropolitana. “OHL CONCESIONES CHILE S.A. CON SII, DIRECCIÓN REGIONAL METROPOLITANA SANTIAGO CENTRO” RIT: GR-15-00177-2014 RUC N°: 14-9-0001324-9 127 Luis Alfonso Pérez Manríquez Juez Tribunal R. Metropolitana. Primero Incorpora Firma Electrónica Avanzada Timbre Electrónico