Reclamo tributario: resolución

“SOCIEDAD CONCE SIONARIA AUTOPISTA LOS LIBERTADORES Y OTRAS con SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS, DIRECCIÓN GRANDES CONTRIBUYENTES” RIT: GR-15-00228-2014 RUC N°: 14-9-0001834-8 Santiago, veintiocho de noviembre de dos mil dieciséis. VISTO: RECLAMO N°1 Que a fs. 1 y siguientes en autos acumulados, comparece don Luis Miguel De Pablo Ruiz, Cédula Nacional de Identidad Nº 6.345.010- 3 y Sebastián José Morales Mena, Cédula Nacional de Identidad Nº 8.580.524-K, ambos en representación de SOCIEDAD CONCESIONARIA AUTOPISTA LOS LIBERTADORES S.A. Rut N° 96.818.910-7 (en adelante reclamante N°1), empresa del giro Ejecución, Conservación y Explotación de Obra Fiscal Denominada Camino Santiago- Colina - Los Andes y la Prestación de Servicios Complementarios, ambos con domicilio en calle Monjitas Nº 392 oficina 601-602 comuna de Santiago, interpusieron dentro del plazo legal establecido en los artículos 123 y siguientes del Código Tributario, reclamación tributaria en contra de la Resolución Ex. 17.000 N° 56 de fecha 29 de Abril del año 2011 notificada por cédula en la misma fecha, en base a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho, que impugnan lo resuelto por el Servicio que proceden a exponer: ANTECEDENTES.- I.- FASE DE DISCUSIÓN (RECLAMANTE N°1). A. Reclamo I: Expone lo resuelto: a) Que, "constituye devolución de capital en los términos señalados en el artículo 17 Nº 7 de la Ley de Impuestos a la Renta, la suma de $ 5.674.701.047, distribuida por el contribuyente la SOCIEDAD CONCESIONARIA AUTOPISTA LOS LIBERTADORES S.A. RUT 96.818.910-7" b) Que, "....deberá modificar su Declaración Jurada 1884, presentada por el Año Tributario 2008, y certificar a sus accionistas el monto de los dividendos distribuidos; el monto de $ 3.499.269.306 como una utilidad sin crédito, que debe ser incorporada al registro FUT, y que corresponde a la disminución de capital efectuada con cargo a la utilidad financiera en exceso de las tributarias; y el monto de $ 5.674.701.047 como devolución de capital en los términos señalados en el artículo 17 Nº 7 de la Ley sobre Impuesto a la Renta." en virtud de los Considerandos 9, 10 y 12. 1 Timbre Electrónico Expresa que todo ello, de acuerdo a la fiscalización practicada, y a lo dispuesto en el artículo 17 Nº 7 de la L.I.R. que señala: Art. 17 Nº 7: " No constituye renta: "Las devoluciones de capitales sociales y los reajustes de éstos efectuados en conformidad a esta ley o a leyes anteriores, siempre que no correspondan a utilidades tributables capitalizadas que deben pagar los impuestos de esta ley. Las sumas retiradas o distribuidas por estos conceptos se imputarán en primer término a las utilidades tributables, capitalizadas o no, y posteriormente a utilidades de balance retenidas en exceso de las tributables" . Fundamentos de hecho y de derecho de la reclamación: 1.- LOS HECHOS.- A.- Disminución de Capital.- Comenta que la disminución de capital consta de la escritura pública de fecha 21.11.2006, a la que se redujo el Acta de la Junta Extraordinaria de Accionistas celebrada el 15.11.2006, en la cual se acuerda la disminución de capital. a.- Los accionistas de la SOCIEDAD CONCESIONARIA AUTOPISTA LOS LIBERTADORES S.A., reunidos en Junta Extraordinaria acordaron con fecha 15.11.2006 disminuir el capital de la sociedad en $9.203.320.000.- Señala al respecto que en este acuerdo, consideraron el Capital de la sociedad según Balance al 31.12.2005 de $ 25.860.807.901 el que por efectos de la disminución quedaría en $16.657.487.901.- Advierte que la disminución de capital es equivalente a 500.000 UF, pagadera en Unidades de Fomento, en su equivalencia en pesos a la fecha de su pago efectivo. Hace presente, tal como la misma Resolución emitida por el SII también lo reconoce, que durante el proceso de fiscalización, se llevó a efecto un re - cálculo del patrimonio financiero, y junto con ello la rectificación de la declaración jurada de los dividendos distribuidos durante el año 2007. Agrega que luego de efectuar el re - cálculo del patrimonio financiero, el saldo al 31.12.2005 quedó en $27.625.040.633 y al 31.12.2006 en $18.234.975.714, luego de haber rebajado la distribución de dividendos y la devolución de capital. b.- Indica que conforme al artículo Quinto de la escritura de fecha 21.11.2006, a la cual se redujo el Acta de la Junta de fecha 15.11.2006, se deja establecido que el capital de la sociedad no podrá ser disminuido, salvo expresa autorización del M.O.P. c.- Por su parte señala que, el artículo Primero Transitorio letra h) de la escritura de fecha 21.11.2006, señala textualmente: "Todos los acuerdos adoptados en la presente Junta quedan sujetos a la condición suspensiva consistente en la autorización que debe otorgar el Ministerio de Obras Públicas a la presente reforma de estatutos de acuerdo a lo previsto en la Ley de Concesiones y su Reglamento." d.- La autorización del M.O.P. se otorgó con fecha 20 de noviembre de 2006. e.- Expone que en Junta Extraordinaria de Accionistas de fecha 17.01.2007 se completó el proceso, facultando al Directorio para fijar la fecha de reparto de la devolución de capital. 2 Timbre Electrónico f.- Advierte que dicho acuerdo, señala que los fondos se pagarán, se abonarán en cuenta o se pondrán a disposición de los accionistas, en ENERO DEL 2007, y se mantiene la disminución acordada de $9.203.320.000.- g) Finalmente expone que, el pago de la devolución de capital se efectúa en dos pagos, uno el 18 de Enero del año 2007, por un monto de $6.287.439.956 y el otro el 21 de Marzo de 2007,por un monto de $2.886.530.397. En conclusión fundamenta que, el acuerdo de los accionistas reunidos en Junta de fecha 17.01.2007, de pagar la disminución de capital deja claramente establecido cuál es el momento en que el acuerdo de disminución de capital, fecha 15.11.2006, queda legalmente perfeccionado, levantándose la condición suspensiva impuesta al acto, el 17.01.2007 para efectos legales. B.- Reparto de Dividendo por S 1.480.674.577.- Señala que en Acta de Junta Extraordinaria de Accionistas de fecha 17.01.2007, se aprueba el pago de un dividendo definitivo, de $1.480.674.557 con cargo a las utilidades acumuladas en la sociedad al 31.12.2005.- C.- Reparto de Dividendo por $ 1.000.479.000.- Señala que en Acta de Sesión Extraordinaria de Directorio Nº 124 de fecha 17.01.2007, se acuerda el pago de un dividendo de $ 1.000.479.000 con cargo a la Cuenta Dividendo Provisorio, con cargo a las utilidades correspondientes al 31.12.2006. En resumen: Fecha: 17.01.2007 Fecha: 17.01.2007 Fecha: 17.01.2007 Junta Extraordinaria de Junta Extraordinaria de Acta Sesión de Directorio Accionistas fija fecha de Accionistas acuerda Extraordinario aprueba pago devolución capital, dividendo definitivo reparto dividendo según acuerdo disminución $1.480.674.557.- Con provisorio de Capital de fecha: cargo utilidades $1.000.479.000.- Con 15.11.2006.- Cumplimiento: 31.12.2005 cargo utilidades Devolución 18.01.2007, y 31.12.2006 21.03.2007. EL DERECHO.- Expone que el tratamiento tributario de las disminuciones de Capital, se contiene en los siguientes artículos de la ley de la Renta: 1.- De conformidad al artículo 41 número 1° inciso segundo: "....los dividendos repartidos por sociedades anónimas ......., se considerarán en todo caso disminuciones de capital ......" 2.- De conformidad a la Circular 60 de 1990, en el caso de las sociedades anónimas que registren utilidades financieras en exceso de las tributarias, los dividendos deberán imputarse, en primer lugar a las utilidades tributables, en segundo término, a las 3 Timbre Electrónico cantidades no gravadas o exentas de los impuesto personales y, por último, a otros ingresos o cantidades que no se registran en el FUT. 3.- Indica que las devoluciones de Capital suponen la distribución previa de las utilidades acumuladas, capitalizadas o no; y existe un orden de imputación de repartos (dividendos) y/o de las devoluciones de capital, regido por la Circular 53 de 1990.- que es el siguiente: 1) Utilidades tributables; 2) Utilidades financieras, en exceso de las tributables y, 3) Rentas exentas o ingresos no constitutivos de renta. 4.- Advierte que de acuerdo al artículo 17 Nº 7 de la ley de la Renta, no constituye renta las devoluciones de capitales sociales y los reajustes de éstos, siempre que no correspondan a utilidades capitalizadas que deban pagar los impuestos de la Ley. Las sumas retiradas o distribuidas por estos conceptos, se imputarán en primer término a las utilidades tributables, capitalizadas o no, y posteriormente, a las utilidades del balance retenidas en exceso de las tributables (utilidades financieras). 5.- EI artículo 14 letra A) Nº 3 letra d) no establece expresamente el orden de imputación de las utilidades financieras. 6.- Afirma que de acuerdo a los Balances de la sociedad, en los ejercicios que finalizan al 31.12.2005 y al 31.12.2006, se registran sólo UTILIDADES FINANCIERAS. 7.- Señala que el orden de imputación, cuando se produce en forma simultánea el reparto de dividendos y una disminución de capital, no se encontraría establecido en la ley, pero atendiendo a lo dispuesto en el artículo 17 Nº 7, que considera a las devoluciones de capital como ingresos NO RENTA, LA IMPUTACION debiera considerar primero a los dividendos para efectos de imputarlos a las utilidades acumuladas, y luego las devoluciones de capital para efectos de imputarlas a las utilidades financieras que resten, conforme a la Circular 53 de 1990. Alega que proceder de una manera diferente a la enunciada anteriormente, podría significar que la empresa se quede sin utilidades financieras a las que pueda imputar los dividendos. 8. Agrega que de conformidad a los acuerdos de la Junta de Accionistas y aprobación reparto dividendo provisorio por Directorio en Sesión Nº 124, y en especial, porque el reparto de dividendos precede a la devolución de capital el orden de imputación sería el siguiente: Dividendo $1.480.674.557 Dividendo $1.000.479.000 Devolución de Capital: Con Cargo a utilidades Con cargo a las utilidades $9.173.970.353 pagadero acumuladas al 31.12.2005 acumuladas al 31.12.2006, en Enero y Marzo 2007 según acuerdo Junta según acuerdo Directorio.- Con cargo al patrimonio Extraordinaria del existente al 31.12.2006. 15.11.2006.- 9.- Indica que la situación patrimonial de la empresa al 31.12.2006, luego de efectuar las correcciones, en el periodo de fiscalización del SII. 4 Timbre Electrónico PATRIMONIO al 31.12.2006: Capital: $ 10.796.476.993 Reserva Revalorización Capital Propio $ 6.420.383.991 Utilidad acumulada: $ 174.819.256 Dividendo Provisorio $ (1.000.479.000) Utilidad del Ejercicio $ 1.843.775.473 TOTAL PATRIMONIO $ 18.234.975.714.- 10.- Señala que el Patrimonio al 31.12.2006 se presenta rebajando de las utilidades disponibles a esa fecha, el dividendo provisorio acordado repartir el 17.01.2007, por $1.000.479.000 lo que permite determinar que de la disminución de capital, $1.018.115.729 deben ser considerados dividendos para efectos tributarios. 11.- Lo anterior, en cumplimiento de lo consignado en Actas de la Junta Extraordinaria de Accionistas del 15.11.2006 y del 17.01.2007 en que se acordó la disminución de capital por $9.203.320.000 y la distribución de dividendos por $1.480.674.557.- CONTROVERSIA.- 1.- Postura del Servicio de impuestos Internos: a.- Indica que con fecha 21.11.2006, a través del Formulario 3239 Folio CENAC Nº 4496, el Servicio se informa del acuerdo de la Junta de Accionistas, de disminuir el capital social de $25.860.807.901.- a $16.657.487.901.- o sea, en la suma de $ 9.203.320.000.-. b.- Agrega que mediante Notificaciones Nº 152 de 17.05.2007 y Nº 208 de 19.07.2007.- el Servicio solicita antecedentes al contribuyente. c.- Continúa señalando que mediante Resolución Nº 56 de fecha 29.04.2011, el Servicio de Impuestos Internos entrega los resultados del análisis de la escritura de fecha 21.11.2006, a la que se redujo el Acta de la Junta Extraordinaria de Accionistas de fecha 15.11.2006, verificando qué parte de las sumas distribuidas como devolución de capital NO CALIFICAN COMO INGRESOS NO RENTA. d.- Concluye señalando que, al 31 de Diciembre del año anterior a la devolución de capital (31.12.2006), el contribuyente presentaría un saldo de utilidades del balance retenidas en exceso delas tributarias (utilidades financieras) ascendentes a$ 3.499.269.306, según siguiente cuadro: Utilidad acumulada: $ 1.655.493.833.- (Utilidad $ 174.819.256 más Dividendo $ 1.480.674.577) Utilidad del Ejercicio: $ 1.843.775.473.- Utilidad retenida: $ 3.499.269.306.- Existe un error en este cuadro que debiera ser como sigue: Utilidad acumulada: $ 1.655.493.813.- (Utilidad$ 174.819.256 más Dividendo$ 1.480.674.557) Utilidad del Ejercicio: $ 1.843.775.473.- 5 Timbre Electrónico Utilidad retenida: $ 3.499.269.286.- e.- Añade que conforme a lo anterior, repone el dividendo por $ 1.480.674.557 a la Utilidad del Ejercicio 2006, ya que este Dividendo no correspondería imputarlo a las Utilidades del año 2005. d.- Estima que el dividendo por $ 1.000.479.000.-sí lo imputa a las utilidades acumuladas según Patrimonio al 31.12.2006. f.- Indica que en consecuencia, resuelve que: de la devolución de capital pagada el 18.01.2007, por $ 6.287.439.956, la suma de $ 3.499.269.306.- (debiera ser: $ 3.499.269.286) constituirían utilidades de balance o financieras retenidas en exceso de las tributarias, pendientes de tributación con el Impuesto Global Complementario o impuesto adicional al 31.12.2006, al año anterior a la devolución de capital. Afirma que esto significa, que: -- La suma de $ 3.499.269.286 (corregido error NO tendría la calidad de ingresos NO constitutivos de Renta por lo que la sociedad anónima debería informar a sus accionistas infraestructura Dos Mil S.A. RUT 96.722.580-0 y OHL Concesiones Chile S.A. RUT 96.986.630-7, para que, en proporción a su participación, incorporen al Registro FUT. como una utilidad sin derecho a crédito la suma de 3.499.269.286, -- La suma restante de$ 2.788.170.670 (corregido error) pagada el 18.01.2007 correspondería a devolución de capital en los términos el artículo 17 Nº 7 de la L.I.R., o sea, tendría el tratamiento tributario de INGRESO NO RENTA. -- Respecto de la suma pagada en MARZO del 2007, por$ 2.886.530.397.- constituiría INGRESO NO RENTA, conforme al artículo 17 Nº 7 de la Ley de la Renta. -- Del total de la devolución de Capital efectuada en Enero y Marzo 2007, ascendente a $9.173.970.353.- constituye devolución de capital INGRESO NO RENTA conforme al art. 17 Nº 7 L.I.R, sólo la suma de $ 5.674.701.067 (corregido error). 2.- POSTURA El CONTRIBUYENTE:- Señala que la Sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores S.A. habría procedido imputando primeramente los dividendos conforme lo exige el artículo 14 de la Ley de la Renta, en la letra d), del Nº 3, de la letra A), y luego la devolución de Capital conforme al artículo 17 Nº 7 de la Ley de la Renta, afectando con impuestos las utilidades que se distribuyeron a los accionistas por concepto de dividendos, y sólo $1.018.115.729 de la devolución de capital. Agrega que la postura del contribuyente se basa en que lo que muestra la contabilidad en sus estados financieros a la fecha de la diminución de capital, afirmando que es lo que verdaderamente se debe tener en cuenta para efectos de determinar qué parte de la disminución de capital se afectaría con impuesto. Expone que conforme lo establece la Circular del Servicio de Impuestos Internos Nº 53 del año 1990, donde se imparten las instrucciones respecto del orden de imputación de las devoluciones de capital con el objeto de determinar qué parte de éstas quedará afecta a impuesto, si al 31 de diciembre del año anterior al de la devolución de capital, no 6 Timbre Electrónico existieran utilidades tributables, se debe imputar la devolución a UTILIDADES DE BALANCE O FINANCIERAS retenidas en las sociedades anónimas, en exceso de las tributables. Las utilidades financieras que existían a la fecha de la devolución sólo eran $1.018.115.729 ya que para cumplir con las normas financieras, las UTILIDADES DE BALANCE se debían presentar rebajando los dividendos acordados distribuir contra las utilidades acumuladas al 31.12.2005 y 31.12.2006. Por otra parte la reclamante señala que la Superintendencia de Valores y Seguros preceptúa en la Circular N° 1501 del 04 de Octubre del año 2000, numeral 5.24.55.00 lo siguiente: "Los dividendos provisorios, acordados y declarados durante el ejercicio y aquellos acordados después del cierre del ejercicio anual y antes de la fecha de emisión de los correspondientes estados financieros e imputables a dicho ejercicio, deberán presentarse rebajando la utilidad del mismo". Estima que este es un hecho fundamental a tener presente, porque la Superintendencia de Valores y Seguros exige que previo a una distribución de dividendos existan utilidades financieras a repartir, proceder de la forma en que el SII establece en su Resolución 56, significaría que la empresa se quedaría sin utilidades financieras para efectuar el reparto de dividendos, obligándola a constituir una cuenta de pérdida, como lo establece el artículo 78 de la Ley 18.046, lo que es a su parecer, corresponde a un hecho absurdo porque el acuerdo de reparto efectuado por la sociedad se efectuó considerando que existían utilidades financieras para hacerlo. Alega que no ha sido competencia del Servicio de Impuestos Internos establecer las normas de registro contable, como lo reafirma el Oficio Nº 2.563 de 29 de junio de 2000, del Servicio de Impuestos, cuyos últimos párrafos transcribimos: "En relación con la última consulta, se señala en primer lugar, que este Servicio carece de competencia para impartir normas contables sobre la forma en que los contribuyentes deben contabilizar las inversiones, los ingresos o gastos provenientes de las operaciones o actividades que desarrollen, puesto que tal materia está radicada en los organismos técnicos que tienen las facultades para ello, sin perjuicio de lo dispuesto por el inciso primero del artículo 16 del Código Tributario, en cuanto establece que en los casos en que la ley exija llevar contabilidad, los contribuyentes deberán ajustar los sistemas de ésta y los de confección de inventarios a prácticas contables adecuadas, que reflejen claramente el movimiento y resultado de sus negocios. En consecuencia, y de acuerdo a lo antes expresado, los contribuyentes están facultados para registrar sus operaciones bajo los principios y normas contables de general aceptación impartidas por los organismos colegiados competentes, sin perjuicio que al resultado contable que arroje el balance se le efectúen los ajustes necesarios que establece el artículo 33 de la Ley de la Renta, con el fin de poder determinar la base imponible sobre la cual el contribuyente debe cumplir con sus obligaciones tributarias. "Fundamenta que es así como ajustándose a las prácticas contables adecuadas, Autopista Los Libertadores, la reclamante efectuó la DEVOLUCIÓN DE CAPITAL, una vez que hubo rebajado de las utilidades acumuladas, los dividendos acordados distribuir, quedando al 31.12.2006, como utilidades financieras disponibles $1.018.115.729. En consecuencia, de los $6.287.439.956 pagados en enero de 7 Timbre Electrónico 2007 por concepto de devolución de capital sólo $1.018.115.729 pueden ser considerados dividendos y $5.269.324.227 una devolución efectiva de capital. Afirma que por todo lo anterior, la reclamante solicita que se deje sin efecto la Resolución Nº 56 dictada, ya que sostiene que no es competencia del Servicio de Impuestos Internos establecer las normas de registro contable, y no existe en la legislación tributaria alguna norma que obligue a la sociedad a proceder de la forma en que la Resolución indicada lo resuelve. Por otra parte alega que, el reclamante se encuentra obligado a cumplir la norma de la Superintendencia de Valores y Seguros, la que preceptúa en la Circular N° 1501 del 04 de Octubre del año 2000, numeral 5.24.55.00 lo siguiente: "Los dividendos provisorios, acordados y declarados durante el ejercicio y aquellos acordados después del cierre del ejercicio anual y antes de la fecha de emisión de los correspondientes estados financieros e imputables a dicho ejercicio, deberán presentarse rebajando la utilidad del mismo". En consecuencia la reclamante solicita modificar lo que expresa la resolución en los siguientes términos: a) Que, "constituye devolución de capital en los términos señalados en el artículo 17 Nº 7 de la Ley de Impuestos a la Renta, la suma de $ 8.155.854.624, distribuida por el contribuyente la SOCIEDAD CONCESIONARIA AUTOPISTA LOS LIBERTADORES S.S. RUT 96.818.910-7" b) Que, ".... Se acepta la Declaración Jurada 1884, presentada por el Año Tributario 2008, y la certificación efectuada a los accionistas. - PETICIONES CONCRETAS DE LA RECLAMANTE N°1 EN AUTOS ACUMULADOS. Finalmente y en consecuencia, en virtud de lo expuesto precedentemente y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 123 y siguientes del Código Tributario y demás normas legales, contenidas en la Ley del Impuesto a la Renta y normas supletorias que procede respecto de estos ordenamientos; la reclamante de autos acumulados solicitó tener por presentada reclamación en contra de la Resolución Ex. 17.000 Nº Ex. 56 de fecha 29 de Abril del año 2011 notificada por cédula en la misma fecha, en que también solicitó acoger en todas sus partes, teniendo por ende desvirtuada la Resolución antes indicada, y además confirmar que constituye devolución de capital en los términos señalados en el artículo 17 Nº 7 de la Ley de Impuestos a la Renta, la suma de $8.155.854.624, distribuida por el contribuyente la SOCIEDAD CONCESIONARIA AUTOPISTA LOS LIBERTADORES S.A. RUT 96.818.910-7, y que se acepta la Declaración Jurada 1884, presentada por el Año Tributario 2008, y la certificación efectuada a los accionistas .- DOCUMENTACIÓN ACOMPAÑADA POR LA RECLAMANTE N°1. La reclamante acompañó documentación al Servicio de Impuestos Internos con ocasión de las Notificaciones Nº 152 de 17.05.2007 y 208 de fecha 19.07.2007, que obran en poder de fiscalización, y además solicitó que se envíen a este tribunal tributario, y que consisten en las escrituras donde constan las Juntas de Accionistas, y el acuerdo de Directorio, y los comprobantes contables que se señalan en la misma Resolución. 8 Timbre Electrónico RECLAMO N°2. Que a fs. 62 y siguientes en autos acumulados, comparece don Sebastián José Morales Mena, Cédula Nacional de Identidad N° 8.580.524-K y don Luis Miguel de Pablo Ruíz, Cédula Nacional de Identidad N° 6.345.010-3, ambos en representación de OHL CONCESIONES OHL S.A Rut N° 96.986.630-7 (en adelante Reclamante N°2), empresa del giro diseño, construcción, ejecución y explotación de concesiones de infraestructura y obras, con domicilio en calle Monjitas N° 392 Piso 17 Oficina 1701 comuna de Santiago, encontrándonos dentro del plazo legal establecido en los artículos 123 y siguientes del Código Tributario, interpuso reclamación en contra de la Resolución Ex. 17.000 N° 162 de fecha 28 de julio de 2011, notificada por cédula el 29 de julio de 2011, en base a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho, que impugnan lo resuelto por el Servicio: ANTECEDENTES.- I.- FASE DE DISCUSIÓN (RECLAMANTE N°2). A. Reclamo II: Expone lo resuelto: a) "Modifíquese, el saldo de utilidades tributarias declarado en código 232 de Formulario 22 Año Tributario 2008, Folio 92192438, rebajando el saldo negativo de $7.565.490.691 al monto de $7.563.255.597 de acuerdo a lo señalado en el considerando N° 7 precedente." Fundamentos de hecho y de derecho de la reclamación: 1.- LOS HECHOS.- A.- Disminución de Capital.- Comienza señalando que el 23 de mayo de 2011 OHL Concesiones S.A. dio respuesta a la Citación N° 30 de 29.04.2011, confirmando la declaración de impuestos a la renta correspondiente al año tributario 2008, basándose en los siguientes argumentos: Indica que en la escritura pública de repertorio N° 1314, de 21.11.2006, de la 8° Notaria de Santiago que redujo a escritura pública el Acta de la Junta Extraordinaria de Accionistas celebrada el 15.11.2006, se da cuenta del acuerdo de disminución de capital de la sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores S.A. de $25.860.807.901 en $9.203.320.000, quedando el capital de la sociedad en $16.657.487.901. Afirma que los pagos efectivos recibidos desde Autopista Los Libertadores en los meses de enero y marzo 2007 fueron los siguientes: Enero 2007 $3.212.462. Marzo 2007 $1.475.033. Sostiene que estos pagos nos fueron informados por la sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores como Devoluciones de Capital, ya que de acuerdo a la Circular N°53 del año 1990 del Servicio de Impuestos Internos, en que imparte las instrucciones 9 Timbre Electrónico respecto del orden de imputación de las devoluciones de capital, los montos pagados son calificados como ingresos no renta de acuerdo a lo establecido en el Art. 17 N°7 de la Ley de Impuesto a la Renta, toda vez que los pagos se ajustan a las instrucciones impartidas en la mencionada Circular. Instrucciones que fueros transcritas en la respuesta a la Citación N° 30. Por su parte la reclamante “Sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores S.A.” les ha informado por su calidad de accionistas de la sociedad, sus estados financieros auditados al 31.12.2006 y presentados a la Superintendencia de Valores y Seguros. Añade que en ellos el Patrimonio aprobado en Junta Ordinaria de accionistas de 01 de marzo de 2007, es el siguiente: Balance al 31 de diciembre de 2006: Patrimonio Patrimonio Capital $ 17.218.971.505 Utilidad Acumulada $ 31 .348.323 Dividendo Provisorio -$ 1.000.479.000 Utilidad del Ejercicio $ 1.843.775.473 Total Patrimonio $ 18.093.616.301 Sostiene que para todos los efectos este es el patrimonio de Sociedad Concesionaria Autopista los Libertadores determinado de acuerdo a la normativa contable y financiera impartida por los organismos técnicos y Fiscalizadores y Ley N° 18.046, Ley Sobre Sociedades Anónimas. Argumenta que contiene además todos los acuerdos tomados en sesiones de directorio y Junta de Accionistas que son las siguientes:  Con Fecha 20.12.2006 se realizó una Acta Sesión Ordinaria de Directorio N°123 en la cual consta como acuerdo citar a Junta Extraordinaria de Accionista para el día miércoles 17 de enero de 2007 a las 12:00 hrs a fin de tratar y pronunciarse sobre la posibilidad de repartir un dividendo eventual con cargo a las utilidades acumuladas al 31 de diciembre 2005 por $1.480.674.577 y que se pagara en, dinero, a partir del 17 de enero de 2007.  En Acta de Junta Extraordinaria de Accionista de fecha 17 de enero 2007, se aprueba el pago de un dividendo eventual de $1.480.674.577, con cargo al fondo de utilidades acumuladas de la sociedad al 31.12.2005.  El día 18.01.2007 se efectúa el pago del dividendo eventual por $1.480.674.577. 10 Timbre Electrónico  En Acta Sesión extraordinaria de Directorio N°124 de 17.01.2007 se acordó el pago de un dividendo provisorio por $1.000.479.000 con cargo a las utilidades correspondientes al año 2006.  El día 18.01.2007 se efectúa el pago. En resumen: Fecha: 17.01.2007 Fecha: 17.01.2007 Fecha: 17.01.2007 Junta Extraordinaria de Junta Extraordinaria de Acta Sesión de Directorio Accionistas fija fecha de Accionistas acuerda Extraordinario aprueba pago devolución capital, dividendo definitivo reparto dividendo según acuerdo disminución $1.480.674.557.- Con provisorio de Capital de fecha: cargo utilidades $1.000.479.000.- Con 15.11.2006.- Cumplimiento: 31.12.2005 cargo utilidades Devolución 18.01.2007, y 31.12.2006 21.03.2007. Señala que en otro orden, se debe hacer presente que a Sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores, el SII le notificó la Resolución Ex. 17.000 N° 56 de fecha 29 de Abril del año 2011, que tenía por propósito objetar las mismas partidas que se reclaman en esta presentación. En consecuencia asume que, el 11 de Julio de 2011, presentó una solicitud de revisión de la actuación fiscalizadora defendiendo su postura, que en resumen pide se reconozca lo siguiente: " a) Que, "constituye devolución de capital en los términos señalados en el artículo 17 N° 7 de la Ley de Impuestos a la Renta, la suma de $ 8.155.854.624, distribuida por el contribuyente la SOCIEDAD CONCESIONARIA AUTOPISTA LOS LIBERTADORES S.S. RUT 96.818.910-7" b) Que, ".... Se acepta la Declaración Jurada 1884, presentada por el Año Tributario 2008, y la certificación efectuada a los accionistas.-" EL DERECHO. Esgrime que el tratamiento tributario de las disminuciones de Capital, se contiene en los siguientes artículos de la Ley de la Renta: 1.- Señala que de conformidad al artículo 41 número 1°, inciso segundo: "....los dividendos repartidos por sociedades anónimas......., se considerarán en todo caso disminuciones de capital......" 2.- Establece que de conformidad a la Circular 60 de 1990, en el caso de las sociedades anónimas que registren utilidades financieras en exceso de las tributarias, los dividendos deberán imputarse, en primer lugar a las utilidades tributables, en segundo término, a las cantidades no gravadas o exentas de los impuesto personales y, por último, a otros ingresos o cantidades que no se registran en el FUT. 3.- Estima que las devoluciones de Capital suponen la distribución previa de las utilidades acumuladas, capitalizadas o no; y existe un orden de imputación de repartos 11 Timbre Electrónico (dividendos) y/o de las devoluciones de capital, regido por la Circular 53 de 1990.- indicando que es el siguiente: 1) Utilidades tributables; 2) Utilidades financieras, en exceso de las tributables y, 3) Rentas exentas o ingresos no constitutivos de renta. 4.- Sostiene que de acuerdo al artículo 17 N° 7 de la Ley de la Renta, no constituye renta las devoluciones de capitales sociales y los reajustes de éstos, siempre que no correspondan a utilidades capitalizadas que deban pagar los impuestos de la Ley. Agrega que las sumas retiradas o distribuidas por estos conceptos, se imputarán en primer término a las utilidades tributables, capitalizadas o no, y posteriormente, a las utilidades del balance retenidas en exceso de las tributables (utilidades financieras). Manifiesta que teniendo presente lo anterior, como también asegurando que no corresponde a OHL Concesiones, tomar la decisión de modificar la calificación tributaria, tanto de las devoluciones de capital como de los dividendos percibidos de parte de Sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores. Nuestra sociedad continúa confirmando la declaración presentada en el año tributario 2008, dado que hasta el momento no ha recibido de parte de Autopista Los Libertadores ninguna información donde se modifique la calificación tributaria de los dineros percibidos en el año comercial 2007. A este respecto la reclamante señala al Director Regional, Juez Tributario (antes de la Ley N°20.322), que de conformidad a lo dispuesto en la Circular 53 de 1990, el contribuyente (ahora reclamante) está impedido de modificar la calificación tributaria de los montos pagados a su compañía el año 2007, ya que la obligación tributaria correspondería al contribuyente Autopista Los Libertadores, quién debe informar a sus accionistas, para así proceder como sociedad a modificar las cifras ingresadas al FUT, en calidad de dividendos percibidos, y señala que estando en conocimiento de que Autopista Los Libertadores ha presentado reclamo para efectos de establecer su postura, al reclamante el cual considera que es necesario solicitar en esta presentación la acumulación de autos correspondiente, a fin de que se resuelva en definitiva, para ambos contribuyentes, sobre esta materia, habida cuenta además lo resuelto en Oficio N° 1.951 de 25 de Agosto del 2011, que se acompaña en fotocopia. PETICIONES CONCRETAS DE LA RECLAMANTE N°2 EN AUTOS ACUMULADOS. Finalmente y definitiva, en virtud de lo expuesto, y a lo dispuesto en el artículo 123 y siguientes del Código Tributario y demás normas legales, contenidas en la Ley del Impuesto a la Renta, Código Tributario y normas supletorias que procede respecto de estos ordenamientos; la reclamante de autos solicitó tener por presentada reclamación en contra de la Resolución Ex. 17.000 N° Ex. 162 de fecha 28 de julio del año 2011 notificada por cédula el 29 de julio de 2011, solicitando también acoger en todas sus partes, teniendo por ende desvirtuada la Resolución antes indicada, y además, confirmar que constituye devolución de capital en los términos señalados en el artículo 17 N° 7 de la Ley de Impuestos a la Renta, las sumas recibidas por OHL CONCESIONES S.A. RUT 96.986.630-7, en los periodos de enero de 2007 por $3.212.462 y marzo de 2007 por $1.475.033, desde SOCIEDAD CONCESIONARIA AUTOPISTA LOS LIBERTADORES S.A. RUT 96.818.910-7. 12 Timbre Electrónico DOCUMENTACIÓN ACOMPAÑADA POR LA RECLAMANTE N°2. La reclamante de autos acompañó todos los antecedentes que se entregaron al Servicio de Impuestos Internos con ocasión del Reclamo de Sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores, en relación con las Notificaciones N° 152 de 17.05.2007 y 208 de fecha 19.07.2007, que debieran encontrarse en poder de este Tribunal Tributario, o que ruego ordenar se envíen a este tribunal tributario, y que consisten en las escrituras donde constan las Juntas de Accionistas, y el acuerdo de Directorio, y los comprobantes contables que se señalan en la misma Resolución. RECLAMO N°3. Que a fs. 114 y siguientes, en autos acumulados, comparece don Luis Miguel de Pablo Ruíz, Cédula Nacional de Identidad N° 6.345.010-3 y don Sebastián José Morales Mena, Cédula Nacional de Identidad N° 8.580.524-K , ambos en representación de INFRAESTRUCTURA DOS MIL S.A Rut N° 96.722.580-0 (en adelante Reclamante N°3), empresa del giro concesiones de obras públicas e infraestructura, con domicilio en calle Monjitas N° 392 Piso 6 Oficina 601-602 comuna de Santiago, encontrándonos dentro del plazo legal establecido en los artículos 123 y siguientes del Código Tributario, interpuso reclamación en contra de la Resolución Ex. 17.000 N° 161 de fecha 28 de julio de 2011, notificada por cédula el 29 de julio de 2011, en base a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho, que impugnan lo resuelto por el Servicio: ANTECEDENTES.- I.- FASE DE DISCUSIÓN (RECLAMANTE N°3). A. Reclamo III: Expone lo resuelto: a) "Modifíquese, el saldo de utilidades tributarias declarado en código 232 de Formulario 22 Año Tributario 2008, Folio 50549088, rebajando el saldo negativo de $7.453.257.655 a $4.973.371.955 de acuerdo a lo señalado en el considerando N° 7 precedente." Fundamentos de hecho y de derecho de la reclamación: 1.- LOS HECHOS.- A.- Disminución de Capital.- Comienza señalando que el día 23 de mayo de 2011 Infraestructura Dos Mil S.A. dio respuesta a la Citación N° 29 de 29.04.2011, confirmando la declaración de impuestos a la renta correspondiente al año tributario 2008, basándose en los siguientes argumentos: Indica que en la escritura pública de repertorio N° 1314, de 21.11.2006, de la 8° Notaria de Santiago que redujo a escritura pública el Acta de la Junta Extraordinaria de Accionistas celebrada el 15.11.2006, se da cuenta del acuerdo de disminución de capital de la sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores S.A. de $25.860.807.901 en $9.203.320.000, quedando el capital de la sociedad en $16.657.487.901. Afirma que los pagos efectivos recibidos desde Autopista Los Libertadores en los meses de enero y marzo 2007 fueron los siguientes: 13 Timbre Electrónico Enero 2007 $6.284.227.494.- Marzo 2007 $2.885.055.364.- Sostiene que estos pagos nos fueron informados por la Sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores como Devoluciones de Capital, ya que de acuerdo a la Circular N°53 del año 1990 del Servicio de Impuestos Internos, en que imparte las instrucciones respecto del orden de imputación de las devoluciones de capital, los montos pagados son calificados como ingresos no renta de acuerdo a Jo establecido en el Art. 17 N°7 de la Ley de Impuesto a la Renta, toda vez que los pagos se ajustan a las instrucciones impartidas en la mencionada Circular. Manifiesta que son instrucciones que fueron transcritas en la respuesta a la Citación N° 30. Por su parte, la reclamante Sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores S.A. les informó por su calidad de accionistas de la sociedad, sus estados financieros auditados al 31.12.2006 y presentados a la Superintendencia de Valores y Seguros. En ellos el Patrimonio aprobado en Junta Ordinaria de accionistas de 01 de marzo de 2007, es el siguiente: Balance al 31 de diciembre de 2006: Patrimonio Patrimonio Capital $ 17.218.971.505 Utilidad Acumulada $ 31 .348.323 Dividendo Provisorio -$ 1.000.479.000 Utilidad del Ejercicio $ 1.843.775.473 Total Patrimonio $ 18.093.616.301 Sostiene que para todos los efectos este es el patrimonio de Sociedad Concesionaria Autopista los Libertadores determinado de acuerdo a la normativa contable y financiera impartida por los organismos técnicos y Fiscalizadores y Ley N° 18.046, Ley Sobre Sociedades Anónimas. Argumenta que contiene además todos los acuerdos tomados en sesiones de directorio y Junta de Accionistas que son las siguientes:  Con Fecha 20.12.2006 se realizó una Acta Sesión Ordinaria de Directorio N° 123 en la cual consta como acuerdo citar a Junta Extraordinaria de Accionista para el día miércoles 17 de enero de 2007 a las 12:00 hrs. a fin de tratar y pronunciarse sobre la posibilidad de repartir un dividendo eventual con cargo a las utilidades acumuladas al 31 de diciembre 2005 por $1.480.674.577 y que se pagara en, dinero, a partir del 17 de enero de 2007.  En Acta de Junta Extraordinaria de Accionista de fecha 17 de enero 2007, se aprueba el pago de un dividendo eventual de $1.480.674.577, con cargo al fondo de utilidades acumuladas de la sociedad al 31.12.2005. 14 Timbre Electrónico  El día 18.01.2007 se efectúa el pago del dividendo eventual por $1.480.674.577.  En Acta Sesión extraordinaria de Directorio N°124 de 17.01.2007 se acordó el pago de un dividendo provisorio por $1.000.479.000 con cargo a las utilidades correspondientes al año 2006.  El día 18.01.2007 se efectúa el pago. En resumen: Fecha: 17.01.2007 Fecha: 17.01.2007 Fecha: 17.01.2007 Junta Extraordinaria de Junta Extraordinaria de Acta Sesión de Directorio Accionistas fija fecha de Accionistas acuerda Extraordinario aprueba pago devolución capital, dividendo definitivo reparto dividendo según acuerdo disminución $1.480.674.557.- Con provisorio de Capital de fecha: cargo utilidades $1.000.479.000.- Con 15.11.2006.- Cumplimiento: 31.12.2005 cargo utilidades Devolución 18.01.2007, y 31.12.2006 21.03.2007. Señala que en otro orden, hay que hacer presente que a Sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores, el SII le notificó la Resolución Ex. 17.000 N° 56 de fecha 29 de Abril del año 2011, que tenía por propósito objetar las mismas partidas que se reclaman en esta presentación. En consecuencia asume que, el 11 de Julio de 2011, presentó una solicitud de revisión de la actuación fiscalizadora defendiendo su postura, que en resumen pide se reconozca lo siguiente: " a) Que, "constituye devolución de capital en los términos señalados en el artículo 17 N° 7 de la Ley de Impuestos a la Renta, la suma de $ 8.155.854.624, distribuida por el contribuyente la SOCIEDAD CONCESIONARIA AUTOPISTA LOS LIBERTADORES S.S. RUT 96.818.910-7" b) Que, ".... Se acepta la Declaración Jurada 1884, presentada por el Año Tributario 2008, y la certificación efectuada a los accionistas.- " EL DERECHO. El tratamiento tributario de las disminuciones de Capital, se contiene en los siguientes artículos de la Ley de la Renta: 1.- De conformidad al artículo 41 número l. inciso segundo: "....los dividendos repartidos por sociedades anónimas......., se considerarán en todo caso disminuciones de capital......" 2.- De conformidad a la Circular 60 de 1990, en el caso de las sociedades anónimas que registren utilidades financieras en exceso de las tributarias, los dividendos deberán imputarse, en primer lugar a las utilidades tributables, en segundo término, a las 15 Timbre Electrónico cantidades no gravadas o exentas de los impuesto personales y, por último, a otros ingresos o cantidades que no se registran en el FUT. 3.- Las devoluciones de Capital suponen la distribución previa de las utilidades acumuladas, capitalizadas o no; y existe un orden de imputación de repartos (dividendos) y/o de las devoluciones de capital, regido por la Circular 53 de 1990.- que es el siguiente: 1) Utilidades tributables; 2) Utilidades financieras, en exceso de las tributables y, 3) Rentas exentas o ingresos no constitutivos de renta. 4.- De acuerdo al artículo 17 N° 7 de la Ley de la Renta, no constituye renta las devoluciones de capitales sociales y los reajustes de éstos, siempre que no correspondan a utilidades capitalizadas que deban pagar los impuestos de la Ley. Las sumas retiradas o distribuidas por estos conceptos, se imputarán en primer término a las utilidades tributables, capitalizadas o no, y posteriormente, a las utilidades del balance retenidas en exceso de las tributables (utilidades financieras). Teniendo presente lo anterior, como también que no corresponde a Infraestructura Dos Mil, tomar la decisión de modificar la calificación tributaria, tanto de las devoluciones de capital como de los dividendos percibidos de parte de Sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores. Nuestra sociedad continúa confirmando la declaración presentada en el año tributario 2008, dado que hasta el momento no ha recibido de parte de Autopista Los Libertadores ninguna información donde se modifique la calificación tributaria de los dineros percibidos en el año comercial 2007. A este respecto podemos señalar al Director Regional, Juez Tributario, que de conformidad a lo dispuesto en la Circular 53 de 1990, este contribuyente está impedido de modificar la calificación tributaria de los montos pagados a nuestra compañía el año 2007, ya que la obligación tributaria correspondería al contribuyente Autopista Los Libertadores, quién debe informar a sus accionistas, para así proceder nosotros a modificar las cifras ingresadas al FUT, en calidad de dividendos percibidos, y estando en conocimiento de que Autopista Los Libertadores ha presentado reclamo para efectos de establecer su postura, este contribuyente considera necesario solicitar en un otrosí de este escrito la acumulación de autos correspondiente, a fin de que se resuelva en definitiva, para ambos contribuyentes, sobre esta materia, habida cuenta además lo resuelto en Oficio N° 1.951 de 25 de Agosto del 2011, que se acompaña en fotocopia. PETICIONES CONCRETAS DE LA RECLAMANTE N°3. Finalmente y en consecuencia, en virtud de lo expuesto precedentemente y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 123 y siguientes del Código Tributario y demás normas legales, contenidas en la Ley del Impuesto a la Renta, Código Tributario y normas supletorias que procede respecto de estos ordenamientos; la reclamante de autos solicitó tener por presentada reclamación en contra de la Resolución Ex. 17.000 N° Ex. 161 de fecha 28 de julio del año 2011 notificada por cédula el 29 de julio de 2011, la que solicitó acoger en todas sus partes, teniendo por ende desvirtuada la Resolución antes indicada, y por ende ruego confirmar que constituye devolución de capital en los términos señalados en el artículo 17 N° 7 de la Ley de Impuestos a la Renta, las sumas recibidas por INFRAESTRUCTURA DOS MIL S.A. RUT 96.722.580-0, en los periodos de enero de 2007 por $6.284.227.494 y marzo de 2007 por $2.885.055.364, desde SOCIEDAD CONCESIONARIA AUTOPISTA LOS LIBERTADORES S.A. RUT 96.818.910-7. 16 Timbre Electrónico DOCUMENTACIÓN ACOMPAÑADA POR LA RECLAMANTE N°3. La reclamante acompañó documentación al Servicio de Impuestos Internos con ocasión del Reclamo de Sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores, en relación con las Notificaciones N° 152 de 17.05.2007 y 208 de fecha 19.07.2007, que debieran encontrarse en poder de este Tribunal Tributario, o que ruego ordenar se envíen a este tribunal tributario, y que consisten en las escrituras donde constan las Juntas de Accionistas, y el acuerdo de Directorio, y los comprobantes contables que se señalan en la misma Resolución. ARGUMENTOS DEL SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS. Que las reclamantes de autos acumulados, habiendo deducido reclamo a fs. 1, 62, 114 y siguientes y resuelto en resolución a fs. 343, 347 y 357 de autos, se confiere traslado de la reclamación al Servicio de Impuestos Internos (en adelante, la reclamada o Servicio), quien a fs. 359 con fecha 22 de diciembre de 2014, lo evacúa, compareciendo don MANUEL SUBIABRE CARDENAS, abogado, en representación del Servicio de Impuestos Internos, en autos sobre reclamo en procedimiento general de reclamaciones, caratulado "SOCIEDAD CONCESIONARIA AUTOPISTA LOS LIBERTADORES con SERVICIOS DE IMPUESTOS INTERNOS DIRECCIÓN REGIONAL", RUC N° 14-9-000-1834-8, RIT: GR-15-00228-2014, quién de conformidad con lo dispuesto en el artículo 132 del Código Tributario y encontrándose dentro del plazo legal, evacuó el traslado conferido para contestar los reclamos tributarios acumulados en estos autos, en contra de la Resolución Ex. 17.000 N°56, de fecha 29 de Abril de 2011, notificada al contribuyente Autopista Los Libertadores S.A. y las Resoluciones Ex. 17.000 N°162 y Ex. 17.000 N°161, ambas de fecha 28 de julio de 2011, notificadas a sus accionistas OHL Concesiones Chile S.A, RUT 96.986.630-7 e Infraestructura Dos Mil S.A, RUT 96.722.580-0, todas emitidas por la Dirección de Grandes Contribuyentes del Servicio de Impuestos Internos (en adelante también "DGC"), quien solicitó, además el rechazo de éstos, con costas, en los términos que señala su presentación, en mérito de los fundamentos de hecho y de derecho que a continuación pasa a exponer : I.- EN RELACION AL RECLAMO DEL CONTRIBUYENTE CONCESIONARIA AUTOPISTA LOS LIBERTADORES S.A 1. ANTECEDENTES. Comienza señalando que en virtud de las verificaciones efectuadas con motivo de la disminución de capital de $25.860.807.901 a la suma de $16.657.487.901, informada con fecha 21.11.2006 a través de formulario 3239, folio N° 4496, por parte de la Sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores S.A., la Dirección de Grandes Contribuyentes de la reclamada, dictó la Resolución Ex. N° 56 de 29.04.2011, en la cual el ente fiscalizador en su criterio estableció que del total de dicha devolución de capital, sólo la suma de $5.674.701.047 constituye devolución de capital en los términos del artículo 17 N° 7 de la Ley sobre Impuesto a la Renta. Indica que el contribuyente presentó reclamo contra la resolución señalada, con fecha 11 de julio de 2011, esto es, dentro del plazo de reclamación contenido en el artículo 124 del Código Tributario. Hace presente que el reclamo, fue trasladado al Tribunal Tributario y Aduanero desde la XIII Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro, en virtud de lo dispuesto 17 Timbre Electrónico en el artículo 2° transitorio de la ley N° 20.322, modificado por la ley N° 20.752, de fecha 28 de mayo de 2014. 2. IMPROCEDENCIA DEL RECLAMO. a.- Posición del contribuyente. Sostiene que la postura del contribuyente se basa en que lo que muestra la contabilidad en sus estados financieros a la fecha de la disminución de capital, es lo que verdaderamente se debe tener en cuenta para efectos de determinar qué parte de la disminución de capital se afectaría con impuesto. De este modo señala, que de acuerdo a la Circular SII N° 53 del año 1990, si al 31 de diciembre del año anterior a la devolución de capital, no existieran utilidades tributables, se debe imputar la devolución a UTILIDADES DE BALANCE O FINANCIERAS retenidas en las sociedades anónimas, en exceso de las tributables. Agrega que el contribuyente expresó que las utilidades financieras que existían a la fecha de la devolución eran $1.018.115.729 ya que para cumplir con las normas financieras, las UTILIDADES DE BALANCE se debían presentar rebajando los dividendos acordados distribuir contra las utilidades acumuladas al 31.12.2005 y 31.12.2006. Por otra parte, el Servicio señala que el reclamante expresó que la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) preceptúa en la Circular N°1501 del 04 de Octubre del año 2000, que previo a una distribución de dividendos deben existir utilidades financieras a repartir. Indica que proceder según lo establece la Resolución reclamada, significaría que su empresa se quedaría sin utilidades financieras para efectuar el reparto de dividendos, obligándola a constituir una cuenta de pérdida. Advierte citar el Oficio N° 2.563 de 29 de junio de 2000, del SII, para manifestar que no es competencia del Servicio establecer las normas de registro contable. Consecuencialmente concluye que, señalando que ajustándose a las prácticas contables adecuadas y lo dispuesto en la Circular N° 1501 de la SVS, efectuó la devolución de capital, una vez que hubo rebajado de las utilidades acumuladas mediante los dividendos acordados distribuir, quedando al 31.12.2006, como utilidades financieras disponibles $1.018.115.729. De este modo, de los $6.287.439.956 pagados en enero de 2007 por concepto de devolución de capital sólo $1.018.115.729, deberían ser considerados dividendos y los restantes $5.269.324.227 como devolución efectiva de capital. Alega que por todo lo anterior, el contribuyente solicita se deje sin efecto la Resolución N° 56, ya que no es competencia del Servicio de Impuestos Internos establecer las normas de registro contable, y no existe en la legislación tributaria alguna norma que obligue a la sociedad a proceder de la forma en que la Resolución indicada lo resuelve. - Posición del Servicio de Impuestos Internos. b.1 Los Hechos. 18 Timbre Electrónico Señala que de conformidad a la fiscalización efectuada y para una mayor claridad, a continuación indica exponer la cronología de los hechos. FECHA ACONTECIMIENTO 15.11.2006 Junta Extraordinaria de Accionistas Acuerdos: -Disminución de capital de la sociedad en $9,203,320,000, equivalente a 500,000 UF, la que sería pagada a los accionistas en Unidades de Fomento (UF), en su equivalencia en pesos a la fecha de su pago efectivo. -Facultar al Directorio de la Sociedad para establecer una o más fechas de pago de la dsiminución de capital. - Todos los acuerdos adoptados en la presente junta quedan sujetos a la condición suspensiva consistente en la autorización que debe otorgar el Ministerio de Obras Públicas a la presente reforma de estatutos de acuerdo a lo previsto en la Ley de Concesiones y su reglamento; condición que deberá cumplirse dentro de los 60 días hábiles siguientes a la fecha de la presente junta. Ministerio de Obras Públicas Autoriza Disminución de 20.11.2006 Capital. Con esta fecha se cumple la condición suspensiva. Se reduce Acta de Junta Extraordinaria de Accionistas de 21.11.2006 15.11.2006 en Escritura Pública Repertorio N° 1314 de 21.11.2006 de la 8va Notaría de Santiago. Contabilización de Disminución de Capital en Comprobante 31.12.2006 Contable N° 1994 Contabilización de Dividendo Eventual en Comprobante 31.12.2006 Contable N° 1995 31.12.2006 Contabilización de Dividendo Provisorio en Comprobante N° 1995 17.01.2007 Junta Extraordinaria de Accionistas Acuerdos: - Reparto de un dividendo eventual por la suma de $1.480.674.577 que se pagará, en dinero, en plazo que se inicia a partir de la fecha de la presente Junta de Accionistas y Finaliza el 23 de Enero de 2007. 17.01.2007 Sesión Extraordinaria N° 124 de 17.01.2007 Acuerdos: - Pagar a los accionistas $6.287.440.423, correspondientes a disminución de capital el día 18.01.2007 18.01.2007 Contabilización del Pago de disminución de capital, de dividendo provisorio y eventual en comprobante contable N° 2098 b. 2 Actuaciones en el proceso de Fiscalización. Determinación del Saldo de Utilidades al 31.12.2006. Conforme a lo dispuesto en la Circular N° 53 de 1990 del SII, el siguiente es el orden de imputación a que quedarán sujetas las devoluciones de capital: 19 Timbre Electrónico ORDEN DE IMPUTACIÓN TRIBUTACIÓN 1) A utilidades tributables capitalizadas o no, acumuladas en las Afectas a Global empresas, en el caso de sociedades anónimas y en comandita Complementario por acciones (socio accionista), al 31 de diciembre del año o Adicional anterior a la fecha de la devolución, o al 31 de diciembre del mismo ejercicio respecto de los demás contribuyentes, determinadas de acuerdo al artículo 14, párrafo A), N°3, letra a) 2) A Utilidades de balance o financieras retenidas, en las Afectas a Global sociedades anónimas y en comandita por acciones (socio Complementario accionista) al de diciembre del año anterior a la fecha de la o Adicional devolución, o al 31 de diciembre del mismo ejercicio respecto de los demás contribuyentes en exceso de las tributables 3) A cantidades o ingresos no constitutivos de renta o exentas de No Afectas a impuesto global complementario o Adicional. Global Complementario o Adicional Indica que de acuerdo a lo anterior, durante el proceso de fiscalización se estableció: 1) Inexistencia de Saldo de utilidades tributables capitalizadas o no, acumuladas en la empresa. Afirma que en el caso de la revisión, al tratarse de una sociedad anónima, y de acuerdo a lo señalado en la Circular 53 de 1990, debe corresponder al saldo existente al 31 de diciembre 2006, es decir el año anterior a la fecha de la devolución de capital, la que ocurrió el 18.01.2007 y el 21.03.2007. Concepto Monto $ Folio Libro Saldo de FUT al 31.12.2006 (66.277.816.922) 15468 2) Utilidades de balance o financieras retenidas, en exceso de las tributables al 31.12.2006. Manifiesta que la misma Circular 53 de 1990, establece que para estos efectos la utilidad según balance, retenida en la empresa, será la que se encuentra como saldo por este concepto al 31 de diciembre del año anterior a la fecha de devolución, señalando que en el caso de Sociedades Anónimas, y que en el caso en que las utilidades financieras acumuladas no retiradas ni distribuidas se hubieran capitalizado y por este u otro motivo, el mencionado saldo no existiera como registro independiente, éstas deben ser determinadas. Al respecto el ente fiscalizador señala que durante el proceso de revisión y con la finalidad de verificar el monto de la utilidad según balance retenida en la empresa al 31 de diciembre de 2006, estableció cuál es el saldo de las utilidades financieras acumuladas, verificando la composición del capital desde la constitución de la sociedad hasta el 31.12.2006. Advierte en señalar que esta verificación no tuvo como finalidad establecer ni objetar las normas de registros contables utilizadas por el contribuyente, ya que la competencia de la reclamada, tal como se desprende del oficio 2.563 del año 2000 del 20 Timbre Electrónico Servicio (citado por el contribuyente) , se circunscribe a la determinación de los efectos tributarios que tienen las operaciones realizadas y contabilizadas por la empresa , y en el caso en análisis, a la aplicación de las reglas de imputación de la devolución de capital. Asegura que efectuada la verificación, el ente fiscalizador logró establecer que el saldo al 31.12.2006 de la cuenta N° 2405011 de utilidades acumuladas era de $174 .819 .256 y no de $31.348 .323, monto que figura en el balance, folio 15290. Fundamenta lo anterior, en cuanto a este se debe a diferencias determinadas en variaciones de UF y corrección monetaria al registrar las modificaciones al capital. Asimismo, el ente fiscalizador determinó que el contribuyente contabilizó el 31.12.2006, rebajando de las utilidades acumuladas un dividendo eventual por $1.480.674.577, dividendo que fue aprobado en junta extraordinaria de accionistas de fecha 17.01.2007, y que al 31.12.2006 por tanto, constituía utilidad financiera, no distribuida. Con lo anterior el Servicio sostiene que, el saldo de utilidades acumuladas corresponde a $1.655.493.833. Por otro lado agrega que se verificó que la utilidad del ejercicio era de $1.843.775.473, registrada en el folio 15294 del balance de ocho columnas determinado al 31.12.2006. Con lo anterior el Servicio determinó un saldo de utilidades retenidas de $1.499.269.306, conforme al siguiente detalle: Concepto Monto Reflejado Saldo Cuenta Dividendo Saldo de Utilidad en Balance $ Determinado en Rebajado de Determinado en Revisión Utilidad Revisión $ Acumulada $ Utilidad 31.348.323 174.819.256 1.480.674.577 1.655.493.833 Acumulada Utilidad del 1.843.775.473 1.843.775.473 ejercicio Total Utilidad 1.875.123.796 174.819.256 1.480.674.577 3.499.269.306 Retenida 3) Inexistencia de cantidades o ingresos no constitutivos de renta o exentas de impuesto global complementario o Adicional determinadas según el Servicio. El contribuyente no presenta saldo de utilidades no tributables al 31.12.2006. b.3. Imputación de la Disminución de capital a las utilidades existentes al 31.12.2006. Estima que conforme a la cronología en que ocurrieron los hechos, no le cabe duda que la devolución de capital fue acordada y se hizo exigible por parte de los accionistas, con anterioridad a la distribución de dividendos, siendo ambos pagados el día 18.01.2007. Señala que lo anterior, se funda en los siguientes hechos: Consigna que el acuerdo en que se convino la devolución de capital es de fecha 15 de noviembre de 2006, es decir 63 días antes que se acordara el reparto de dividendos eventuales con cargo a utilidades acumuladas al 31 de diciembre de 2006, ya que dicho reparto se convino en Junta Extraordinaria de accionistas de fecha 17 de enero de 2007. 21 Timbre Electrónico Ahora bien, en atención a que en la Junta de accionistas de 15 de noviembre de 2006 se estableció que los acuerdos, dentro de los cuales se encontraba la disminución de capital, se sujetaba a la condición suspensiva consistente en la autorización que debía otorgar el MOP a la reforma de estatutos contenida en el acta antes referida, dentro de los 60 días hábiles siguientes, advirtiendo que dichos acuerdos no se encontrarían jurídicamente perfectos hasta el cumplimiento de tal condición suspensiva. Alega que dicha condición se cumplió el día 20 de noviembre de 2006. El ente fiscalizador hace presente que la condición suspensiva de un acto jurídico (en este caso la disminución de capital) "es el acontecimiento futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la adquisición de un derecho" (Víctor Vial del Río, "Teoría General del Acto Jurídico" , págs. 336 y 337, Editorial Jurídica de Chile, Quinta Edición, año 2006). Señala que bajo esta premisa, el hecho futuro e incierto del cual depende el cumplimiento de la condición, tal como lo expresa de forma clara y precisa el acta de la Junta de Accionistas de 15 de noviembre de 2006, consiste en que el MOP otorgara la autorización de la reforma de estatutos contenida en dicha acta. Agrega que lo anterior, es consistente con la actuación llevada a cabo por el contribuyente con posterioridad al otorgamiento de la autorización (20.11.2006), puesto que al día siguiente se inició el proceso de formalización legal de los acuerdos adoptados, mediante la reducción a escritura pública del acta de la Junta Extraordinaria de Accionistas de 15.11.2006. Fundamenta que en mérito de lo anterior y atendido que una vez cumplida una condición suspensiva, ésta opera en forma retroactiva, advierte no tener duda que el acuerdo de devolución de capital convenido en la Junta Extraordinaria de Accionistas de 15.11.2006, se entiende válido y produjo sus efectos desde ese mismo día, sin perjuicio del cumplimiento de las formalidades legales exigidas por la Ley sobre Sociedades Anónimas, y que el pago efectivo a los accionistas proveniente de la disminución de capital, se haya efectuado con posterioridad. Razona que adicionalmente, a fin de considerar la temporalidad de los hechos, se debe tener en cuenta la contabilización de la disminución de capital así como los dividendos, los cuales rolan en los comprobantes N° 1994 y 1995, siendo el primero de éstos aquel en que se contabiliza la disminución de capital. Señala que con posterioridad a los hechos expuestos, el Servicio emitió Oficio N° 1951, de fecha 25 .08.2011, en respuesta a Memo N° 17 de 30.10.2009, en que se solicita un pronunciamiento respecto al tratamiento tributario aplicado a la disminución de capital por Los Libertadores, que dio origen a la Resolución Exenta 17.000 N° 56 de 29.04.2011, objeto del Reclamo por el que se emite este Informe, señalando lo siguiente: "De acuerdo a los antecedentes aportados, en atención a que en el caso en análisis la distribución de dividendos y devolución de capital se efectuaron con fecha 18 de enero de 2007, oportunidad en la que se habría realizado su pago, ellos deben imputarse a las utilidades y rentas registradas en la sociedad al 31 de diciembre de 2006, para fines de la determinación de los tributos que correspondan. Como en la situación en consulta dichas distribución y devolución se realizaron en una misma fecha, al no existir una norma de prelación en la Ley que determine el orden de imputación, se considera que esta se debe efectuar conforme a lo señalado en el párrafo anterior, es decir, según el orden en que los hechos se efectuó su pago, materia cuya determinación es de competencia de la instancia de fiscalización respectiva, la que deberá tener en consideración los antecedentes del caso; en la situación en 22 Timbre Electrónico análisis , aquellos que se desprendan de los libros de contabilidad y los documentos que los respalden". Expone que en mérito de lo anterior, habiendo ocurrido el pago de parte de la disminución de capital en Enero de 2007, y siguiendo las instrucciones dispuestas en la Circular 53 de 1990, en que se precisa el orden de imputación a que quedarán sujetas las devoluciones de capital, se debe concluir que al existir al 31.12.2006, año anterior al pago de la disminución de capital, utilidades financieras retenidas en exceso de las tributables por $3.499.269.306, según ya lo explicó en su presentación, de la devolución de capital acordada por $9.203.320.000, cuyo primer pago se produjo en enero de 2007 por un monto de $6.287.439.956, la suma de $3.499.269.306 constituye ingreso renta, encontrándose pendiente de tributación con el impuesto global complementario o adicional. Concluye que, ello debió ser informado a los accionistas de Los Libertadores S.A., Infraestructura Dos Mil S.A., RUT N° 96.722.580-0 y OHL Concesiones Chile S.A., RUT N° 96.986.630-7, en proporción a su participación, para su incorporación en su registro FUT como una utilidad sin derecho a crédito, en tanto que la diferencia de $2.788.170.650 que se pagaron en marzo de 2007, que corresponde al segundo pago de la disminución señalada, corresponde efectivamente a devolución de capital, en los términos del artículo 17 N° 7 de la Ley de Impuesto a la Renta contenida en el Decreto Ley N° 824 de 1974. Afirma que esta situación se comunicó al contribuyente mediante Resolución Ex. 17.000 N° 56 de 2011 y a sus accionistas mediante Resoluciones Ex. N° 161 y N° 162 de 2011, que corresponden a los actos administrativos reclamados en estos autos. II.- EN RELACION AL RECLAMO DEL CONTRIBUYENTE OHL CONCESIONES CHILE S.A. 1.- ANTECEDENTES. Manifiesta que OHL S.A., en calidad de accionista de Sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores S.A., recibió por concepto de devolución de capital, en el mes de Enero de 2007 la suma de $3.212.462 y en el mes de Marzo de ese mismo año la suma de $1.475.033. Fundamenta como lo expresado en el punto anterior, Sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores S.A., con fecha 21.11.2006 a través de formulario 3239, folio N° 4496, informó al Servicio disminución de su capital de $25.860.807.901 a la suma de $16.657.487.901. Señal que posteriormente, y con motivo de las verificaciones efectuadas a esta disminución de capital, la Dirección de Grandes Contribuyentes del Servicio dictó la Resolución Ex. N° 56 de 29.04.2011, al contribuyente Autopista Los Libertadores, en la cual se estableció que solo una parte de la devolución de capital, constituye devolución de capital en los términos del artículo 17 N° 7 de la Ley sobre Impuesto a la Renta. Indica que a su vez, la misma Dirección, como consecuencia de lo resuelto en la Resolución Ex. N° 56, mediante Resolución Ex. N° 162 de 28.07.2011 resolvió la Modificación del saldo de utilidades tributarias declarado por OHL S.A. en Código 232 del formulario 22 Año Tributario 2008, Folio 92192438, rebajando el saldo negativo desde $7.565.490.691 a $7.563.255.597. 23 Timbre Electrónico Afirma que el contribuyente OHL S.A., presentó reclamo en contra de la resolución Ex. N° 162, el día 07 de Octubre de 2011, esto es, dentro del plazo de reclamación contenido en el artículo 124 del Código Tributario. Hace presente que este reclamo, fue trasladado al Tribunal Tributario y Aduanero desde la XIII Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2° transitorio de la ley N° 20.322, modificado por la ley N° 20.752, de fecha 28 de mayo de 2014. 2. IMPROCEDENCIA DEL RECLAMO. a.- Posición del contribuyente. Dice que el contribuyente señala que el tratamiento tributario de las disminuciones de capital, se contiene en los siguientes artículos de la Ley de Impuesto a la Renta: artículos 14 letra A) N° 3 letra d), 17 N° 7 y 41 N° 1; Circulares 53 y 60 de 1990 del Servicio de Impuestos Internos. Continúa argumentando que teniendo presente lo señalado en los artículos e instrucciones citadas, así como también el hecho de que no corresponde a OHL S.A., tomar la decisión de modificar la calificación tributaria, tanto de las devoluciones de capital como de los dividendos percibidos por parte de Sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores, su posición es confirmar la declaración de impuestos presentada en el año tributario 2008. Agrega que hasta el momento, no ha recibido de parte de Autopista Los Libertadores S.A., sosteniendo que ninguna información donde se le señale modificar la calificación tributaria de los dineros percibidos en el año comercial 2007. A este respecto la reclamada señala que, de conformidad a lo dispuesto en la circular 53 de 1990, está impedido de modificar la calificación tributaria de los montos pagados a la compañía el año 2007, ya que la obligación tributaria correspondería al contribuyente Autopista Los Libertadores, quién debe informar a sus accionistas, para así proceder a modificar las cifras ingresadas al FUT, en calidad de dividendos percibidos. Asimismo, finalmente señala que estando el Tribunal en conocimiento de que Autopista Los Libertadores ha presentado reclamo para efectos de establecer su postura, OHL S.A. consideró necesario solicitar en su presentación, la acumulación de autos correspondiente, a fin de que se resuelva en definitiva, para ambos contribuyentes, sobre esta materia, habida cuenta además de lo resuelto en Oficio N° 1951 de 25.08.2011, que acompaña en fotocopia. b.- Posición del SII. Señala que efectivamente, OHL S.A., en calidad de accionista de Autopista Los Libertadores S.A., recibió por concepto de devolución de capital, en el mes de Enero de 2007 la suma de $3.212.462 y en el mes de Marzo la suma de $1.475.033. Indica que lo explicado latamente, finalizado el proceso de revisión a la disminución de capital efectuada por Autopista Los Libertadores S.A., el Servicio determinó a través de la Resolución Exenta DGC N° 56 de 29.04.2011, que dicha sociedad debía modificar su declaración jurada 1884, presentada por el Año Tributario 2008, y certificar a sus accionistas respecto de la disminución de capital, el monto de $3.499.269 .306 como una utilidad sin crédito, que debía ser incorporada en su registro FUT, por corresponder a la disminución de capital efectuada con cargo a la utilidad 24 Timbre Electrónico financiera retenida en exceso de las tributarias; en tanto que el monto de $5.674 .701.047 como devolución de capital , en los términos señalados en el Artículo 17 N° 7 de la Ley de Impuesto a la Renta y de acuerdo a lo instruido por este Servicio en Circular N° 53 de 1990. Sostiene que por lo anterior, se emitió la Resolución Ex. N° 162 de 28.07.2011 que resolvió la Modificación del saldo de utilidades tributarias declarado por OHL S.A. en Código 232 del formulario 22 Año Tributario 2008, Folio 92192438, rebajando el saldo negativo desde $7.565.490 .691 a $7.563 .255.597. Agrega que respecto de la alegación del contribuyente consistente en que se encontraría impedido de modificar la calificación tributaria de los montos recibidos en el año 2007, y por ende, dar cumplimiento a la resolución reclamada, establece señalar que la Resolución Ex. N° 162 de 28 .07.2011, en su calidad de acto administrativo, de acuerdo a lo establecido en el inciso final del artículo 3° de la ley N° 19.880, goza de exigibilidad frente a su destinatario desde la entrada en vigencia de dicho acto. A mayor abundamiento manifiesta que existen argumentos de texto en la Ley, en la jurisprudencia administrativa y judicial, así como basta doctrina que pasa a desarrollar en su presentación, que aseveran que procede la eficacia inmediata de los actos administrativos en virtud de Ley N° 19.880, específicamente los artículos 3 y 51, disposiciones que establecen que las actuaciones administrativas causan ejecutoria. Expone que en este sentido, en primer lugar, apoyando la posición del SII señala que en fallo de fecha 01 de agosto de 2012, causa RIT GR-10-00006-2012 del Tribunal Tributario y Aduanero del Bío-Bío, se expresó que la resolución es un "acto administrativo que dictan las autoridades del Servicio de Impuestos Internos, dotadas de poder de decisión, sobre asuntos propios de su competencia" 1. Argumenta que bajo esta premisa, es dable indicar que sin perjuicio de la existencia de un proceso jurisdiccional en el cual justamente se discute respecto de su validez, la Res. Ex. N° 162, del 28 de julio agosto de 2011, es un acto de la Administración del Estado, y como tal goza de todos sus atributos, incluida la inmediata ejecutoriedad establecida en el artículo 51 de la ley N°19.880 de 2003, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado. En efecto afirma que la norma en comento, señala que "Los actos de la administración Pública sujetos al Derecho Administrativo causan inmediata ejecutoriedad, salvo en aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior". Razona que en relación a esta especial característica de los actos administrativos, como lo ha reconocido la doctrina, "aun cuando el legislador plantea como salvedad a la ejecutoriedad del acto aquel caso en que se requiera la autorización o aprobación superior, no es correcto entender dicha circunstancia como una excepción a la ejecutoriedad, sino que se trata más bien de un acto administrativo que todavía no está perfecto, puesto que para nacer a la vida jurídica necesitará de la autorización o aprobación correspondiente" 2. En efecto, señala que como señala el Profesor Alfredo Gallego Anabitarte, "el acto administrativo es la resolución unilateral de un sujeto en el ejercicio de poder público para 25 Timbre Electrónico un caso concreto" o desde la perspectiva del negocio jurídico el acto administrativo es la expresión o manifestación de voluntad de la Administración Pública de carácter unilateral y tendiente a producir efectos jurídicos obligatorios de contenido particular”3 Indica así, tal acto, como lo es la Resolución Ex. N° 162, del 28 de julio de 2011, referida, constituye una decisión capaz por sí misma de modificar una situación jurídica de su destinatario, sin necesidad de contar con la aprobación o ratificación de los órganos judiciales, prescindiendo además del consentimiento o colaboración del sujeto destinatario de aquél. Afirma que lo anterior deriva de la presunción de legalidad de que goza, según lo establece expresamente el artículo 3° de la Ley N° 19.880. Es decir manifiesta que, los actos administrativos son legales de no mediar en el sentido contrario una resolución de carácter judicial o la misma decisión de la administración. Añade que luego, es necesario recordar además que los actos administrativos gozan de imperio y son exigibles frente a sus destinatarios. Dice que esto supone que para realizarse no requieren de la voluntad de los particulares destinatarios del acto, justamente porque se presume que es legal y que se dicta bajo el amparo y normativa de las potestades públicas con que cuenta la administración. Por su parte señala que, la exigibilidad implica lo que ya hemos enunciado sobre la ejecutoriedad del acto administrativo, por cuanto éste tiene capacidad de imponerse de manera obligatoria a los ciudadanos, pudiendo incluso actuar de oficio la administración para conseguir la ejecución del acto en cuestión, esto en razón de la auto tutela ejecutiva, conforme a la cual tales actos pueden ser llevados a la práctica por la propia Administración. En este sentido sostiene que, los actos de la administración del Estado son obligatorios para aquellos comprendidos por éstos, sean particulares, servicios públicos o funcionarios, desde que quedan perfectos, y esta eficacia jurídica es independiente de la existencia de reclamaciones mediante las cuales el administrado discuta su validez, debiendo ser cumplido mientras no medie declaración de nulidad de juez competente o de la misma administración pública. Expone que lo prevenido en los párrafos anteriores ha sido ampliamente reconocido por la jurisprudencia de la Contraloría General de la República, entidad que ha coincidido en que actos de la Administración Pública, sujetos al Derecho Administrativo, causan inmediata ejecutoriedad. Así manifiesta que mediante Dictamen N° 50.338 de fecha 24 de noviembre de 2006, a propósito de la ejecutoriedad de los actos de la Administración Pública, se ha sostenido que: "En este sentido, es útil recordar que tal como lo sostiene Tomás Fernández, la presunción de legalidad de tos actos administrativos "responde, como es notorio, a una finalidad fundamental: asegurar la ejecutividad de éstos y evitar el riesgo de que la simple oposición de un particular pueda paralizar los efectos de la acción administrativa, dejando ésta, en consecuencia, al arbitrio de aquél. Su efecto esencial consiste en trasladar al afectado por dichos actos la carga de impugnarlos y de promover el correspondiente proceso, que, por lo demás, no produce por sí sólo efectos suspensivos" (Tomás-Ramón Fernández, Arbitrariedad y discrecionalidad, Editorial Chivitas, Madrid, 1991, pp. 113-114)". Señala que en este mismo sentido se pronunció el Dictamen No 30.070 de fecha 1° de julio de 2008 señalando: "....que los actos administrativos son exigibles frente a sus destinatarios desde su entrada en vigencia, causan inmediata ejecutoriedad y, 26 Timbre Electrónico si fueren de contenido individual, producen efectos jurídicos desde su notificación, por todo lo cual la autoridad administrativa está autorizada, desde entonces, para disponer la ejecución de oficio del acto administrativo de que se trate". Admite que la conclusión señalada en los Dictámenes antes citados, se ha mantenido en forma inalterable en la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, disponiéndolo también, y a modo de ejemplos, en los Dictámenes N° 54.097 de 30 de septiembre de 2009, 61.769 de 18 de octubre de 2010 y 60.656 de 26 de septiembre de 2011. Señala que no obstante lo anterior, como ya se dijo la propia ley contempla la posibilidad de que estando frente a un acto que se presume legal y cuyo cumplimiento puede ser exigido por la administración, éste se vea suspendido. Añade que el inciso final del artículo 3° de la Ley N° 19.880, prevé tal posibilidad en dos casos: cuando mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio, o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional, supuestos ninguno de los cuales se verifican en el caso de autos. Por otra parte señala que conforme a los artículos 59 y 200 del Código Tributario, el Servicio de Impuestos Internos puede examinar y revisar las declaraciones de contribuyentes, liquidar y girar impuestos sin más limitación que respetar los plazos de prescripción. Fundamenta que no podría aceptarse la tesis que las citaciones y resoluciones practicadas por el ente fiscalizador, no pueden fundarse en otra resolución o liquidación que se encuentra en reclamo pendiente en el Tribunal, pues en tal caso, la acción fiscalizadora podría prescribir antes de ser puesta en ejecución, lo que convertiría en inoperante las facultades del Servicio. Expone que si el Servicio estuviera impedido de emitir una resolución o liquidación respecto de los años posteriores al año tributario liquidado o modificado y reclamado, probablemente ocurriría que, dada la duración del proceso en sede judicial, prescriba su acción fiscalizadora estando pendiente el resultado del mismo, con lo cual no sería factible que se alcanzaran a liquidar o modificar oportunamente los años posteriores, haciéndose por esa vía ineficaces las facultades de fiscalización del Servicio. Advierte que lo anterior se encuentra reafirmado por la jurisprudencia de nuestros tribunales para casos similares, desde el momento en que han establecido que procede liquidar a los socios de una sociedad, aun cuando esté pendiente la resolución del reclamo de la liquidación practicada a esta última y que le sirve de fundamento, porque de otro modo, la posibilidad de fiscalizar se tornaría ilusoria por haber transcurrido los plazos de prescripción que la ley contempla. Sostiene que esto último se condice con el hecho que los plazos de prescripción de la acción fiscalizadora, que están tratados en el artículo 200 del Código Tributario, no contemplan una causal de suspensión ante la circunstancia de haberse deducido reclamación en contra de la liquidación o resolución de períodos tributarios anteriores. III.- EN RELACION AL RECLAMO DEL CONTRIBUYENTE INFRAESTRUCTURA DOS MIL S.A. 1.- ANTECEDENTES. Señala que INFRAESTRUCTURA DOS MIL S.A., en calidad de accionista de Sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores S.A., recibió por concepto de 27 Timbre Electrónico devolución de capital, en el mes de Enero de 2007 la suma de $6.284.227.494 y en el mes de Marzo de ese mismo año la suma de $2.885.055.364. Como ya lo expresó, la Sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores S.A., con fecha 21.11.2006 a través de formulario 3239, folio N° 4496, informó al ente fiscalizador la disminución de su capital de $25.860.807.901 a la suma de $16.657.487.901. Indica que posteriormente, y con motivo de las verificaciones efectuadas a esta disminución de capital, la Dirección de Grandes Contribuyentes del Servicio de Impuestos Internos dictó la Resolución Ex. N° 56 de 29.04.2011, al contribuyente Autopista Los Libertadores, en la cual el ente fiscalizador estableció que solo una parte de la devolución de capital, constituye devolución de capital en los términos del artículo 17 N° 7 de la Ley sobre Impuesto a la Renta. Continúa señalando que a su vez, la misma Dirección, como consecuencia de lo resuelto en la Resolución Ex. N° 56, mediante Resolución Ex. N° 161 de 28.07.2011 resolvió la Modificación del saldo de utilidades tributarias declarado por INFRAESTRUCTURA DOS MIL S.A en Código 232 del formulario 22 Año Tributario 2008, Folio 50549088, rebajando el saldo negativo desde $7.453.257.655 a $4.973.371.955. Expone que autopista Los Libertadores presentó reclamo contra la resolución Ex. N° 56 antes señalada, con fecha 11 de julio de 2011, en tanto que el contribuyente INFRAESTRUCTURA DOS MIL S.A., presentó reclamo en contra de la resolución Ex. N° 161, el día 07 de Octubre de 2011, esto es, dentro del plazo de reclamación contenido en el artículo 124 del Código Tributario. Hace presente que este reclamo, fue trasladado al Tribunal Tributario y Aduanero desde la XIII Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2° transitorio de la ley N° 20.322, modificado por la ley N° 20.752, de fecha 28 de mayo de 2014. 2. IMPROCEDENCIA DEL RECLAMO. a.- Posición del contribuyente. El contribuyente señala que el tratamiento tributario de las disminuciones de capital, se contiene en los siguientes artículos de la Ley de Impuesto a la Renta: artículos 14 letra A) No 3 letra d), 17 N° 7 y 41 N° 1; Circulares 53 y 60 de 1990 del Servicio de Impuestos Internos. Añade que, teniendo presente lo señalado en los artículos e instrucciones citadas, así como también el hecho de que no corresponde a INFRAESTRUCTURA DOS MIL S.A., tomar la decisión de modificar la calificación tributaria, tanto de las devoluciones de capital como de los dividendos percibidos por parte de Sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores, su posición es confirmar la declaración de impuestos presentada en el año tributario 2008. Agrega que, hasta el momento, no ha recibido de parte de Autopista Los Libertadores S.A., ninguna información donde se le señale modificar la calificación tributaria de los dineros percibidos en el año comercial 2007. A este respecto indica que, de conformidad a lo dispuesto en la circular 53 de 1990, está impedido de modificar la calificación tributaria de los montos pagados a la compañía el año 2007, ya que alega que la obligación tributaria correspondería al contribuyente Autopista Los Libertadores, quién es responsable de informar a sus accionistas, para así proceder a modificar las cifras ingresadas al FUT, en calidad de 28 Timbre Electrónico dividendos percibidos. El Servicio asimismo, finalmente señala que estando el antiguo Tribunal en conocimiento de que Autopista Los Libertadores ha presentado reclamo para efectos de establecer su postura, INFRAESTRUCTURA DOS MIL S.A. consideró necesario solicitar en un otrosí de su escrito, la acumulación de autos correspondiente, a fin de que se resuelva en definitiva, para ambos contribuyentes, sobre esta materia, habida cuenta además de lo resuelto en Oficio N° 1951 de 25.08.2011, que acompaña en fotocopia. b.- Posición del SII. Señala que respecto de este contribuyente, solo cabe reiterar todo lo ya señalado por este Servicio en esta presentación a propósito del otro accionista OHL S.A. Manifiesta que así, INFRAESTRUCTURA DOS MIL S.A., también en su calidad de accionista de Autopista Los Libertadores S.A., recibió por concepto de devolución de capital, en el mes de Enero de 2007 la suma de $6.284.227.494 y en el mes de Marzo la suma de $2.885.055.364. Expresa que de acuerdo a lo precedentemente expresado y atendida la participación del mencionado contribuyente en Autopista Los Libertadores, de la distribución efectuada en el mes de Enero de 2007, en la que percibió $6.284.227.494, sólo $2.786.746.334 corresponden a devolución de capital, en tanto que los $3.497.481.160 restantes, corresponden a distribución de utilidades de balance retenidas en exceso de las tributarias, las cuales deben incorporarse al registro FUT de quien percibe el dividendo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 14, párrafo A, N° 3, letra a) de la Ley sobre Impuesto a la Renta. Agrega por su parte, que respecto de la devolución de capital efectuada por la Sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores S.A. a INFRAESTRUCTURA DOS MIL S.A., en el mes de marzo de 2007, por $2.885.055.364, la totalidad de dicha suma constituye devolución de capital conforme a lo señalado en el Artículo 17 N° 7 de la Ley sobre Impuesto a la Renta. Continúa señalando que efectuada la incorporación de dichas utilidades al Registro FUT, el saldo negativo de utilidades tributarias al 31.12.2008 se modifica desde $7.453.257.655 a $ 4.973.371.955 (dado que ya tenía reconocido por este concepto la suma de $1.017.595.460), situación que fue comunicada a INFRAESTRUCTURA DOS MIL S.A., en Resolución Ex. 17.000 N° 161/2011, reclamada en esto autos. Por último, hace presente frente a la alegación del contribuyente consistente en que se encontraría impedido de modificar la calificación tributaria de los montos recibidos en el año 2007, y por ende, dar cumplimiento a la resolución reclamada, que la Resolución Ex. N° 161 de 28.07.2011, en su calidad de acto administrativo, de acuerdo a lo establecido en el inciso final del artículo 3° de la ley N° 19.880, goza de exigibilidad frente a su destinatario desde la entrada en vigencia de dicho acto. En este punto, damos por reproducidos los argumentos ya expresados respecto de la exigibilidad del acto administrativo en el punto 11.2.b anterior. III.- CONCLUSIONES. Concluye señalando que revisadas cada una de las alegaciones de los tres reclamantes, los antecedentes aportados en esta instancia, y las razones anotadas en el presente escrito de contestación el Servicio concluye que: 29 Timbre Electrónico En relación al contribuyente Autopista Los Libertadores S.A., los hechos que circunscriben el pago de la devolución de capital así como los dividendos acordados, permiten afirmar, tal como se indicó en las resolución reclamada, que para los efectos de la aplicación del orden de imputación contenido en la Circular N° 53 de 1990 del SII, se deben considerar los hechos en el siguiente orden cronológico: 1° Pago de $6.287.440.423 por concepto de devolución de capital. 2° Pago de $1.480.674.557 por concepto de dividendos provisorios con cargo a las utilidades acumuladas al 31.12.2005. 3° Pago de $1.000.479.000 por concepto de dividendos eventuales con cargo a las utilidades acumuladas al 31.12.2006. Por lo tanto señala que, de acuerdo a esta determinación los accionistas de Los Libertadores S.A., esto es, Infraestructura Dos Mil S.A., RUT N° 96.722.580-0 y OHL Concesiones Chile S.A., RUT N° 96.986.630-7, deben en proporción a su participación, incorporar en su registro FUT como una utilidad sin derecho a crédito la cantidad ya señalada en el número 1°, en tanto que la diferencia de $2.788.170.650 que se pagó en marzo de 2007, corresponde a devolución de capital, en los términos del artículo 17 N° 7 de la Ley de Impuesto a la Renta contenida en el Decreto Ley N° 824 de 1974. Fundamenta específicamente, respecto del contribuyente OHL S.A. atendido los hechos que circunscriben el pago de la devolución de capital efectuada por Autopista Los Libertadores, corresponde la modificación del saldo de utilidades tributarias declarado por OHL S.A. en Código 232 del formulario 22, Año Tributario 2008, Folio 92192438, rebajando el saldo negativo desde $7.565.490.691 a $.7.563.255.597. Por otra parte indica que, respecto del contribuyente Infraestructura Dos Mil S.A. atendido los hechos que circunscriben el pago de la devolución de capital efectuada por Autopista Los Libertadores, corresponde la modificación del saldo de utilidades tributarias declarado por INFRAESTRUCTURA DOS MIL S.A. en Código 232 del formulario 22, Año Tributario 2008, Folio 50549088, rebajando el saldo negativo desde $7.453.257.655 a $4.973.371.955. Finalmente concluye en hacer presente que los contribuyentes reclamantes no presentan nuevos antecedentes que permitan desvirtuar lo señalado en los actos administrativos reclamados, de manera que se estima que todos ellos deben ser íntegramente confirmados. Advierte que en efecto, de acuerdo a lo expuesto en el presente escrito se han desvirtuado todas las alegaciones de los reclamantes destinadas a atacar los fundamentos de las Resolución Exentas reclamadas, por lo que deben desecharse las Reclamaciones Tributarias interpuestas. PETICIONES CONCRETAS DEL SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS. Finalmente y en definitiva, de conformidad con lo expuesto, disposiciones legales citadas y especialmente lo preceptuado en el artículo 132 del Código Tributario, el Servicio de Impuestos Internos solicitó tener por evacuado el traslado respecto del reclamo tributario interpuesto en contra de la Resolución Ex. 17.000 N° 56, de fecha 29 de Abril de 2011, notificada al contribuyente Auto pista Los Libertadores S.A. y las Resoluciones Ex. 17.000 N°162 y Ex. 17.000 N°161, ambas de fecha 28 de julio de 2011, notificadas a sus accionistas OHL Concesiones Chile S.A. RUT 96.986.630-7 e 30 Timbre Electrónico Infraestructura Dos Mil S.A RUT 96.722.580-0, todas emitidas por la Dirección de Grandes Contribuyentes del Servicio de Impuestos Internos, quien además solicitó que se condene en costas a los reclamantes. CONTENIDO Y DILIGENCIAS DEL PROCESO: 1°) A fs. 1, 62, 114 y siguientes rola escrito de reclamo en contra de las Resolución Ex. 17.000 N°56 de fecha 29.04.2011, Resolución Ex. N°162 de fecha 28.07.2011 y la Resolución Ex. 17.000 N°161 de fecha 28.07.2011, cuyos fundamentos de hecho y de derecho fueron ya explicitados en la parte enunciativa de esta sentencia y se indican los documentos acompañados. 2°) A fs. 9 y siguientes rola Acta Sesión Ordinaria Número ciento setenta y Dos Directorio, Sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores S.A. de fecha 30.11.2010. 3°) A fs. 32 rola Notificación N° 172 de fecha 29.04.2011 que notifica la Resolución Ex. N° 17.000 N°56. 4°) A fs. 24 y siguientes rola Res. Ex. 17.000 N° 56 de fecha 29.04.2011. 5°) A fs. 32 rola resolución de fecha 08.08.2011 que tuvo por interpuesto reclamación tributaria en contra de la Resolución Ex. N° 17.000 N°56 ante el SII. Se tuvo por acompañados documentos. Se notificó al reclamante por carta certificada. 6°) A fs. 33 rola Informe N° 104 de fecha 21.10.2011 que señaló lo solicitado sobre el reclamo interpuesto en sede administrativa respecto de la materia reclamada. 7°) A fs. 38 rola escrito de fecha 11.11.2011 presentado por la parte reclamante en el cual efectuó observaciones al informe de fs. 33. 8°) A fs. 58 rola escrito de fecha 29.09.2014 presentado por la parte reclamante en el cual solicitó ejercer derecho a opción para que la causa sea conocida ante los Tribunales Tributarios y Aduaneros. A su vez solicitó la remisión del expediente a dicha sede. 9°) A fs. 69 y siguientes rola Res. Ex. 17.000 N° 162 de fecha 28.07.2011. 10°) A fs. 71 y siguientes rola copia simple de Acta Sesión Extraordinaria Número Cincuenta Directorio OHL Concesiones Chile S.A. 11°) A fs. 78 y siguientes rola Informe N° 124 de fecha 22.12.2011 que señaló lo solicitado sobre el reclamo interpuesto en sede administrativa respecto de la materia reclamada. 12°) A fs. 86 y siguientes escrito de fecha 24.01.2012 presentado por la parte reclamante en el cual efectuó observaciones al informe de fs. 78. 13°) A fs. 104 y siguientes rola copia simple de Acta Sesión Extraordinaria Directorio OHL Concesiones Chile S.A. de fecha 04.01.2013. 14°) A fs. 120 y siguientes rola copia simple de Sesión Ordinaria Número Doscientos Trece Directorio Infraestructura Dos Mil S.A. 15°) A fs. 126 y siguientes rola Res. Ex. 17.000 N° 161 de fecha 28.07.2011. 16°) A fs. 129 rola Informe N° 125 de fecha 22.12.2011 que señaló lo solicitado sobre el reclamo interpuesto en sede administrativa respecto de la materia reclamada. 31 Timbre Electrónico 17°) A fs. 137 rola escrito de fecha 24.01.2012 presentado por la parte reclamante en el cual efectuó observaciones al informe de fs. 129. 18°) A fs. 158-159 rola Notificaciones N° 152 y N° 208 ambas de fecha 17.05.2007. 19°) A fs. 160 y siguientes rola copia simple de Junta Extraordinaria de Accionistas “Sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores S.A.” 20°) A fs. 179 rola Acta de Recepción/ Entrega y/o acceso Documentación de fecha 17.05.2007. 21°) A fs. 195 rola Formulario N° 3229 de Modificación y Actualización de la Información de fecha 21.11.2006 que informó cambios en el capital declarado. 22°) A fs. 196 rola copia simple de Acta Junta Extraordinaria de Accionistas “Sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores S.A.” 23°) A fs. 226 y siguientes rola copia simple de documentación contable tales como balances generales, libros diarios y mayores, comprobantes y documentación atingente a los periodos cuestionados por el SII. 24°) A fs. 289 y siguientes rola copia simple de instrucciones a través de circulares y pronunciamientos mediante oficios impartidos por la autoridad fiscal. 25°) A fs. 341 rola Oficio Ord. N°234 de fecha 10.11.2014, en el cual y de acuerdo a lo decretado con fecha 10.10.2014, en la causa que antecede a estos autos Rol N° 10.217- 11RR y en cuanto a lo solicitado por la parte reclamante, haciendo uso de la opción establecida en el artículo 1° N°3, letra a y b, conforme a lo establecido en la Ley 20.752 de 28.05.2014, dando así ingreso del expediente de autos ante esta sede. 26°) A fs. 343-343 vta. rola resolución de fecha 27.11.2014 que tuvo por interpuesto en tiempo y forma reclamación tributaria en contra de la Resolución Ex. 17.000 N°56 de fecha 29.04.2011. Además se dio traslado a la parte reclamada. 27°) A fs. 347-347 vta. rola resolución de fecha 27.11.2014 que tuvo por interpuesto en tiempo y forma reclamación tributaria en contra de la Resolución Ex. 17.000 N°161 de fecha 29.04.2011. Además se dio traslado a la parte reclamada. 28°) A fs. 351 y siguientes rola copia simple de Acta Sesión Extraordinaria Directorio OHL Concesiones Chile S.A. de fecha 04.01.2013. 29°) A fs. 357-357 vta. rola resolución de fecha 27.11.2014 que tuvo por interpuesto en tiempo y forma reclamación tributaria en contra de la Resolución Ex. 17.000 N°162 de fecha 29.04.2011. Además se dio traslado a la parte reclamada. 30°) A fs. 359 y siguientes rola escrito de evacúa traslado del reclamo presentado por el SII de fecha 22.12.2014. 31°) A fs. 369 rola resolución de fecha 23.12.2014 que tuvo por evacuado el traslado de fs. 359 32°) A fs. A fs. 372-372 vta. rola resolución de fecha 10.07.2015 en la cual recibió la causa a prueba en autos acumulados sobre hechos controvertidos y sustanciales pertinentes en autos, abriéndose un término de veinte (20) días al tenor de lo dispuesto en el artículo 132 del Código Tributario. Los puntos de prueba fijados fueron los siguientes: 1.- Acredítese si las sumas distribuidas por concepto de devolución de capital efectuadas a consecuencia de la disminución de capital acordada por la reclamante Sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores S.A., Rut N°96.818.910-7, se imputaron en conformidad a lo dispuesto en el artículo 17 N°7 de la Ley de la Renta, cuyo tratamiento tributario fue modificado por la 32 Timbre Electrónico Resolución reclamada Ex. 17.000 N°56/2011, de fecha 29 de Abril de 20011. Hechos, antecedentes y circunstancias que la acreditan. 2.- Acredítese la correcta determinación del saldo de utilidades tributarias declarado en el código 232 de Formulario 22 del Año Tributario 2008, Folio 92192438, de la reclamante OHL CONCESIONES CHILE S.A RUT: 96.986.630-7, en relación a la distribución percibida en su calidad de accionista de la Sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores S.A., Rut N°96.818.910-7, cuyo saldo fue modificado por la Resolución reclamada Ex. 17.000 N°162/2011, de fecha 28 de Julio de 2011. Hechos, antecedentes y circunstancias que la acreditan. 3.- Acredítese la correcta determinación del saldo de utilidades tributarias declarado en el código 232 de Formulario 22 del Año Tributario 2008, Folio 50549088, de la reclamante INFRAESTRUCTURA DOS MIL S.A RUT: 96.722.580-0, en relación a la distribución percibida en su calidad de accionista de la Sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores S.A., Rut N°96.818.910-7, cuyo saldo fue modificado por la Resolución reclamada Ex. 17.000 N°161/2011, de fecha 28 de Julio de 2011.Hechos, antecedentes y circunstancias que lo acreditan. 33°) A fs. 394 rola comprobante de notificación de la carta certificada que contiene el auto de prueba. 34°) A fs. 377 rola recurso de reposición con apelación en subsidio de fecha 06.08.2016 interpuesto por la parte reclamada en contra del auto de prueba de fecha 10.07.2015 rolante a fs. 372-372 vta. en autos acumulados. 35°) A fs. 380 rola resolución de fecha 11.08.2015 que tuvo por acompañada en tiempo y forma la lista de testigos ofrecidos la parte reclamante. Los testigos son: • Anabela del Carmen Contreras de la Barra, RUT 8.596.804-1, Contador Público y Auditor. • Karina Virginia Flores Olguín, RUT 14.204.604-0, Contador Público y Auditor. 36°) A fs. 384 rola resolución de fecha 11.08.2015 que tuvo por interpuesto el recurso de apelación en contra de la resolución de fecha 23.12.2014 rolante a fs.372-372 vta. 37°) A fs. 386 rola escrito de fecha 13.08.2015 presentado por la parte reclamante en que solicitó tener por evacuado el traslado conferido en tiempo y forma. 38°) A fs. 388 rola resolución de fecha 01.09.2015 que tuvo por evacuado el traslado conferido en tiempo y forma a fs. 386. 39°) A fs. 380 rola Oficio ORD. N° 243 que ordenó remitir el expediente de fiscalización y la totalidad de los documentos que contienen información relativa a la causa, según resolución de fecha 11.08.2015 rolante a fs. 382. 40°) A fs. 391 rola comprobante de notificación de la carta certificada que contiene el Oficio ORD. N° 243. 41°) A fs. 393 y siguientes rola Oficio ORD. N° 560/2016 de fecha 19.08.2016. 42°) A fs. 395 rola resolución de fecha 22.09.2016 que tuvo por recibido Oficio ORD. N° 560. Se agregó al expediente. 43°) A fs. 397 rola resolución de fecha 22.09.2016 que resolvió derechamente lo apelado en subsidio deducido por la parte reclamada y la contestación al traslado conferido a la reclamante según lo establecido en la interlocutoria de prueba de fecha 31.07.2015, dando lugar a lo apelado por la parte reclamada en cuanto a la modificación del punto de prueba N°1 indicado en dicha interlocutoria de prueba. El punto modificado quedó al siguiente tenor literal: 1.- Acredítese si las sumas distribuidas por concepto de devolución de capital efectuadas a consecuencia de la disminución de capital efectuadas a consecuencia de la disminución de capital 33 Timbre Electrónico acordada por la reclamante Sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores S.A., Rut N°96.818.910-7, se imputaron en conformidad a lo dispuesto en el artículo 17 N°7 de la Ley de la Renta, habiendo el Servicio de Impuestos Internos modificado el tratamiento tributario utilizado por la reclamante mediante Resolución reclamada Ex. 17.000 N°56/2011, de fecha 29 de Abril de 20011. Hechos, antecedentes y circunstancias que la acreditan. 44°) A fs. 401 rola resolución de fecha 22.09.2016 que citó a los testigos ofrecidos por la parte reclamante a comparecer a declarar el día 13.10.2016 a las 08:30 hrs. en las dependencias del tribunal. 45°) A fs. 403 y siguientes rolan escritos de fecha 23.09.2016 presentados por la parte reclamante en que solicitó tener por acompañados documentos como parte de prueba dentro de término de probatorio. 46°) A fs. 448 rola resolución de fecha 26.09.2016 que tuvo por acompañados con citación los documentos señalados a fs. 403 y siguientes. Se ordena custodiar dichos documentos. 47°) A fs. 450 y siguientes rola cartas y comprobantes de notificación de las cartas certificadas enviadas a los testigos ofrecidos por las partes. 48°) A fs. 455 y siguientes rola acta de fecha 13.10.2016 en la cual se rindió prueba testimonial. 49°) A fs. 466 con fecha 17.11.2016 se citó a las partes a oír sentencia. VISTO Y TENIENDO ADEMÁS, Y EN SU LUGAR, PRESENTE: PRIMERO: Que a fs. 1, 62, 114 y siguientes en autos acumulados, comparece don Luis Miguel De Pablo Ruiz, Cédula Nacional de Identidad Nº 6.345.010- 3 y Sebastián José Morales Mena, Cédula Nacional de Identidad Nº 8.580.524-K, ambos en representación de SOCIEDAD CONCESIONARIA AUTOPISTA LOS LIBERTADORES S.A. Rut N° 96.818.910-7, empresa del giro Ejecución, Conservación y Explotación de Obra Fiscal Denominada Camino Santiago- Colina - Los Andes y la Prestación de Servicios Complementarios (en adelante reclamante N°1), OHL CONCESIONES S.A. Rut N°96.986.630-7, empresa del giro diseño, construcción, ejecución y explotación de concesiones de infraestructura y obras, (en adelante reclamante N°2) e INFRAESTRUCTURA DOS MIL S.A. Rut N°96.722.580-0 empresa del giro concesiones de obras públicas e infraestructura, (en adelante reclamante N°3), todos con domicilio en calle Monjitas Nº 392 oficina 601-602 comuna de Santiago, interpusieron dentro del plazo legal establecido en los artículos 123 y siguientes del Código Tributario, reclamación tributaria en contra de la Resolución Ex. 17.000 N° 56 de fecha 29 de Abril del año 2011 notificada por cédula en la misma fecha, Resolución Ex. 17.000 N° 162 de fecha 28 de julio de 2011, notificada por cédula el 29 de julio de 2011, y la Resolución Ex. 17.000 N° 161 de fecha 28 de julio de 2011, notificada por cédula el 29 de julio de 2011, cuyos fundamentos de hecho y de derecho, fueron explicitados en la parte expositiva de esta sentencia. SEGUNDO: Que se dio traslado de la reclamación deducida al Servicio de Impuestos Internos correspondiente a la Dirección de Grandes Contribuyentes (en adelante DGC), quien lo evacuó ( a fs. 359 y siguientes ) con fecha 22 de diciembre de 2014 respectivamente, solicitando que los reclamos tributarios interpuestos en autos acumulados en contra de la actuación referente a todas las resoluciones emitidas por el ente fiscalizador, sean rechazados en definitiva y en todas sus partes, todo ello con 34 Timbre Electrónico expresa y la debida condenación en costas; cuyos fundamentos de hecho y derecho fueron explicitados en la parte enunciativa de esta sentencia, los que se dan por expresamente reproducidos. TERCERO: Que para una adecuada y acertada comprensión del asunto, es necesario precisar que los contribuyentes reclamantes de autos ya individualizadas, son personas jurídicas correspondientes a Sociedades Anónimas que se rigen bajo las normas establecidas en la Ley 18.046 Ley sobre Sociedades Anónimas, todas con giros comerciales o actividad comercial de Ejecución, Conservación y Explotación de Obra Fiscal Denominada Camino Santiago- Colina - Los Andes y la Prestación de Servicios Complementarios (reclamante N°1); diseño, construcción, ejecución y explotación de concesiones de infraestructura y obras, (reclamante N°2); concesiones de obras públicas e infraestructura, (reclamante N°3). Se desprende de lo anterior que de lo cual y según antecedentes que constan en el proceso todas ellas tributan sobre la base de rentas afectas a Primera Categoría conforme al régimen general del Impuesto a la Renta en la Primera Categoría de la Ley de la Renta, contenida en el artículo 14 letra A) del D.L. N° 824, de 1974 (Ley sobre Impuesto a la Renta), y que tributa en base a renta efectiva demostrada mediante contabilidad completa u otros medios que establezca la ley, por lo cual debe determinar la renta imponible de acuerdo a las normas señaladas en los artículos 29 al 33 de dicho texto legal. CUARTO: Que, el artículo 33 del Código Tributario señala que junto con sus declaraciones, los contribuyentes deben presentar los documentos y antecedentes que la Ley, los Reglamentos y las instrucciones del Director les exijan y, por su parte, el artículo 17 del mismo cuerpo legal detalla que los registros deben mantenerse con la documentación respaldatoria correspondiente. QUINTO: Que, para contextualizar y enmarcar la contienda de los hechos acaecidos que producen controversia en esta presente causa, y para lo cual este sentenciador debe pronunciarse sobre la base de antecedentes a ponderar y valorar como medios probatorios, se debe establecer lo siguiente: EN CUANTO A LAS ALEGACIONES DE FORMA. Hechos: Acto Reclamado. SEXTO: Que, según antecedentes que constan en el proceso y de acuerdo a la actuación fiscalizadora del SII, la reclamante de autos efectuó una disminución de capital según consta en escritura pública de fecha 21 de noviembre de 2006 e informado a través del Formulario de Modificación y Actualización de la Información a fs. 195 de autos, a la que se redujo el Acta de la Junta Extraordinaria de Accionistas celebrada el 15 de noviembre de 2006. SÉPTIMO: Que en dicha Junta Extraordinaria de Accionistas se acordó una disminución de capital de la sociedad en $9.203.320.000, equivalente a 500.000 UF, la que sería pagada a los accionistas en Unidades de Fomento (UF), en su equivalencia en pesos a la fecha de su pago efectivo. Facultar al Directorio de la Sociedad para establecer una o más fechas de pago de la disminución de capital. 35 Timbre Electrónico Todos los acuerdos adoptados en la presente junta quedaron sujetos a la condición suspensiva consistente en la autorización que debe otorgar el Ministerio de Obras Públicas a la presente reforma de estatutos de acuerdo a lo previsto en la Ley de Concesiones y su reglamento; condición que deberá cumplirse dentro de los 60 días hábiles siguientes a la fecha de la presente junta. OCTAVO: Que, por otra parte, en esta disminución de Capital acordada por la reclamante, esta consideró el Balance con fecha de cierre al 31 de diciembre de 2005 por un monto ascendente a $ 25.860.907.901, el que además y por efectos de la disminución acordada, este quedaría en $16.657.487.901 y en ese sentido, en concordancia con lo señalado precedentemente la disminución de capital es equivalente a 500.000 Unidades de Fomento, a la fecha de su pago efectivo. NOVENO: Que, siguiendo con el orden de hechos, y conforme a lo establecido en la Resolución Ex. N° 17.000 N° 56 reclamada en este proceso, el ente fiscalizador llevó a cabo un recálculo del patrimonio financiero el cual consta a fs. 28, efectuando a su vez, la rectificación de la declaración jurada correspondiente a los dividendos distribuidos durante el año 2007, conformándose dicho recalculo de la siguiente manera: Patrimonio Patrimonio según Concepto según Balance Revisión al al 31.12.2006 $ 31.12.2006 $ Capital 17.218.971.505 10.796.475.993 Res. Rev Cap. Propio 0 6.420.383.991 Utilidad Acumulada 31.348.323 174.819.256 Descontado dividendo $ 1.480.674.577 Dividendo Provisorio (1.000.479.000) (1.000.479.000) Utilidad del Ejercicio 1.843.775.473 1.843.775.473 Total Patrimonio 18.093.516.301 18.234.975.713 DÉCIMO: Que en concordancia con lo señalado al inciso Quinto de la Escritura Pública, Repertorio N° 1314, de fecha 21 de noviembre de 2006 ante la 8° Notaría de Santiago, a la cual se redujo el Acta de la Junta efectuada con fecha 15 de noviembre de 2006, el Ministerio de Obras Públicas autorizó la Disminución de Capital, cumpliéndose de este modo la condición suspensiva acordada la Junta Extraordinaria de Accionistas, según lo establecido en el artículo Primero Transitorio letra h) y que da cuenta copia simple de la DGOP N°3896 /Exento de fecha 20 de noviembre de 2006, rolante a fs. 7 de autos. UNDÉCIMO: Que posteriormente a lo señalado precedentemente, con fecha 31 de diciembre de 2006, ocurre la contabilización de la Disminución de Capital, consignada esta operación en Comprobante Contable N° 1994 a fs. 291 y 292 cuyo registro se encuentra efectivamente reflejada en copia simple de libro diario y mayor de la Reclamante N°1 de fs. 288 a 290 de autos. Que acto seguido, al orden cronológico de las contabilizaciones indicadas, con misma fecha indicada, se contabilizó en los respectivos libros contables la contabilización de Dividendo Eventual y la contabilización de Dividendo Provisorio, ambas operaciones consignadas en Comprobante Contable N° 1995, según consta a fs. 292 de autos. 36 Timbre Electrónico DUODÉCIMO: Que, así las cosas, con fecha 17 de enero de 2007, se llevó a cabo una Junta Extraordinaria de Accionistas en la cual se acordó el Reparto de un dividendo eventual por la suma de $1.480.674.577 señalando que este se pagará, en dinero, en el plazo que se inicia a partir de la fecha en que ocurre la Junta de Accionistas y que finalizó el 23 de Enero de 2007. DÉCIMO TERCERO: Que finalmente, se establece según acuerdo en Acta de Sesión Extraordinaria de Directorio N° 124 de fecha 17 de enero de 2007 el pago de un dividendo provisorio por un monto ascendente a la suma de $1.000.479.000, con cargo a las utilidades correspondientes al 31 de diciembre de 2006. De acuerdo a lo anterior y para concluir el orden de acontecimientos, cabe señalar que con fecha 18 de enero de 2007, en la misma Sesión Extraordinaria N° 124 ya señalada, se acordó pagar a los accionistas la suma de $6.287.440.423, correspondiente a la disminución de capital el día posterior, es decir el 18 de enero de 2007, fecha en la cual también se contabilizó el pago de la disminución de capital, del dividendo provisorio y eventual en copia simple del Comprobante de Traspaso N° 1995, según consta a fs. 292 del expediente del proceso. DÉCIMO CUARTO: Que, antes de analizar el asunto controvertido en estos autos, cabe hacer presente que en los juicios tributarios la litis se determina en base a las alegaciones planteadas por el contribuyente en su escrito de reclamación y las alegaciones realizadas por el Servicio de Impuestos Internos en su escrito de contestación al reclamo, debiendo manifestarse éstas últimas siempre dentro del contexto de los fundamentos expresamente consignados en el acto que se reclama, pues de lo contrario podría verse afectado gravemente el derecho a defensa de la parte reclamante, al no existir los trámites de réplica ni dúplica en este tipo de juicios. En virtud de lo expuesto, cualquier alegación o planteamiento que las partes hayan realizado con posterioridad a las actuaciones antes descritas no puede formar parte del asunto controvertido respecto del cual este Tribunal Tributario y Aduanero deberá pronunciarse. EN CUANTO A LA CONTROVERSIA ENTRE LAS PARTES Discusión: DÉCIMO QUINTO: Que, mediante la resolución de fs. 372-372 vta. con fecha 10 de julio de 2016, se recibió la causa a prueba, fijándose como hechos sustanciales pertinentes y controvertidos, los siguientes puntos sobre los cuales esta debía recaer: 1.- Acredítese si las sumas distribuidas por concepto de devolución de capital efectuadas a consecuencia de la disminución de capital acordada por la reclamante Sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores S.A., Rut N°96.818.910-7, se imputaron en conformidad a lo dispuesto en el artículo 17 N°7 de la Ley de la Renta, cuyo tratamiento tributario fue modificado por la Resolución reclamada Ex. 17.000 N°56/2011, de fecha 29 de Abril de 20011. Hechos, antecedentes y circunstancias que la acreditan. 2.- Acredítese la correcta determinación del saldo de utilidades tributarias declarado en el código 232 de Formulario 22 del Año Tributario 2008, Folio 92192438, de la reclamante OHL CONCESIONES CHILE S.A RUT: 96.986.630-7, en relación a la distribución percibida en su calidad de accionista de la Sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores S.A., Rut N°96.818.910-7, cuyo saldo fue modificado por la Resolución reclamada Ex. 17.000 N°162/2011, de fecha 28 de Julio de 2011. Hechos, antecedentes y circunstancias que la acreditan. 3.- Acredítese la correcta determinación del saldo de utilidades tributarias declarado en el código 232 de Formulario 22 del Año Tributario 2008, Folio 50549088, de la reclamante INFRAESTRUCTURA DOS MIL S.A RUT: 96.722.580-0, en relación a la distribución percibida en su calidad de accionista de la Sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores S.A., Rut 37 Timbre Electrónico N°96.818.910-7, cuyo saldo fue modificado por la Resolución reclamada Ex. 17.000 N°161/2011, de fecha 28 de Julio de 2011.Hechos, antecedentes y circunstancias que lo acreditan. DÉCIMO SEXTO: Que así las cosas, habiendo propuesto y fijado este Primer Tribunal Tributario y Aduanero los puntos de prueba precedentes, a fin de razonar y determinar la resolución de la controversia suscitada en autos acumulados acerca de los reclamos interpuestos, el SII interpuso Recurso de Reposición a fs. 377 y siguientes en contra del auto de prueba que rola a fs. 372-372 vta. dictado con fecha 07 de marzo de 2016, según antecedentes y en cuanto a la materia debatida, esta judicatura confirió traslado a la parte reclamante a fin de conocer su parecer respecto de lo alegado por el Servicio quién solicitó expresamente modificar el punto de prueba N°1. De acuerdo a lo precedente, el ente fiscalizador básicamente manifestó que ante los fundamentos expuestos en la resolución recurrida, dicho punto de prueba propuesto no se ajustó al debate sostenido entre las partes, alejándose este de la discusión central toda vez que acreditar lo establecido en el artículo 17 N°7 de Ley sobre Impuesto a la Renta, “ No constituye renta” (D.L. 824/1974) punto del cual no obstante y en armonía con la norma precitada, establece que dicho tratamiento tributario fue modificado por la Resolución reclamada en este proceso. DÉCIMO SÉPTIMO: Que en ese sentido y efectivamente, con fecha 13 de agosto de 2015 la parte reclamante contestó el traslado conferido, estimando la reclamante en su parecer que una nueva redacción al punto de prueba N°1 sólo apunta al hecho que el Servicio modifica el tratamiento tributario utilizado por el reclamante, implantando un criterio distinto, apuntando derechamente al ánimo de favorecer al fisco en torno a sus intereses fiscales, no aclarando en definitiva el punto controvertido. De acuerdo y en base de lo precedente, la parte reclamante también estima la conveniencia de proponer una modificación al punto de prueba N°1. DÉCIMO OCTAVO: Que habiendo esta judicatura, considerado la posición de las partes en cuanto a la reposición interpuesta por el ente fiscalizador, así como la postura sostenida por la reclamante, decidió resolver derechamente dando lugar a la reposición interpuesta por la autoridad fiscal, toda vez que dado el análisis expresado al tenor interpretativo de su petición en modificar literalmente el punto de prueba N°1, este no cambia en absoluto la esencia de la controversia suscitada entre las partes, así como también, no se desvirtúa el fondo de las alegaciones, ni tampoco atenta contra la naturaleza y grado de alcance de la norma establecida en el artículo 17 N°7 de la LIR (D.L.824/1974) que no constituye renta y que apunta a determinar el correcto orden de imputación en relación directa a la devolución de capital según la norma precitada, así también teniendo presente la aplicación de circulares y diversos pronunciamientos contenidos en oficios emanados de la autoridad fiscal acerca de esta materia en particular, dejando en claro que debe resolverse considerando la supremacía jerarquía de la ley. DÉCIMO NOVENO: Que de ese modo, esta judicatura determinó acoger la petición interpuesta por el Servicio según lo establecido en la interlocutoria de prueba de fecha 31 de julio de 2015, dando lugar a lo apelado por la parte reclamada en cuanto a la modificación del punto de prueba N°1 indicado en dicha interlocutoria de prueba. El punto modificado quedó del siguiente tenor literal: 1.- Acredítese si las sumas distribuidas por concepto de devolución de capital efectuadas a consecuencia de la disminución de capital efectuadas a consecuencia de la disminución de capital acordada por la reclamante Sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores S.A., Rut 38 Timbre Electrónico N°96.818.910-7, se imputaron en conformidad a lo dispuesto en el artículo 17 N°7 de la Ley de la Renta, habiendo el Servicio de Impuestos Internos modificado el tratamiento tributario utilizado por la reclamante mediante Resolución reclamada Ex. 17.000 N°56/2011, de fecha 29 de Abril de 20011. Hechos, antecedentes y circunstancias que la acreditan. EN CUANTO A LOS HECHOS NO CONTROVERTIDOS ENTRE LAS PARTES VIGÉSIMO: Que son hechos no controvertidos; a) Que el contribuyente reclamante es un contribuyente afecto al Impuesto a la Renta de Primera Categoría, que tributa en renta efectiva, con contabilidad completa. b) Los reclamantes aportaron antecedentes según la naturaleza de la fiscalización llevada a cabo por el Servicio. I.-TESTIMONIAL: Que es dable señalar que solo uno de los intervinientes, la reclamante en esta oportunidad, ofreció testigos durante este presente juicio apuntado esto en concluir o evidenciar, que se trata más que todo de valorar y ponderar sobre pruebas de carácter documentario y de aplicación en estricto rigor de criterios establecidos de acuerdo a la ley, circulares y oficios en relación al contexto y fondo de lo alegado. Los testigos que depusieron en la presente causa ofrecidos por la parte reclamante fueron los siguientes: • Doña Anabela del Carmen Contreras de la Barra, C.I. N° 8.596.804-1, Contador Público y Auditor. EN CUANTO A LAS DECLARACIONES DE LOS TESTIGOS: Que, en dicha audiencia testimonial llevada a cabo, de acuerdo a la declaración prestada, el testigo y en forma general, sobre la base de los puntos de prueba establecidos previamente por este Primer Tribunal Tributario y Aduanero expresó resumidamente lo siguiente: Con fecha 13 de octubre de 2016 (fs. 455 y siguientes), según declaración prestada por la testigo doña Anabela del Carmen Contreras de la Barra, Contador Público y Auditor quien primeramente señaló trabajar para la empresa consultora Círculo Verde quienes prestaron asesoría en esta materia discutida a las reclamantes de autos. De acuerdo a lo anterior, dicho testigo indicó no haber participado directamente del cuestionado proceso en cuanto a la devolución de capital, no obstante lo anterior tuvo conocimiento de la misma toda vez que compartió en ese entonces con su jefa directa este asunto. Que en referencia al punto de prueba N°1 la testigo señaló básicamente que la discusión central es el tratamiento tributario efectuado para la distribución del capital acorado por la reclamante. En ese sentido afirmó haber aplicado lo prescrito en el artículo 17 N° 7 de la Ley de la Renta, además de seguir las instrucciones contenidas en la circular N°53 del año 1990 del Servicio de Impuestos Internos, mediante lo cual se llevó a cabo la disminución de capital como así también, la normativa que regula a este tipo de sociedades mediante la Ley N°18.046 sobre Sociedades Anónimas. Indicó a modo general el orden de imputación llevado a cabo para la determinación de la devolución de capital impetrada de acuerdo a los conceptos que ello involucra sobre todo en lo que 39 Timbre Electrónico corresponde la constitución del patrimonio de la reclamante y de la distribución de dividendos de acuerdo a las utilidades acumuladas lo cual influye, toda vez que las reclamantes de autos acumulados, OHL Concesiones Chile S.A. e Infraestructura Dos mil S.A. son accionistas de la Sociedad Concesionaria Autopista los Libertadores S.A. y recibieron tanto la devolución de capital como los dividendos repartidos en su oportunidad, lo cual se encuentra reflejado en lo referido al punto de prueba N°2 y N°3 según consta en acta testimonial de fs. 456. II.- DOCUMENTAL: Que con la finalidad de acreditar sus pretensiones, las partes en litigio rindieron dentro del término probatorio las siguientes pruebas documentarias: Reclamantes: 1.- Certificado sobre Solicitud Protocolización Autorización Modificación Estatutos “Sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores S.A.”. 2.- D.G.P.O. N° 3896 que autorizó la modificación de los estatutos sociales de la “Sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores S.A.”. 3.- Acta Sesión Ordinaria Número Ciento Setenta y Dos, Directorio “Sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores S.A.”. 4.- Notificación N°172 de fecha 29 de abril de 2011. 5.- Res. Ex. 17.000 N° 56/2011 de fecha 29 de abril de 2011. 6.- Res. Ex. 17.000 N° 162/2011 de fecha 28 de julio de 2011. 7.- Copia simple Acta Sesión Extraordinaria Número Cincuenta Directorio “OHL Concesiones Chile S.A. 8.- Copia simple acta Sesión Extraordinaria Directorio “OHL Concesiones Chile S.A. de fecha 04 de enero de 2013. 9.- Copia simple Acta Sesión Ordinaria Número Doscientos Trece Directorio Infraestructura Dos Mil S.A. 10.- Copia simple Junta Extraordinaria de Accionistas “Sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores S.A.” 11.- Copia simple Acta Sesión Extraordinaria N° 124 Directorio “Sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores S.A. 17 de enero de 2007”. 12.- Copia simple Acta Junta General Ordinaria de Accionistas de “Sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores S.A.”. 13.- Acta de Recepción/ Entrega y/o Acceso Documentación de fecha 17 de mayo de 2007. 14.- Copias de comprobantes y antecedentes contables relativos a libros diarios, mayor, balances generales y otros antecedentes atingentes a los periodos donde se efectuó la devolución de capital. ANTECEDENTES APORTADOS EN ETAPA PROBATORIA: 1.- Informe en derecho y Ord. N° 541 de fecha 08 de marzo de 1999. Concesionaria Autopista Los Libertadores S.A. 40 Timbre Electrónico 1.- Comprobante contable de traspaso N° 1.994 de fecha 31 de diciembre 2006 que da cuenta del registro de la disminución de capital por $9.198.617.040. 2.- Comprobante contable que da cuenta del reparto de utilidades acumuladas y Dividendos Provisorios año 2006, N°1.995 de fecha 31 de diciembre de 2006. 3.- Comprobante de egreso N° 2.098 de fecha 18 de enero de 2007 en que se registra el pago de dividendos, y el registro de los movimientos de las cuentas. 4.- Acta reducida a escritura pública de fecha 21 de noviembre de 2006, de la Junta Extraordinaria de Accionistas “Sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores S.A.”. 5.- Acta de la Junta anterior que consta en Libro de Actas, Folio 20 y 21. 6.- Acta de la Sesión Extraordinaria de Directorio N° 14 de fecha 17 de enero de 2007. Infraestructura Dos Mil S.A. 1.- Renta Líquida Imponible al 31 de diciembre de 2006. 2.- FUT y FUNT al 31 de diciembre de 2006. 3.- Renta Líquida Imponible al 31 de diciembre de 2007. 4.- FUT y FUN al 31 de diciembre de 2007. 5.- Renta Líquida Imponible al 31 de diciembre de 2008. 6.- FUT y FUNT al 31 de diciembre de 2008. OHL Concesiones Chile S.A. 1.- Renta Líquida Imponible al 31 de diciembre 2007. 2.- Capital Propio Tributario al 01 de enero de 2008. 3.- FUT y FUNT al 31 de diciembre de 2007. 4.- Balance General Ejercicio 2006. 5.- Renta Líquida Imponible al 31 de diciembre de 2006. 6.- FUT al 31 de diciembre de 2006. Reclamada: Informe N° 104 de fecha 21 de octubre de 2011. Informe N° 124 de fecha 02 de enero de 2012. Informe N° 125 de fecha 02 de enero de 2012. III.- OFICIOS: Que la reclamante, estando dentro de término de probatorio, solicitó ante este Primer Tribunal Tributario y Aduanero efectuar diligencias. Acorde con lo anterior, mediante resolución de fecha 11 de agosto de 2016 rolante a fs. 382, se dispuso la orden de oficiar al Servicio de Impuestos Internos, para que esta institución acompañe el expediente de fiscalización y la totalidad de los documentos presentados por la Reclamante Sociedad Autopista Los Libertadores S.A., de acuerdo a la revisión llevada a 41 Timbre Electrónico cabo por el ente fiscalizador. Cabe hacer presente que dicho Oficio ORD N° 243 despachado y reiterado por este Tribunal, fue respondido mediante el OFICIO ORD N° 560/2016 de fecha 19 de agosto de 2016 según resolución de fecha 22 de septiembre de 2016 y que tuvo por recibido en anexo de dos páginas en respuesta a lo solicitado, indicando de este modo la imposibilidad legal de acceder a dicha petición toda vez que en su criterio esta imposibilidad se encuentra consagrada en lo prescrito en el artículo 8 bis N° 6 del Código Tributario. MARCO NORMATIVO PREVIO AL ANALISIS DE FONDO DE LA MATERIA DISCUTIDA El Derecho: EN CUANTO A LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO REFERIDA POR AMBAS PARTES. VIGÉSIMO PRIMERO: Que, en relación a la “Nulidad de Derecho Público”, en esta parte no se realizarán mayores razonamientos en relación a lo argumentado por las partes, puesto que, no es de nuestra competencia pronunciarse respecto de estas materias, como así lo ha sostenido la Excma. Corte Suprema, por ejemplo, en sentencia de casación en la forma y en el fondo de fecha 12 de Agosto de 2010 recaída en causa Rol Nro. 4.909-2.008: “Décimo: Que el planteamiento de los recurrentes es equivocado, por cuanto la competencia para conocer las acciones de nulidad de derecho público se encuentra entregada a los tribunales ordinarios de justicia en razón de la materia, según se desprende de los artículos 38 inciso segundo de la Constitución Política de la República y 3 del Código de Procedimiento Civil. De esta manera, no es procedente alegar la nulidad de la sentencia recaída en juicio tributario que no declara tal cuestión, porque la competencia de esos tribunales se reduce a conocer del reclamo de ilegalidad de liquidaciones tributarias .” VIGÉSIMO SEGUNDO: Que, la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia, como ya se señaló y la doctrina de los autores de manera abrumadora sostienen que la competencia para conocer acciones de nulidad de derecho público la poseen los tribunales ordinarios de justicia. No siendo en consecuencia, ésta la sede procesal competente para realizar tales alegaciones. A mayor abundamiento la doctrina ha desarrollado el punto, llegando precisamente a la misma conclusión, así don Emilio Pfeffer Urquiaga en su ponencia “La Nulidad de derecho público; tendencias jurisprudenciales”, sostiene: “…para tales fines la judicatura ordinaria dispone de plena jurisdicción para pronunciarse sobre la nulidad de un acto administrativo, así como respecto de las consecuencias patrimoniales y otras, que se desprenden de tal nulidad. Tal conclusión ha sido reconocida, no sólo por la doctrina y jurisprudencia, sino que emana además de la intención o espíritu con que fue reformada la constitución en 1989”. ( Revista de Derecho Público Volumen 67, Año 2005 ). Que, tratándose los TTA de tribunales especiales de acuerdo a la ley 20.322, su competencia está dada por las materias específicas y expresas que la ley ha establecido a su respecto, no siendo las nulidades de derecho público, de aquellas. Siendo de competencia de los tribunales ordinarios, por poseer ellos una suerte de competencia residual, en todo aquello no entregado por la ley a un tribunal diverso o especial. Razón por la cual, las alegaciones referidas a esta materia son compartidas por este sentenciador en relación a lo expresado por el Servicio en su respuesta al traslado conferido habiéndose deducido el reclamo. De modo tal, que en relación a las alegaciones 42 Timbre Electrónico de los reclamantes en este sentido, no existirá pronunciamiento, por carecer este tribunal de competencia para conocer de dichas materias. Sin perjuicio, de dejar establecido que de acuerdo a lo señalado en el artículo 155 y siguientes del Código Tributario en este procedimiento de vulneración de derechos se dispone y establece expresamente que puede accionarse por actos u omisiones que se estimen conculcatorios de las garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 Nros. 21°, 22° o 24° de la Constitución Política, ante el Tribunal Tributario y Aduanero. De modo tal que existe expresa mención a la competencia en estas materias. En consecuencia: Se declara incompetente, este Primer Tribunal Tributario y Aduanero para conocer sobre esta materia. Ocúrrase ante quien corresponda en la oportunidad y forma prescrita por la ley. EN CUANTO A LA NORMATIVA APLICADA PARA EL CASO DE AUTOS VIGÉSIMO TERCERO: Que para comprender la controversia suscitada, es dable aclarar ciertos conceptos que permitirán dilucidar o aclarar el contexto del presente juicio, para lo cual esta judicatura hará referencia a la siguiente materia: I. INTRODUCCIÓN. Cuando un inversionista quiere explotar bienes o desarrollar una actividad, puede llevarlas a cabo mediante la constitución de una sociedad, adquirir derechos sociales o la adquisición de acciones de una sociedad anónima, modalidad o estructura donde el inversionista invierte su capital. Dicho aporte de capital, en el caso de sociedades de personas o, la adquisición de acciones de pago cuando se trate de sociedades anónimas, constituyen para dichas compañías un ingreso no renta para su perceptor, no afectándose con impuesto la percepción de dicho aporte. Ahora bien, cuando dicho aportes de capitales son devueltos por las sociedades a sus dueños, los referidos desembolsos podrían constituir un flujo susceptible de afectar con impuesto a la renta, lo anterior es cuando se cumplen ciertas condiciones que al efecto establece el actual Nº 7 del artículo 17 de la Ley de la Renta. Sin embargo, es necesario hacer presente que la norma en referencia fue modificada por el Nº 2 del artículo 2º, de la ley Nº 18.985 de 1990, y que entro en vigencia a contar del 1º de Abril de 1990. Pues antes de la modificación al Nº 7 del artículo 17 de la ley en referencia, las devoluciones de capital más su reajustes no constituían renta alguna afecta a impuesto, salvo que la devolución de capital correspondiere a utilidades tributables capitalizadas las cuales no habían tributado con los Impuestos Global Complementario o Adicional, situación última que derivó que los inversionistas postergaran la tributación de las utilidades retenidas en las empresas, para ello procedían a retirar sólo el capital y sus respectivos reajustes. En la actualidad, la norma legal en estudio evita la postergación de la tributación de las utilidades tributables retenidas en las empresas por parte de sus propietarios, es por ello que resulta importante conocer las condiciones que deben cumplirse para que dicha devolución tenga tratamiento tributario de ingreso no renta, evitando de esta forma la doble tributación de dicho flujo en los impuestos finales. 43 Timbre Electrónico Se debe tener presente que atendido el amplio concepto de renta que da la ley del rubro en su definición, se tuvo que señalar en una larga enumeración los casos o hipótesis que son considerados ingresos no renta, entendidos estos como ingresos que en conformidad al artículo 17 no constituyen renta. Pierden el carácter de tal para todos los efectos tributarios no constituyen hecho gravado para la ley de la Renta y están totalmente al margen de las normas impositivas (de acuerdo a lo que señala por ejemplo en suplemento 6 ( 11 )- 30 de 12-7-68, publicado en el Boletín de Impuestos Internos, año 1969, página 6122- 3 , citado por don Patricio Figueroa Velasco en su Manual de Derecho Tributario, El Impuesto a la Renta. Parte General, Colección de Manuales Jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, segunda Edición octubre de 1997, páginas 37 y siguientes). II. NORMATIVA LEGAL VIGENTE A LA FECHA DE LOS ACONTECIMIENTOS La Ley de la Renta, en el N° 7 del artículo 17, establece lo siguiente: No constituyen renta: “Las devoluciones de capitales sociales y los reajustes de éstos efectuados en conformidad a esta ley o a leyes anteriores, siempre que no correspondan a utilidades tributables capitalizadas que deben pagar los impuestos de esta ley. Las sumas retiradas o distribuidas por estos conceptos se imputarán en primer término a las utilidades tributables, capitalizadas o no, y posteriormente a las utilidades de balance retenidas en exceso de las tributables.” III. CIRCULAR Nº 53 DE FECHA 17 DE OCTUBRE DE 1990 – SERVICIOS DE IMPUESTOS INTERNOS La autoridad administrativa a través del Servicio de Impuestos Internos, ha expresado que de conformidad con el nuevo texto del N°7 artículo 17 antes indicado, se mantiene el carácter de ingreso no renta que tiene en general la devolución de capital y su reajuste (entendiéndose por este último, aquel proveniente de texto anteriores de la Ley de la renta y la parte de la revalorización del capital propio referida en el N° 13 del artículo 41 que proporcionalmente corresponda a dicha devolución de capital), con la única limitante que no corresponda a utilidades capitalizadas que no han pagado los impuesto Global Complementario o Adicional. Agrega, por consiguiente, la devolución de capital social y su correspondiente reajuste, proveniente de utilidades capitalizadas en las empresas, se encuentra gravada con los impuestos Global Complementario o Adicional según proceda, toda vez que la tributación de tales “utilidades” quedó en suspenso al no ser retirados o distribuidos dichos flujos de las respectivas empresas que los generaron. Naturalmente, dicha imposición no procederá respecto de aquellas utilidades que provienen de ejercicios anteriores al año 1984, respecto de los contribuyentes que debían cumplir con toda la tributación a la renta en el mismo ejercicio tanto respecto del impuesto de categoría como del Global Complementario o Adicional. Ahora bien, los efectos antes señalados, la nueva norma precisa el orden de imputación a que quedarán sujetas las devoluciones de capital, con el objeto de establecer si ellas estarán afectas o no a los impuestos ya señalados, donde el orden de imputación tiene una directa relación con el orden establecido para los retiros y dividendos en su imputación al registro FUT – letra d) del N° 3, Párrafo A) del artículo 14 de la ley de la Renta – dentro de los cuales obviamente se comprenden las citadas devoluciones. 44 Timbre Electrónico En efecto, de acuerdo con dicho orden de imputación las mencionadas devoluciones de capital quedarán sujetas al siguiente régimen tributario respecto de sus beneficiarios, cualquiera sea la calidad jurídica o societaria del contribuyente que las efectúa: ORDEN DE IMPUTACIÓN TRIBUTACIÓN 1) A utilidades tributables capitalizadas o no, acumuladas en las Afectas a Global empresas, en el caso de sociedades anónimas y en comandita Complementario por acciones (socio accionista), al 31 de diciembre del año o Adicional anterior a la fecha de la devolución, o al 31 de diciembre del mismo ejercicio respecto de los demás contribuyentes, determinadas de acuerdo al artículo 14, párrafo A), N°3, letra a) 2) A Utilidades de balance o financieras retenidas, en las Afectas a Global sociedades anónimas y en comandita por acciones (socio Complementario accionista) al de diciembre del año anterior a la fecha de la o Adicional devolución, o al 31 de diciembre del mismo ejercicio respecto de los demás contribuyentes en exceso de las tributables 3) A cantidades o ingresos no constitutivos de renta o exentas de No Afectas a impuesto global complementario o Adicional. Global Complementario o Adicional En todo caso, si no existen utilidades tributables capitalizadas o no, pero si utilidades de balance retenidas, también quedan afectas a impuestos la devoluciones de capital que se realicen. Para efectos anteriores, utilidad de balance retenida en exceso de las tributables, será la que se encuentre como saldo contable al 31 de diciembre del año anterior a la fecha de la devolución, tratándose de sociedades anónimas y en comandita por acciones (socios accionistas), y al 31 de diciembre del mismo ejercicio en que se efectúa la devolución respecto de los restantes contribuyentes. En el caso que las utilidades financieras acumuladas no retiradas ni distribuidas se hubieren capitalizado, el mencionado saldo no existirá como registro o cuenta contable independiente, para el debido cálculo de la referida utilidad, será necesario para su determinación, deducir en cada año de la utilidad de balance que se determine, los retiros o distribuciones de utilidad efectuados en el ejercicio, debidamente reajustados en la forma dispuesta en el artículo 41 de la Ley de la Renta. Para el cálculo de la cantidad que excede las utilidades tributables acumuladas en el registro FUT, será necesario deducir del remanente positivo de este último del saldo de utilidades según balance. Finalmente agrega la citada instrucción, que se entiende que las utilidades de balance deben corresponder a las que se determinen de acuerdo con los principios contables generalmente aceptados – en la actualidad tendríamos que entender que conforme a normas IFRS – incluyendo todos los ingresos que obtenga la empresa ya sea de su propio giro o de terceros. IV. COMENTARIOS FINALES Después de haber presentado la normativa legal y las instrucciones impartidas por el Servicio de Impuesto Internos que rigen frente a las devoluciones de capitales sociales, complementadas con situaciones prácticas, podemos señalar lo siguiente: 45 Timbre Electrónico 1. La normativa legal que al efecto establece el N° 7 del artículo 17, de la Ley de la Renta, es aplicable a las empresas o sociedades de la Primera Categoría, que se encuentre afecta a impuesto en chile, obligadas a tributar en base a renta efectiva contabilidad completa. Por otra parte, es necesario tener presente que el Servicio de Impuestos Internos ha expresado que cuando se trate de empresas con domicilio y residencia en Chile que efectúen inversiones en el exterior y deseen repatriar el capital al país, tal devolución se encuentra regulada por lo establecido en el artículo 41 B de la Ley de la Renta, norma que dispone que los contribuyentes que tengan inversiones en el extranjero e ingresos e ingresos de fuente extranjera, no podrán aplicar respecto de estas inversiones e ingresos, lo dispuesto en el N° 7 del artículo 17 de la Ley de la Renta. 2. Para efectos de determinar las utilidades de balance en exceso de las utilidades tributables, la Circular N° 53 de 1990 emitida por el Servicio de Impuestos Internos, establece que dicha utilidad financiera corresponderá a las utilidades financieras de balance menos las utilidades tributables registradas en el FUT. Como se puede apreciar, y teniendo presente la normativa del N° 7 del artículo 17 de la Ley de la Renta, dicha norma legal busca gravar con impuesto finales las utilidades financiera que no se encuentran registradas en el registro tributario (Libro FUT), de esta manera, las utilidades de balance en exceso de las tributables deberían corresponder a la diferencia positiva de restar al total de las utilidades financieras el Saldo de Fut $ (+); Saldo de FUNT $ (+) y Saldo de diferencia de depreciación acelerada y normal $ (+). Para entender de una manera más clara, se puede señalar el siguiente esquema: a) Determinación de las utilidades de balance que exceden a las tributables: $ (+) Utilidades acumuladas XXX (+) Reservas voluntarias XXX (+) Resultado del ejercicio XXX 1.- Total utilidades de balance XXX Fondo de Utilidades Tributables: XXX Fondo de Utilidades No Tributables: XXX 2.- Total utilidades tributables XXX Utilidades de balance que exceden a las tributables. Diferencial entre 1 y 2 XXX (b) Situación tributaria devolución de Capital (Circular N°53 de 1990): Total devolución de Capital XXX Menos: Fondo de Utilidades Tributables: XXX Utilidades de balance que exceden a las tributables XXX Fondo de Utilidades No Tributables: XXX Devolución de Capital Art. 17 N°7 LIR XXX Por tanto, de acuerdo a lo señalado anteriormente, queda claro que al señalar el concepto de devolución de capital se produce cuando no existan utilidades tributarias o financieras, sean estas capitalizadas o no, al orden que deba imputarse el reparto según su prelación. Dicho lo anterior, de acuerdo a la normativa legal establecida para estos 46 Timbre Electrónico casos, así como las instrucciones impartidas por medio de circulares o de opiniones mediante oficios, a las disminuciones de capital se les debe atribuir primeramente la distribución de las utilidades acumuladas contra los pagos de dividendos, lo cual debe necesariamente preceder al momento de la distribución del capital a devolver. 3. Cuando los propietarios de las sociedades tomen la decisión de materializar una devolución de capital social, deberán tener presente que en la sociedad donde se produce la devolución de capital no existan utilidades financieras ni tampoco utilidades tributables, en tal sentido, la devolución de capital de acuerdo a la ley de la renta constituye un ingreso no renta, por ende, al percibir devoluciones de capital careciendo de utilidades tributables y financieras, dicha devolución no corresponde a hecho gravado que afecte a las personas que perciben dicho ingreso. 4. En el caso de sociedad de personas, las devoluciones de capital que se efectúen a sus socios, son considerados simples retiros, los cuales al 31 de diciembre del año en que produce dicha devolución de capital se define su situación tributaria; si a dicha fecha existen utilidades tributables y/o utilidades de balance en exceso de las tributables, la devolución de capital calificará como un hecho gravado hasta dicho monto, gravándose con los impuestos Global Complementario o Adicional según corresponda, generándose una doble tributación a nivel de los impuesto finales o simplemente anticipando una tributación de un ingreso que no constituye un hecho gravado por no constituir un incremento de patrimonio. Finalmente, es dable recordar que toda disminución de capital en las sociedades debe ser previamente autorizada por el Servicio de Impuestos Internos, comunicación que se materializa mediante la presentación del Form. N° 3239, todo ello en virtud del inciso final del artículo 69 del Código Tributario.1 VIGÉSIMO TERCERO: Que una vez aclarados ciertos conceptos involucrados, además de citar las normas aludidas y que por lo demás aplican al caso de autos, así como también las instrucciones impartidas mediante circulares como es el caso de las Circulares N°53 y N°60 de 1990 y diferentes pronunciamientos mediante los cuales la autoridad fiscal da a conocer los diversos lineamientos en base a la referida devolución de capital y si esta se reconoce como un ingreso no renta según lo prescriben los artículos 14 y 17 N°7, y 41 de la Ley sobre Impuesto a la Renta D.L. 824/1974 en relación a lo prescrito en la Ley N° 18.046 sobre Sociedades Anónimas, corresponde a efectuar un análisis de los hechos descritos en forma cronológica que permitirán aclarar la calificación de ese ingreso referido a la devolución de capital en cuanto al orden de imputación se refiere. VIGÉSIMO CUARTO: Que en relación con lo señalado precedentemente el debate se centra básicamente en la fecha de distribución de capital efectuada con fecha 31 de diciembre de 2006, dentro del cual el reclamante N° 1 (Sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores S.A.) registraba un saldo de utilidades retenidas a las de exceso por la suma de $ 3.499.269.306, la cual se encuentra compuesta por los conceptos de Utilidad Acumulada $ 1.655.493.833, (Utilidad $ 174.819.256 más Dividendo $ 1.480.674.577) y la Utilidad del Ejercicio que corresponde a la suma de $ 1.843.775.473 y un saldo negativo de FUT ascendente a la suma de $ -66.277.816.922 al 31 de diciembre del mismo año. 1 http://www.cetuchile.cl/index.php?option=com_content&view=article&id=848:compendio-de- reportes-tributarios-cet-uchile-ano-2011&catid=77:libros&Itemid=152, pp 92-106. 47 Timbre Electrónico Dado lo anterior, un punto importante de este debate, corresponde en que al momento de solicitar la disminución de capital por parte de la reclamante al ente fiscalizador mediante el Formulario 3239, Folio CENAC N° 4496 informando que el acuerdo de la Junta Extraordinaria de Accionistas, tomó la decisión de disminuir el capital social de $ 25.860.807.901 a $ 16.657.487.901 quedando en una suma a devolver de $ 9.203.320.000, monto que posteriormente sería impugnado por el Servicio de Impuestos Internos, toda vez que producto de la fiscalización llevada a cabo por el ente fiscalizador, este determinó un recálculo modificando los montos sobre los que se encontrarían como no constitutivos de renta. VIGÉSIMO QUINTO: Que dichos montos devolutivos afectarían directamente a las reclamantes de autos acumulados Infraestructura Dos Mil S.A. y OHL Concesiones Chile S.A. quienes además, ostentan la calidad de accionistas de la reclamante principal “Sociedad Concesionaria Autopista los Libertadores S.A.” por la suma de $ 3.4989.369.286 en la que la autoridad fiscal según el proceso de fiscalización llevado a cabo, determinó que dicho monto corresponde a una utilidad sin derecho a crédito debiendo ser ésta incorporada al registro FUT (Res. Ex. 2154/1991), quedando un saldo a pagar según fecha de acuerdo establecido con fecha 18 de enero de 2007 la suma de 2.788.170.670 y la suma de $2.886.530.397 pagada en marzo de ese mismo año, las que constituirían Ingreso No Renta, según lo prescribe la norma establecida en el artículo 17 N°7 de la Ley sobre Impuesto a la Renta (D.L.824/1971). Finalmente de lo anterior, el ente fiscalizador determinó que el monto a devolver corresponde a $5.674.701.067 y no de $9.173.970.353 como lo determinó la reclamante. VIGÉSIMO SEXTO: Que atendido los razonamientos anteriores, existe un punto álgido que produce el debate y que se deberá dilucidar a la luz de los antecedentes aportados en este proceso, que permitirán resolver esta controversia. Que dicho punto de inflexión se encuentra dado por la condición suspensiva, acorde a lo establecido en la Junta Extraordinaria de Accionistas llevada a cabo con fecha 15 de noviembre de 2006, donde se establece que los acuerdos fijados en dicha junta tendientes a establecer la disminución de capital, quedaban sujetos a la autorización del Ministerio de Obras Públicas en base a lo establecido en la Ley de Concesiones y su reglamento, lo cual se materializó efectivamente con fecha 20 de noviembre de ese mismo año, según consta de los antecedentes. VIGÉSIMO SÉPTIMO: Que ahora bien para entender dicha condición suspensiva acaecida en un acto jurídico propiamente y tal como lo sostiene el autor René Abeliuk Manasevich quien señala en su libro “Las Obligaciones”, se debe entender lo siguiente: “La Condición Suspensiva: 508 Concepto: Recordemos que de acuerdo al Art. 1479 la condición se llama suspensiva si mientras no se cumple suspende la adquisición de un derecho, y que de acuerdo a la doctrina hemos definido como el hecho futuro e incierto, del cual depende el nacimiento de un derecho y una obligación correlativa (N°481). Lo que Caracteriza a la condición suspensiva y la diferencia de la resolutoria es que en ella el derecho no ha nacido aún. No hay obligación mientras la condición no se cumple, mientras que en la resolutoria el acto o contrato produce sus efectos pero queda sujeto a extinción por la resolución. 48 Timbre Electrónico Los efectos de la condición suspensiva varían según el estado en que ella se encuentre: si pendiente, cumplida o fallida.2 509.I: Efectos de la condición suspensiva pendiente. Enunciación. Mientras no se sepa si la condición va a cumplirse o no, son tres los principios que gobiernan los efectos de la condición suspensiva: 1°. No nacen el derecho y su obligación correspondiente; 2°. El vínculo jurídico existe, y 3° El acreedor tiene expectativa. VIGÉSIMO OCTAVO: Que así las cosas, y en lo que incide en el orden de imputación de las utilidades de balance que se repartieron contra el pago de los dividendos efectuados sean estos “eventuales y/o provisorios”, el Servicio hace valer su alegación en que ese pago efectivamente se materializó el día 18 de enero del año 2007, contra las utilidades acumuladas al 31 de diciembre de 2006 según lo consigna el Informe N° 104 de fecha 14 de octubre de 2011 en estricta aplicación a las instrucciones señaladas en la Circular N° 53 de 1993, lo cual es contradicho por la reclamante toda vez que esta señaló que este pago debió imputarse contra las utilidades acumuladas de acuerdo al saldo contable según al 31 de diciembre del 2005 y luego al 31 diciembre de 2006, encontrando su lógica en la existencia previa de dichas utilidades en el patrimonio del Balance General dado su orden de antigüedad, hecho que da cuenta su propia contabilidad. VIGÉSIMO NOVENO: Que ahora bien, bajo este hecho futuro e incierto del cual precisamente depende el cumplimiento, esto es la condición suspensiva establecida en el Acta de la Junta de Accionistas de fecha 15 de noviembre del año 2006, fecha en la cual el ministerio de Obras Públicas autorizó la reforma de los estatutos consistente en la disminución de capital solicitado, según y en opinión de la autoridad administrativa, el hecho cierto de materializarse dicha condición suspensiva, esta opera en forma retroactiva dando un efecto a partir precisamente de ese día, sin perjuicio de la formalidad legal preceptuada en la Ley N°18.046 sobre Sociedades Anónimas de lo cual, esta judicatura discrepa totalmente y que encuentra un elemento de juicio discutible toda vez que aquí lo que debe primar no es la condición suspensiva establecida en los estatutos, si no lo que dispone la Ley N°18.046 de acuerdo a las formalidades y solemnidad que ella contiene, además de considerar la supremacía jerárquica que determina nuestro ordenamiento jurídico, junto a las instrucciones contenidas en la Circular 1501 del año 2000 que regulan específicamente el accionar de este tipo de sociedades, independientemente que el pago de dichos dividendos se haya efectuado en forma posterior, tal como ocurrió en el año 2007, y es por este motivo que los reclamos interpuestos por las reclamantes de autos acumulados deben ser acogidos, en concepto de este sentenciador. TRIGÉSIMO: Que de ese modo, se desprende la contabilización llevada a cabo por la reclamante, estableciendo con fecha 31 de diciembre de 2006 tal como se detalló en el considerando Undécimo, donde se contabilizó la discutida Disminución de Capital, 2 Abeliuk Manasevich René, Las Obligaciones. Tomo I, Quinta edición actualizada, pp., 501. 49 Timbre Electrónico consignada esta operación en Comprobante Contable N° 1994 a fs. 291 y 292 cuyo registro se encuentra efectivamente reflejada en copia simple de libro diario y mayor de la Reclamante N°1 de fs. 288 a 290 de autos. Que acto seguido, al orden cronológico de las contabilizaciones indicadas, con misma fecha indicada, se contabilizó en los respectivos libros contables la contabilización de Dividendo Eventual y la contabilización de Dividendo Provisorio contra la utilidad acumulada existente reflejada en el estado financiero del Balance General, ambas operaciones consignadas en Comprobante Contable N° 1995, según consta a fs. 292 de autos de lo cual en la fecha de los eventos esta judicatura no puede distinguir cierta temporalidad en una fecha extremadamente coincidente entre lo “provisorio y eventual” de hechos económicos cronológicamente contables (ocurridos en un mismo día), debido a que la ley precisamente no lo señala literalmente quedando un vacío legal, siendo criterio de esta judicatura darle interpretación de acuerdo a los elementos de hermenéutica legal establecidos en los artículos 19 y siguientes del Código Civil, además de aplicar lo establecido en el artículo 132 del Código Tributario. TRIGÉSIMO PRIMERO: Que teniendo presente lo precedido, se debe establecer una armonía de la norma establecida por la Ley N°18.046 en los artículos 78 y siguientes, además de la Circular N° 1501 de la SVS3, en relación a la preceptuado en el artículo 41 N°1 Inc. 2° de la LIR que señala…”los dividendos repartidos por sociedades anónimas…se considerarán en todo caso disminuciones de capital…” y que en concordancia con artículo 17 N°7 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, a fin de establecer si se cumplen los presupuestos normales, justos, racionales, lógicos que logran determinar la existencia real en un elemento dentro de las normas precitadas para considerar la devolución de capital como ingreso no renta como se debe establecer en la especie. TRIGÉSIMO SEGUNDO: Que a mayor abundamiento para arribar a una conclusión más concreta según los razonamientos precedentes, en referencia al orden de imputación llevado a cabo por la reclamante, al contrastar sus registros contables con los eventos ocurridos cronológicamente, estos dan cuenta de una correcta manera de haber efectuado dichas operaciones referidas al orden de imputación por antigüedad para efectuar la disminución y posterior devolución de capital impetrado, en concordancia con lo señalado por la testigo en su declaración de fs. 455 y siguientes, ya que como se señaló, dentro del orden de imputación del reparto de dividendos afectos a impuestos finales contra las utilidades acumuladas existentes en el Balance general y en base a la normativa preceptuada y a las instrucciones de las Circulares N°53 y N°60, ambas de 1990 del SII, toda vez que se tiene que aplicar lo establecido por la normativa legal vigente, dentro de lo cual esta judicatura admite que la reclamante de autos se apegó a dichas prescripciones, dado que cumple con los presupuestos necesarios en que el orden de imputación se efectuó en el momento mismo de la distribución del dividendo, atendido el FUT al 31 de diciembre del año anterior donde ya quedó definida la situación tributaria de los dividendos distribuidos”.4 3 Circular N° 1501 del 04 de Octubre del año 2000, numeral 5.24.55.00 señala lo siguiente: "Los dividendos provisorios, acordados y declarados durante el ejercicio y aquellos acordados después del cierre del ejercicio anual y antes de la fecha de emisión de los correspondientes estados financieros e imputables a dicho ejercicio, deberán presentarse rebajando la utilidad del mismo". 4 SII, Circular N°60 de 1990. 50 Timbre Electrónico TRIGÉSIMO TERCERO: Que, cierto es que no debe ser competencia del Servicio de Impuestos Internos establecer las normas de registro contable, como lo reafirma el Oficio Nº 2.563 de 29 de junio de 2000, del Servicio de Impuestos, cuyos últimos párrafos se transcribe al tenor literal de lo siguiente: "En relación con la última consulta, se señala en primer lugar, que este Servicio carece de competencia para impartir normas contables sobre la forma en que los contribuyentes deben contabilizar las inversiones, los ingresos o gastos provenientes de las operaciones o actividades que desarrollen, puesto que tal materia está radicada en los organismos técnicos que tienen las facultades para ello, sin perjuicio de lo dispuesto por el inciso primero del artículo 16 del Código Tributario, en cuanto establece que en los casos en que la ley exija llevar contabilidad, los contribuyentes deberán ajustar los sistemas de ésta y los de confección de inventarios a prácticas contables adecuadas, que reflejen claramente el movimiento y resultado de sus negocios. En consecuencia, y de acuerdo a lo antes expresado, los contribuyentes están facultados para registrar sus operaciones bajo los principios y normas contables de general aceptación impartidas por los organismos colegiados competentes, sin perjuicio que al resultado contable que arroje el balance se le efectúen los ajustes necesarios que establece el artículo 33 de la Ley de la Renta, con el fin de poder determinar la base imponible sobre la cual el contribuyente debe cumplir con sus obligaciones tributarias.” Que, por tanto, existe una razón fundada que alega la reclamante “Sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores S.A” en que no se deben alterar los hechos económicos por parte de la autoridad administrativa, aunque el ente fiscalizador, reconoce no haber tenido la intencionalidad de establecer u objetar la normas de registros contables de la reclamante ya que en criterio de esta judicatura le establece una clara limitante en su actuar de acuerdo a sus propias facultades administrativas. TRIGÉSIMO CUARTO: Que el Oficio N° 1951 de fecha 25 de agosto de 2011 solicitado un pronunciamiento por la parte reclamante y así como otros pronunciamientos de la autoridad referentes a la materia que se encuentran en autos acumulados, apuntan precisamente a que los repartos deben imputarse, en primer lugar a utilidades tributarias o financieras acumuladas, sean estas o no capitalizadas al 31 de diciembre del año anterior, tal como ocurre en la especie, de acuerdo a la normativa legal vigente a esa fecha, pero que apunta existir un vacío legal dentro del orden cronológico a imputar dicho evento contable en una fecha totalmente coincidente, pero que esta judicatura frente a esa situación en particular, debe necesariamente referirse expresamente al orden señalado en la Ley en base al orden de prelación que establecen la naturaleza, alcance y sentido de las normas precitadas. TRIGÉSIMO QUINTO: Que finalmente este Sentenciador, de acuerdo a lo ya latamente expuesto, a los antecedentes aportados por las partes en litigio y apreciados conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración las diversas y contundentes opiniones que la propia autoridad administrativa, Servicio de Impuestos Internos, en esta materia ha sostenido a través de los diversos oficios e instrucciones citadas y tal como lo señala el artículo 26 del Código Tributario, arriba a la conclusión de que derivadas estas opiniones en los planteamientos solicitados por contribuyentes en similares casos y características al aludido, no hace más que obedecer al sentido que la propia autoridad hace frente a dichos requerimientos. En este caso el criterio aplicado por 51 Timbre Electrónico la reclamante de acuerdo a los Oficios N° 3.0987 de 1996, N° 1706 de 1998 y 541 de 1999 y las Circulares N°53 y N°60 ambas de 1990 las cual se encontraban plenamente vigente a la fecha de los hechos acontecidos, y es aplicable al caso en discusión. Siendo lo anterior importante desde el punto de vista de la seguridad jurídica. TRIGÉSIMO SEXTO: Que este Tribunal ya se ha pronunciado en esta instancia en situación similar respecto de opiniones pronunciadas y vertidas por la propia autoridad administrativa, el Servicio de Impuestos Internos, tal es el caso de la Causa “CONVER SpA con SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS DIRECCIÓN REGIONAL SANTIAGO CENTRO”, RIT: GR-15-00326-2013, RUC N°: 13-9-0002077-K, y que dio lugar al reclamo interpuesto por la reclamante, sobre lo cual pronunció lo siguiente en su considerando “…DÉCIMO SEXTO: Que, entiende este sentenciador lo trascendente de la disposición legal, transcrita, la que hace patente y de modo formal, la necesidad de que la seguridad jurídica sea respetada en el ordenamiento jurídico, y particularmente en estas materias…”. Lo anterior hace sentido en que el Servicio de Impuestos Internos no puede desdecirse respecto de materias sobre las cuales ya se ha pronunciado frente a una consulta de un contribuyente en particular, hecho característico de un acto propio5, no debiendo a su vez cambiar doctrinalmente su criterio sobre la base de la cual debe prevalecer la equidad entre los diversos actores que la componen. Este Primer Tribunal Tributario y Aduanero hace presente que dicha sentencia se encuentra firme y ejecutoriada, fue confirmada por nuestra Ilma. Corte de Apelaciones de Santiago. Que frente a este argumento cabe señalar expresamente que la pretensión de solicitar el rechazo del reclamo por parte del Servicio de Impuestos Internos, no prosperará. Entendiendo este sentenciador que el reclamante de autos, hizo justamente lo que el Servicio de Impuestos Internos dispone que se haga para estos casos, aplicando instrucciones que el propio SII ha dictado al efecto en uso de sus facultades legales. TRIGÉSIMO SEPTIMO: Que, existen suficientes argumentos y antecedentes emanados por la propia autoridad fiscal, según se ha señalado, que refiriéndose a una hipótesis similar a la discutida en este proceso, ha interpretado en documentos oficiales destinados a impartir instrucciones a los funcionarios del Servicio de Impuestos Internos o a ser conocidos de los contribuyentes en general o de uno más de estos en particular; en la misma forma en la que el reclamante de este proceso ha actuado. Quien se asila en dicha interpretación. En la especie es un oficio emitido por autoridad competente en uso de facultades legales vigentes y que tiene en consecuencia la fuerza vinculante y obligatoria a su respecto, limitativa de la potestad fiscal por expreso mandato legal, de modo tal que por aplicación de lo dispuesto en el artículo 26 del Código Tributario es dable concluir que la buena fe tributaria en este caso existe, y resulta aplicable en la especie. TRIGÉSIMO OCTAVO: Que es así como también lo señala el artículo 26 del Código Tributario dispone: “…No procederá el cobro con efecto retroactivo cuando el contribuyente se haya ajustado de buena fe a una determinada interpretación de la leyes tributaria sustentadas por la Dirección o por las Direcciones Regionales en circulares, 5 La doctrina de los actos propios, representada por la máxima venire contra factum proprium non valet, también encuentra su origen histórico en el derecho romano. En virtud de esta doctrina se considera inadmisible una "pretensión lícita pero objetivamente contradictoria con respecto al propio comportamiento anterior efectuado por el mismo sujeto". Las Doctrinas de los Actos Propios y de la Protección a la Apariencia: Una Mirada Comparativa. María Agnes Salah Abusleme./ Revista del Magister y Doctorado en Derecho, N°2/2008, pág. 191. 52 Timbre Electrónico dictámenes , informes u otros documentos oficiales destinados a impartir instrucciones a los funcionarios del Servicio o a ser conocidos de los contribuyentes en general o de uno o más de éstos en particular. “ La disposición legal transcrita establece una limitación a la potestad fiscal en materia de impuestos, estableciendo una suerte de prohibición para la administración tributaria de generar cobros ( liquidaciones ) con efecto retroactivo, en la o las hipótesis que el contribuyente se hubiere ajustado de buena fe a una determinada interpretación del Servicio de Impuestos Internos. Interpretación que conste explicitada en circulares, dictámenes, informes u otros documentos oficiales. En este caso la interpretación consta en oficios emanados del Servicio de Impuestos Internos, razón por la cual la limitación en cuestión resulta plenamente aplicable. Más aún si lo pretendido por la ley en definitiva es la seguridad jurídica. La Seguridad jurídica en Chile, ha sido formulado por el Poder Constituyente, con la cualidad de Base del Estado de Derecho y del Derecho Público, en los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental. Siguiendo a Pérez Luño (1991), la seguridad jurídica es otro de los valores de gran consistencia y, por cierto, de importancia básica, porque la certeza de saber a que atenerse, es decir, la certeza de que el orden vigente ha de ser mantenido aun mediante la coacción, da al ser humano la posibilidad de desarrollar su actividad, previendo en buena medida cual será la marcha de su vida jurídica. Sainz Moreno define la seguridad jurídica como una cualidad del ordenamiento que produce certeza y confianza en el ciudadano sobre lo que es Derecho en cada momento y sobre lo que, previsiblemente lo será en el futuro. Para Pérez Luño la seguridad jurídica “establece ese clima cívico de confianza en el orden jurídico, fundada en pautas razonables de previsibilidad, que es presupuesto y función de los Estados de Derecho”. Supone el conocimiento de las normas vigentes, pero también una cierta estabilidad del ordenamiento. La Constitución Española (art. 9.3) garantiza la seguridad jurídica junto a otros principios del Estado de Derecho” (jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad), cuya suma constituye, según ha declarado el Tribunal Constitucional (S.T.C. 27/1981), “equilibrada de tal suerte que permita promover, en el orden jurídico, la justicia y la igualdad, en libertad”. (Pérez Luño, A. La seguridad jurídica. Barcelona, 1991). De modo tal que, este Sentenciador concordando con dichas interpretaciones, y no pudiendo menos que reconocer la buena fe tributaria, la cual se encuentra implícita en la alegación de las reclamantes de autos. En este sentido antes indicado el distinguido profesor de Derecho Económico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, don Jorge Streeter en su clásica monografía sobre “La interpretación de la ley tributaria”, señala: “ No puede ponerse en duda que la seguridad o la certeza en la imposición de los factores de mayor importancia para la adecuada aplicación de las disposiciones jurídicas en general, y de las tributarias en particular “. La certeza tributaria ha sido concebida, en consecuencia, como uno de los principios de la imposición. El profesor Sergio Carballo la explica en la siguiente forma: La certidumbre proclamada por Smith ha logrado transformarse en la base de los sistemas impositivos modernos, al grado que se puede afirmar que todo el Derecho Financiero está inspirado en este propósito de realizar una clara y rigurosa determinación 53 Timbre Electrónico de los sujetos activos y pasivos de la obligación tributaria, así como de los elementos esenciales de ésta. El principio de la certeza tributaria, tal como fuera establecida por A. Smith, se refiere a la necesidad de que el impuesto que cada individuo debe pagar sea cierto y no arbitrario y a que la época del pago, la forma del pago y la cantidad sean claras y precisas, no sólo para el contribuyente sino que para cualquiera otra persona. Este requerimiento tiene principal atenencia con la precisión que debe “ tener la norma respecto de la determinación de los sujetos activos y pasivos de la obligación tributaria, así como de sus elementos esenciales….” Objetivamente, la certeza tributaria está garantizada por el principio de la legalidad de la imposición. La ley, que se presume de todos conocida, contiene dos elementos básicos de la obligación tributaria. Pero el mandato legal de que nadie puede alegar ignorancia de la ley, no tiene una correspondencia exacta con el conocimiento efectivo y práctico que el súbdito pueda tener de las normas. Y, en materia tributaria especialmente, la multiplicidad de las disposiciones, su complejidad y sus constantes modificaciones, constituyen un verdadero atentado contra la certeza en la imposición, como bien lo analiza el profesor Carvallo. No basta, pues, la certeza tributaria objetiva, basada en la legalidad del tributo. Tanto al contribuyente como al Estado le interesa que las obligaciones tributarias sean real y efectivamente conocidas. Que se sepa con precisión que hechos son aptos para generar la obligación, en que forma y en que oportunidad procede el pago, cuales son las exenciones y franquicias tributarias, etc. Si la certeza objetiva es garantizada por la legalidad de los impuestos, la certeza subjetiva se fundamenta en el convencimiento del contribuyente de que si cumple sus obligaciones tributarias en la forma que se indica la Administración financiera, no podrá luego revisarse sus declaraciones o los pagos que ha efectuado por haberse modificado el criterio dela Administración. La jurisprudencia ha recogido este propósito legislativo.” El legislador, al consignar este mandato ( el contenido en el actual inciso 1° del artículo 26 del Código Tributario ), ha pretendido sin duda asentar, un principio de equidad y, después, dejar a cubierto de sorpresas, que se traducen en pagos capaces a veces de desequilibrar un negocio, a todo contribuyente que en el cumplimiento de sus deberes tributarios, se ha ceñido a las normas impartidas al respecto por el organismo que, según el Estatuto Orgánico, está encargado de la aplicación y fiscalización de los impuestos establecidos en la mayor parte de las leyes sobre contribuciones ”. Para la efectiva realización de la certeza subjetiva o psicológica es preciso que concurran dos circunstancias: la primera, que los órganos de la Administración financiera estén facultados para interpretar las leyes tributarias y para señalar la forma en que deben aplicarse; y segundo, que los contribuyentes pueden invocar estas interpretaciones en su favor. La sola facultad de interpretar administrativamente la ley tributaria, con toda la importancia que tiene, no basta por sí misma para lograr la finalidad señalada porque si el contribuyente no tiene la facultad de invocar en su favor los criterios que ha sustentado la administración, que da expuesto a que se revise retroactivamente toda su situación tributaria, dentro de los plazos de prescripción, a consecuencia de cualquier variación en la interpretación administrativa. 54 Timbre Electrónico El artículo 1 N° 33 de la Ley N° 11.575, agregó como inciso final d al artículo 68 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, el texto hoy recogido en el inciso primero del artículo 26 del Código Tributario que dispone: “…No procederá el cobro con efecto retroactivo cuando el contribuyente se haya ajustado de buena fe a una determinada interpretación de la leyes tributarias sustentada por la Dirección o por las Direcciones Regionales en circulares, dictámenes, informes u otros documentos oficiales destinados a impartir instrucciones a los funcionarios del Servicio o a ser conocidos de los contribuyentes en general o de uno o más de éstos en particular. “ La frase “ o por los Directores Regionales “ fue agregada al texto por el artículo único Nro. 7 del D.S. N° 3, publicado en el Diario Oficial el 26 de Abril de 1963. La primitiva pertenencia de este precepto a la Ley de la Renta, limitaba sus efectos a los tributos, la disposición se aplica a todas las materias de tributación fiscal interna que sean, según la ley de la competencia del Servicio de Impuestos Internos, como se desprende inequívocamente del artículo primero del Código Tributario. El análisis del texto a que nos venimos refiriendo, permite distinguir los siguientes requisitos que son necesarios para que proceda su aplicación: 1.- La existencia de una determinada interpretación administrativa sobre las leyes tributarias: 2.- Esta interpretación debe emanar de determinados funcionarios. 3.- Ella debe constar, también, en determinados documentos, y 4.- El contribuyente debe estar de buena fe. Veamos cada uno de estos requisitos: 1.- La interpretación debe versar sobre disposiciones tributarias. El requisito expuesto no necesita mayores comentarios, y que en el precepto de que se trata es de índole impositiva, y su finalidad es la certeza tributaria, y no en otras materias. Las disposiciones tributarias son, principalmente, aquellas que dicen relación con el pago de los tributos. 2.- Funcionarios de quienes deben emanar la interpretación. Dentro de las facultades que la ley confiere al Servicio de Impuestos Internos, corresponden al Director del mismo las de interpretar administrativamente las disposiciones tributarias, fijar normas, impartir instrucciones y dictar normas para la aplicación y fiscalización de los impuestos, como también absolver las consultas que formulen los funcionarios del Servicio o las autoridades sobre la aplicación e interpretación de la leyes tributarias. Los Directores Regionales, dentro del territorio de su jurisdicción, gozan de la facultad de absolver las consultas sobre interpretación y aplicación de las disposiciones tributarias. 55 Timbre Electrónico Estos preceptos armonizan con el artículo 26 del Código Tributario, que se refiere específicamente a las interpretaciones de las leyes tributarias sustentadas por la Dirección o por las Direcciones Regionales. La ley faculta a estos funcionarios para delegar en otros el ejercicio de sus atribuciones, debiendo, en estos casos, los delegados actuar por orden del delegante. No existe impedimento legal, en consecuencia, para que el Director o los Directores Regionales deleguen en otros funcionarios el ejercicio de su facultad interpretativa. Al darse a la consulta pueden presentarse dos situaciones diferentes en primer lugar la respuesta puede constituir una reafirmación de la jurisprudencia administrativa anterior, emanada de los funcionarios debidamente autorizados para ello; en segundo término, puede ocurrir que sobre la materia consultada no existan precedentes, o que la respuesta importe una variación de la jurisprudencia que se había sustentado sobre el problema. En el primer caso, no existe ninguna innovación, y la respuesta dada por el Departamento de Asesoría Jurídica, deberá siempre representar la interpretación que sustenta el Director o los Directores Regionales. En la situación que señalábamos en segundo término, sea que no exista jurisprudencia sobre el tema, sea que se estime necesario modificar la que había, la respuesta a la consulta debe ser sometida a la aprobación del Director, por lo que también representará su criterio. Resumiendo entonces, las interpretaciones sustentadas por el Director o por los Directores Regionales pueden constar en documentos oficiales suscritos por ellos mismos, por los funcionarios en quienes pudiera delegarse la facultad de interpretar, o por el Departamento de Asesoría Jurídica. En estos casos, se trata de interpretaciones sustentadas por los funcionarios a que hace mención el artículo 26 del Código Tributario, como se desprende de los preceptos que rigen la materia….” Continua el profesor Streeter señalando: “ 3.- Documentos en que debe constar la interpretación. La interpretación administrativa debe constar, por escrito, en un documento oficial. Son documentos oficiales los suscritos por funcionarios competentes de un Servicio Público, sobre los asuntos que la ley ha colocado dentro de la órbita de atribuciones del mismo servicio. En lo que nos interesa, se trata de documentos emanados de los funcionarios que están debidamente facultados para interpretar la ley tributaria. El propio artículo 26 del Código Tributario señala, a modo de ejemplo, que son documentos oficiales las circulares y los dictámenes, pero en ningún caso pretende que ésta sea una enumeración taxativa, desde que se refiere expresamente a los demás documentos destinados a las finalidades señaladas en el precepto. Los documentos de que se trata deben estar destinados a ser conocidos de todos los contribuyentes en general o de uno o más contribuyentes en particular, o bien a impartir instrucciones a los funcionarios del propio servicio. En todo caso, estos documentos deben contener alguna interpretación de la ley tributaria. …” 56 Timbre Electrónico 4.- La buena fe del contribuyente. Además de los tres requisitos de orden objetivo ya analizados, la ley exige que el contribuyente esté de buena be al ajustar su conducta tributaria a una determinada interpretación de las leyes tributarias sustentadas por el Servicio. El requisito de la buena fe es netamente subjetivo y, por lo mismo, más complejo que los anteriores. ¿ En que consiste la buena fe ? , ¿ En qué momento debe existir? ¿ Debe probar el contribuyente su buena fe, o ésta se presume ?, ¿ Son estas las interrogantes que se han agitado en la jurisprudencia ? Nuestra legislación no contiene ninguna definición de la buena fe que sea de general aplicación, ni tampoco encontramos una definición de ella en las leyes tributarias. Es menester elaborar un concepto aplicable ala tema que nos ocupa, que tenga la precisión necesaria que le permita ser un antecedente útil en le dilucidación de la procedencia o improcedencia de las alegaciones que el contribuyente haga a su favor. Podríamos describir la buena fe, para estos efectos, como la conciencia que tiene el contribuyente de que su conducta tributaria se ajusta a Derecho, en la forma que éste ha sido interpretado por la Dirección. En el fondo, deben concurrir tres elementos a saber: a) que el contribuyente conozca una determinada interpretación de la leyes tributarias, sustentada por la Dirección o por las Direcciones Regionales en documentos oficiales; b) que al momento de producirse un hecho de significación tributaria, el contribuyente tenga el convencimiento de que tal es la interpretación administrativa vigente, es decir, que no tenga antecedentes para concluir que la Dirección ha variado su criterio interpretativo, y c) que el contribuyente ajuste su conducta tributaria a la interpretación administrativa. El primer elemento de la buena fe es que el contribuyente conozca la interpretación a la que está ajustando su conducta. Quien actúa conforme a algo, quien acomoda su conducta a una cosa, quien se ajusta a una interpretación, debe conocer aquello en virtud de lo cual se comporta. Nos parece lógicamente imposible que una persona ciña su conducta a algo, si previamente no conoce lo que es determinar su actuar. Todo su actuar en función de un criterio ajeno es una manifestación consciente de la persona, quien considerando los méritos del criterio en cuestión concluye que su conducta debe adecuarse al mismo, y actúa en consecuencia. Adecuarse o conformarse con cierto criterio no es lo mismo que coincidir con él en forma accidental. Lo primero supone conocimiento del criterio inspirador de la conducta, lo segundo es un accidente en que ni la inteligencia ni la voluntad de la persona tienen intervención.” El profesor Streeter expresa. “ El segundo elemento de la buena fe a que hacíamos referencia, consiste en que, al momento de verificarse un hecho de significación tributaria, el contribuyente estime que está vigente la interpretación dada por la Dirección a las normas que regulan el hecho. ” “ La interpretación administrativa puede referirse a normas que regulen cualquiera de los elementos de la norma tributaria; al hecho imponible y a sus componentes, al sujeto pasivo de la prestación, a la base imponible o el tipo de gravamen tributario, a las declaraciones u otras obligaciones accesorias, a la firma y oportunidad del pago, etc. “ “ El tercer elemento de la buena fe está en que el contribuyente, conociendo una interpretación y estimándola vigente, se ajuste a ella. Esta conformidad a acomodo de la conducta tributaria al criterio administrativo implica, como es evidente, que el caso en que 57 Timbre Electrónico se encuentra el contribuyente coincida con aquel sobre el cual se ha pronunciado la Dirección. ” “ La buena fe del contribuyente, que incluye todos los elementos ya señalado, ¿ se presume legalmente o debe ser probada por quién la niega ? “. Estimamos que es un principio general, que inspira todo nuestro ordenamiento jurídico, el que la buena fe de las personas debe presumirse. Salvas algunas disidencias, éste también el criterio que acepta la jurisprudencia. El artículo 707 del Código Civil, no por estar incluido en el tratamiento de la materia particular, deja de recoger un principio de carácter general válido para todas las ramas del derecho. La validez del principio en materia tributaria es reafirmada por disposiciones que la recogen, como el artículo 21 del Código tributario, que establece que el Servicio de Impuestos Internos no puede prescindir de las declaraciones y antecedentes presentados o producidos por el contribuyente. Tiene plena aplicación, para los efectos del artículo 26 del Código Tributario, la norma general de que la buena fe se presume, salvo cuando la ley establezca la presunción contraria, o cuando la presunción legal sea desvirtuada por prueba producida en contrario. Normalmente, la aplicación de la presunción legal significará que la sentencia que se pronuncie sobre el reclamo del contribuyente no necesitará contener mayores antecedentes para dejar por establecida la buena fe. Pero, si ésta fuere impugnada, deberán ponderarse los antecedentes producidos a efecto y contenerse en el fallo las consideraciones necesarias para dar o no por establecido que el contribuyente obró de buena fe. “ En la especie, todos y cada uno de los requisitos que el profesor Streeter desarrolla en la obre citada, se cumplen en este caso, a saber: 1.- La existencia de una determinada interpretación administrativa sobre las leyes tributarias: 2.- Esta interpretación debe emanar de determinados funcionarios. 3.- Ella debe constar, también, en determinados documentos oficiales ( en este caso oficios y circulares ), y 4.- El contribuyente debe estar de buena fe ( buena fe que se presume según se ha señalado ). TRIGÉSIMO NOVENO: Que en concepto de este Tribunal todos y cada uno de los requisitos señalados por la ley y por la doctrina para que opere lo prescrito por ley en la especie, así como la contabilización de los hechos que dieron origen a la devolución de capital en los montos determinados que no son constitutivos de renta según lo establece el artículo 17 N°7 de la Ley sobre Impuesto a la Renta (D.L. 824/1974) así como la normativa que regula a las Sociedades Anónimas preceptuada en la Ley 18.046, se cumplen en la especie, tratándose de una hipótesis de hecho del todo asimilable a la planteada en las Circulares N°53 y N°60 de 1990 además de los pronunciamientos a través de diversos oficios emanados por la autoridad fiscal aplicando el artículo 26 del Código Tributario, razones por la que operan los fundamentos que dichas disposiciones 58 Timbre Electrónico legales señalan respecto de las reclamantes de autos acumulados. De modo consecuencial deberá acogerse la presente reclamación del reclamo principal interpuesto por “Sociedad Autopista Los Libertadores S.A. así como consecuencialmente los accionistas y también reclamantes involucrados en este proceso de dicha sociedad principal, quienes ostentan la calidad de accionistas, Infraestructura Dos Mil S.A. y OHL Concesiones Chile S.A. a quienes deberá restituirse la correspondiente devolución de capital impetrada ascendente a la suma de $9.203.320.000 la cual efectivamente no constituye un ingreso renta, por encontrarse esta según antecedentes que obran en el proceso, ajustada a derecho. CUADRAGÉSIMO: Que, este Sentenciador estima, que pese a lo señalado anteriormente la actuación fiscalizadora del Servicio de Impuestos Internos se realizó en forma oportuna, siendo en consecuencia válida desde el punto de vista de su oportunidad, en virtud de lo dispuesto en los artículos 63 en relación al artículo 200 del Código Tributario. Por tanto, finalmente, en definitiva y en consecuencia, en mérito de las consideraciones de hecho precedentes y razones legales ya expuestas y visto además, lo dispuesto en los artículos 7, 19, 22 de la Constitución Política de la República, artículos 2, 8° bis, 17, 21, 24, 26, 59, 60, 63, 123, 124, 131 bis, 132, 148 y 200 del Código Tributario, artículo 25 del Código de Comercio, artículos 2, 14, 17 N° 7, 41 del D.L. de la Ley sobre Impuesto a la Renta D.L 824/1974, artículo 10 de la Ley 19.880 sobre Procedimiento Administrativo, Ley 18.046 sobre sociedades anónimas, artículo 5 Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración, artículos 144 y 170 del Código de Procedimiento Civil, artículos 19, 20, 1479 y siguientes del Código Civil, artículos 108 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales, auto acordado sobre la forma de las sentencias, principios, doctrinas invocadas y demás normas legales pertinentes, la buena fe en relación a la interpretación y aplicación de la ley tributaria, teoría de los actos propios, Circulares N°53 y N°60 de 1990 del Servicio de Impuestos Internos, Oficio N° 3.0987 de 1996, N° 1706 de 1998 y N°541 de 1999 del Servicio de Impuestos Internos, ponderada preferentemente la contabilidad atendido el tipo de contribuyente de que se trata. SE RESUELVE: I.- HA LUGAR al reclamo interpuesto por don Luis Miguel De Pablo Ruiz, Cédula Nacional de Identidad Nº 6.345.010- 3 y Sebastián José Morales Mena, Cédula Nacional de Identidad Nº 8.580.524-K, ambos en representación de SOCIEDAD CONCESIONARIA AUTOPISTA LOS LIBERTADORES S.A. RUT N° 96.818.910-7, OHL CONCESIONES OHL S.A RUT N° 96.986.630-7, INFRAESTRUCTURA DOS MIL S.A RUT N° 96.722.580-0, en contra de la Resolución Ex. 17.000 N° 56 de fecha 29 de Abril del año 2011, la Resolución Ex. 17.000 N° 162 de fecha 28 de julio de 2011 y la Resolución Ex. 17.000 N° 161 de fecha 28 de julio de 2011, ambos domiciliados para estos efectos en calle Monjitas Nº 392 oficina 601-602 comuna de Santiago. EN CONSECUENCIA; II.- DÉJESE SIN EFECTO íntegramente la Resolución Ex. 17.000 N° 56 de fecha 29 de Abril del año 2011, la Resolución Ex. 17.000 N° 162 de fecha 28 de julio de 2011 y la Resolución Ex. 17.000 N° 161 de fecha 28 de julio de 2011, todas suscritas por el señor Director de Grandes Contribuyentes don Bernardo Marchant Águila. 59 Timbre Electrónico III.- NO SE CONDENA EN COSTAS a la parte reclamada el Servicio de Impuestos Internos, por haber tenido motivo plausible para litigar. ANÓTESE, REGÍSTRESE y en su oportunidad ARCHÍVESE. Notifíquese la presente resolución al reclamante por carta certificada, y publíquese en forma íntegra en el sitio de Internet de este Tribunal. Dese aviso a los correos electrónicos registrados en el proceso y a [email protected]. Déjese testimonio en el expediente. Pronunciada por don LUIS ALFONSO PÉREZ MANRÍQUEZ, Juez Titular del Primer Tribunal Tributario y Aduanero de la Región Metropolitana. Autoriza don FELIPE MUÑOZ ALBÓNICO, Secretario Titular del Primer Tribunal Tributario y Aduanero de la Región Metropolitana. “SOCIEDAD CONCESIONARIA AUTOPISTA LOS LIBERTADO RES Y OTRAS con SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS, DIRECCIÓN GRANDES CONTRIBUYENTES” RIT: GR-15-00228-2014 RUC N°: 14-9-0001834-8 Luis Alfonso Pérez Manríquez 60 Juez Tribunal R. Metropolitana. Primero Incorpora Firma Electrónica Avanzada Timbre Electrónico