Vulneración de derechos: artículo 19 N° 21 de la Constitución

1 “COMERCIALIZADORA E INVERSIONES ALFA Y OMEGA SpA con DIRECCIÓN REGIONAL DE ADUANA METROPOLITANA” RIT: VD-15-00032-2015 RUC: 15-9-0000538-2 (LPM/eci) Santiago, cuatro de Septiembre de dos mil quince. VISTOS: A fojas 01 con fecha 18 de mayo de 2015, comparece don Patricio Elías Sarquis, abogado, en representación de COMERCIALIZADORA E INVERSIONES ALFA Y OMEGA SpA, RUT 76.268.044-0, con domicilio en Avenida Vitacura 2909, oficina 304, comuna de Las Condes, (en adelante también denominado “el reclamante” o “Alfa y Omega”, interponiendo en tiempo y forma reclamo en procedimiento especial de Vulneración de Derechos en contra del Servicio Nacional de Aduanas, Dirección Regional de Aduana Metropolitana, por la retención y/o la incautación de la mercancía descritas en el Documento Único de Salida de Exportación o DUS N° 6512102, consistentes en 5 barras de oro detalladas en el reclamo, solicitando que se dé lugar al reclamo, se ordene dejar sin efecto la retención o incautación, se condene en costas y lo que estime el Tribunal conforme a derecho y el mérito del proceso. En adelante, el Servicio Nacional de Aduanas, Dirección Regional Metropolitana también será denominado “el Servicio”. I. FASE DE DISCUSIÓN. A. Reclamo. El reclamante presentó fundamentos de hecho y de derecho en sustento de su reclamo, en los siguientes términos: Los Hechos. Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 04-09-2015. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 8ce39c70-9ece-4a79-b17d-0b0419b5b132 Timbre Electrónico 2 1. El 29 de abril de 2015, nuestra representada presentó la documentación de rigor para exportación en una maleta de mercancía consistente de 5 barras de oro, al Servicio Nacional de Aduanas en su Dirección Regional, en el Aeropuerto Arturo Merino Benítez, comuna de Pudahuel. 2. De la misma forma y con los mismos antecedentes, formularios, certificados, agente de aduanas se habían realizado los días 15, 20 y 26 de abril del 2015, otras exportaciones de barras de oro, ante la misma aduana del Aeropuerto Internacional y en los mismos horarios (16:00 aproximadamente). 3. Sin embargo, en el aforo físico de rigor, NO se detectaron por un fiscalizador del Servicio en comento, presuntas irregularidades en la documentación de Exportación y de forma ilegal y arbitraria a nuestro juicio se "retuvo" la mercancía en comento, pese a tener manuscrito "Aforo conforme" y que ello luego se cambió, según da cuenta el DUS o Documento Único de Salida de Exportación o DUS N° 6512102, acompañado en otrosí; 4. Empero, el DUS en comento luego fue adulterado, borrándose con líquido corrector la leyenda "Aforo conforme" y en el mismo recuadro de Observaciones Generales se aprecia manuscrito "MERCANCÍA RETENIDA CON C/C N°4959729-04-2015", con timbre y firma de don Daniel Arellano Martínez, Fiscalizador de Aduanas. La aparente adulteración del documento público en comento, a nuestro juicio, lo invalida totalmente, por cuanto, correspondía su anulación y emisión de nuevo DUS, de ser efectivo lo planteado. Esta falta y consecuente ineficacia del DUS así como su actuar extralimitándose en sus facultades legales es un hecho imputable y reprochable de Aduanas, contrario a derecho y en cuya virtud se ha producido una manifiesta vulneración al derecho de propiedad de nuestra representada en cuanto al dominio de las mercancías por exportar consistentes en las 5 barras de oro y en especial en relación a los derechos de uso y goce de éstas, consagrado y garantizado en el numeral 24 del artículo 19 de nuestra Constitución Política de la República. 5. La "retención" de mercancía se realizó sin mediar acto administrativo, fundamento, razón o argumento jurídico alguno. Simplemente se "retuvo" por los funcionarios de Aduana sin mayor explicación en su momento. A posteriori, percatándose de la ilegalidad de su actuar, se procedió a recalificar su aprehensión de tacto bajo una modalidad de incautación, lo que no fue consignado en el DUS sino en un acto posterior, como lo es la cadena de custodia. Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 04-09-2015. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 8ce39c70-9ece-4a79-b17d-0b0419b5b132 Timbre Electrónico 3 6. Destacamos que nuestra legislación aduanera permite como prerrogativa especial del Servicio Nacional de Aduanas, en su artículo 99, incisos 1° y 2° en relación con el artículo 25, ambos de la Ordenanza General de Aduanas contenida en el Decreto con Fuerza de Ley de Hacienda No 213 de 1953, el poder retener la mercancía siempre que el pago estuviere total o parcialmente insoluto por los derechos, impuestos, tasas, multas y otros gravámenes que se adeuden por operaciones aduaneras, presupuesto que no se verifica en la especie. No existe otra causal legal para retener la mercancía por parte de la entidad aduanera. 7. Ex post, mediante Informe No 07 de 4 de mayo de 2015, el fiscalizador de la Aduana Metropolitana, señor Daniel Arellano Martínez, informa a la Fiscalía Local de Pudahuel, respecto de hechos acontecidos el miércoles 29 de abril de 2015, en cuanto, se realizó "aforo físico de mercancías amparadas por el Documento Único de Salida de Exportación (DUS) N° 6512102, conformado por 05 barras de oro, declaradas en el ítems N°1, como "barra de oro", humedad 0,00%, 90,78, pure, no minero, semilabradas, clasificadas en la Partida Arancelaria 7108.1300, con un peso de 20,80 kg cuyo exportador era Comercializadora e Inversiones Alpha y Omega SPA; el consignatario NTR Minerals Miami y el Despachador el Agente de Aduanas Bruno Perinetti Z.". 8. En dicho documento -ex post- manifiesta el funcionario referido que: "Con motivo de las irregularidades detectadas, el funcionario Daniel Arellano efectuó la denuncia DECARE No. 73588, en contra de Harold Vilches Pizarro, representante legal de Comercializadora Alpha y Omega SPA, por contravención al artículo 169 de la Ordenanza de Aduanas y procedió a incautar las mercancías amparadas por el DUS N°6512102, levantando la Cadena de Custodia No 4595/29.04.2015." 9. Sin embargo, fiscalizador no señala cuál de las hipótesis delictivas se habrían cometido. A saber, el artículo 169 señala 3 conductas ilícitas distintas las unas de las otras, sin que se haya manifestado en ningún momento cual se habría cometido, tema no menor si ello trajo como consecuencia la retención -luego incautación- de mercancía avaluada en más de 450 millones de pesos. 10. A fortiori si, las presuntas infracciones administrativas relatadas en dicho libelo NO SON CONSTITUTIVAS DE DELITO Y NO SE CORRESPONDEN CON EL ART. 169, de haber algún reproche, es simplemente por errores administrativos que no podrían sino dar lugar a una eventual multa, pero nunca a la retención o incautación de la mercancía. 11. En efecto, muchos días después de la verificación del acto que se impugna, Aduanas viene en señalar que la infracción al art. 169 se debería a que el certificado de análisis de Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 04-09-2015. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 8ce39c70-9ece-4a79-b17d-0b0419b5b132 Timbre Electrónico 4 laboratorio que se acompaña no habría sido emitido por un laboratorio que tenga giro de laboratorio, pese a que se le exhibió documentación del Servicio de Impuestos Internos en que se señalaba en la sección de giro, que la actividad desarrollada era la de análisis de metales preciosos. También se le señaló que varios exportadores usan regularmente ese laboratorio sin que Aduanas haya realizado observaciones algunas. Señaló además que otros exportadores usan terceros laboratorios muchos de los cuales no tienen la palabra "laboratorio” en su giro, sin que Aduana haya tomado medidas al respecto. Finalmente se indicó que mi representada, en las tres semanas anteriores al acto impugnado, exportó en la misma hora, y por el mismo lugar, con la misma documentación, especies y formalidades, un total de tres veces sin que Aduanas haya indicado que el documento en cuestión no satisface sus exigencias. Este hecho no puede más que mostrar la buena fe de la empresa afectada, anulando en su inicio todo posible delito que exige dolo (maliciosamente). Ello sin perjuicio que resulta evidente de lo señalado hasta ahora que la falta de documentación lejos de configurar delito, menos aún falsificación, no puede sino representar una infracción administrativa sancionada por el artículo 176 con multa y en la cual no procede incautación. A la fecha, no existe resolución alguna de Tribunal competente que decrete la retención y/o la incautación en cuestión y/o que legitime de modo alguno lo obrado por la Agencia Nacional de Aduanas, sin que se hayan cumplido los presupuestos legales para la retención o la incautación realizada de facto ya que, ni siquiera los funcionarios de Aduanas están contestes en la figura legal para tal efecto y menos aún en los fundamentos del acto administrativo. 13. Aún más, con ocasión de la incautación tampoco se emitió decreto, resolución, auto, providencia o acto administrativo alguno que decrete la retención y/o la incautación en cuestión y/o que legitime de modo alguno lo obrado por la Agencia Nacional de Aduanas sin que se hayan cumplido los presupuestos legales para la retención o la incautación realizada de facto. 14. Los únicos documentos existentes son un DUS adulterado y una cadena de custodia que presenta inconsistencia con lo que posteriormente denuncia. A saber, en tanto la denuncia fue realizada por falsificación (artículo 169) la cadena de custodia señala contrabando (artículo 168). Por su parte, mientras el DUS indica retención, la cadena de custodia señala incautación. Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 04-09-2015. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 8ce39c70-9ece-4a79-b17d-0b0419b5b132 Timbre Electrónico 5 15. La posibilidad legal de incautación, se podría verificar si se tratase de un delito de contrabando, o de falsificación, pero el día de la incautación NO se emitió ningún acto administrativo de incautación que señale no solo el delito sino además los hechos cometidos que configuran el delito. La única mención documental formal es el acta de incautación, que -además de hacer referencia a un delito distinto al que posteriormente fue denunciado- representa un documento y un acto posterior a la incautación, de la cual no hay antecedente alguno que lo respalde, valide, explique o justifique. 16. Todo lo que Aduanas alega, lo realiza varios días después, amparados en análisis y opiniones levantadas con mucha posterioridad. Incluso superior de la que la ley obliga a los funcionarios públicos a denunciar. Todo eso ocurre después. El hecho es que con ocasión del acto de incautación no hay fundamento, explicación, justificación y argumentación de los antecedentes que se habrían tenido a la vista para configurar el supuesto delito. 17. Y esta fundamentación y explicación es tanto más importante no solo por la afectación de derechos que los actos aduaneros como el comentado conllevan, sino porque en su fase administrativa están exentos del estándar y control judicial al que sí lo están las policías y fiscalía cuando se pretende realizar una incautación. Dicho de otra manera, cobra aún más relevancia e importancia el que estos actos de privación de alguno de los elementos del derecho de dominio sean fundados. En el caso en comento, no hay antecedente alguno, sino solo un DUS adulterado y una cadena de custodia incongruente con la denuncia posterior, pero que representa un acto administrativo posterior a la incautación. Y concluye en su relato de los hechos que: 18. En el asunto de marras estamos frente a un acto administrativo que no tiene la fundamentación, suficiencia y congruencia necesaria, al no tener una justificación para los hechos descritos y la sanción o consecuencia aplicada en un procedimiento irregular. El Derecho. En sustento de su reclamo, Alfa y Omega presentó los siguientes argumentos: 19. En relación a la necesaria fundamentación del Acto Administrativo, el profesor Eduardo Soto Kloss (SOTO KLOSS, Eduardo. Derecho Administrativo. Temas Fundamentales. 3ª Edición Actualizada, Nov. 2012, Ed. AbeledoPerrot LegalPublishing p. 430 a 432) señala como noción de ésta (con destacados y subrayados del reclamante): "la exposición formal y explicita de la justificación de la decisión. Es decir, la Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 04-09-2015. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 8ce39c70-9ece-4a79-b17d-0b0419b5b132 Timbre Electrónico 6 expresión formal de las atribuciones normativas que le permiten a un sujeto/órgano dictar un acto administrativo, de los antecedentes de hecho y de las razones que dan justificación lógica/racional de la decisión que se adopta, para satisfacer una determinada necesidad pública.". "En otros términos: la justificación normativa, fáctica y racional que da razón, que fundamenta la decisión, que da cuenta del por qué se emite esa decisión, y que sustenta o sostiene su juridicidad, su conformidad a Derecho.". “(…) Por ello es que la fundamentación como requisito de validez del acto administrativo que es (puesto que incide en materia de "competencia”), no se cumple con cualquiera fórmula convencional, de cliché, o banal. La fundamentación ha de ser suficiente, en cuanto debe dar razón y dar cuenta exacta del iter o camino lógico/racional que lleva al autor del decreto o resolución a adoptar la decisión, la cual significa dar solución efectiva y concreta a una necesidad pública especifica que el legislador ha puesto a su cargo.". "Y, en consecuencia, ha de ser "congruente", de tal modo que la decisión que se adopta sea la conclusión lógica, racional, de esas normas habilitantes de competencia y de esos hechos/necesidad pública que la Administración debe resolver, satisfaciéndola. Es, precisamente, en la fundamentación en donde debe concretarse necesariamente esa "congruencia", que de no darse vicia la decisión por carencia de justificación, de razonabilidad.". "De allí es que la "fundamentación" del acto administrativo constituye un principio general del derecho administrativo que tiene una base constitucional en el derecho fundamental al debido procedimiento racional y justo, que la Constitución reconoce expresamente a toda persona (artículo 19 No 3 inciso 5°, en concordancia con la constancia adoptada por la Comisión Ortúzar en sesión 102, referido también a los actos administrativos y con especial referencia a los actos administrativos sancionadores). "Y es que la publicidad de las razones que han llevado a la autoridad a adoptar una determinada decisión/acto administrativo resulta la mejor garantía del correcto uso de las atribuciones jurídicas que la ley le ha conferido para satisfacer las necesidades públicas en su misión de "promover el bien común" y asegurar así que sean utilizadas en bien de la comunidad y no para oscuros intereses o fines inconfesables.". "Y el vicio en la fundamentación es precisamente la "arbitrariedad", es decir, la carencia de razonabilidad de la decisión adoptada, desde que ella carece de la indispensable Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 04-09-2015. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 8ce39c70-9ece-4a79-b17d-0b0419b5b132 Timbre Electrónico 7 sustentación normativa, lógica y racional (ni suficiente, ni congruente), y su consecuencia es la nulidad (propiamente inexistencia) del pretendido acto administrativo, por contravenir la Constitución (artículo 7° incisos 1° y 2°) y de la ley (v.gr.19.880).". 20. Por otra parte, el artículo 11 inciso 2° de la ley 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración, prescribe que: "Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio". En este sentido también se ha pronunciado la Excma. Corte Suprema, cuando señala que: "En el ámbito jurídico, la exigencia que impone la ley en orden a que un determinado acto ha de ser fundado, posee una doble connotación. En primer término, una de carácter formal consistente en que quién lo dicta señale los motivos que inducen a hacerlo, aportando en sus vistos y considerandos los antecedentes de hecho y de derecho que apoyarán su decisión, la que, guardando armonía con tales antecedentes, ha de contenerse en la parte dispositiva del acto. Un segundo sentido de la expresión señalada, que podría calificarse de fondo, impone la necesidad que el acto aparezca revestido de razones serias y valederas que motivan su dictación, de manera tal que no aparezca como el producto de la mera voluntad, caprichosa o no, de su autor.". Esa arbitrariedad, por la carencia de la necesaria fundamentación y congruencia, vulnera, merma y conculca los derechos fundamentales de mi representada consagrados en los numerales 21 y 24 del artículo 19 de nuestra Constitución Política de la República. 21. Nuestra Constitución Política reconoce, asegura y garantiza a todos los habitantes de la República: a) El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulan, consagrado en el No. 21 del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental. En la especie no hay norma de rango legal alguna que prohíba el desarrollo de la exportación de barras de oro, en la forma realizada, y menos aún que autoricen la retención o posterior recalificación de incautación sobre la base de los antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos máxime si son expresados por Aduanas ex post en su denuncia sin apego a la realidad, fundamentación, congruencia y suficiencia necesaria para conculcar o vulnerar un derecho fundamental. Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 04-09-2015. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 8ce39c70-9ece-4a79-b17d-0b0419b5b132 Timbre Electrónico 8 b) El derecho de propiedad en sus diversas especies, sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Nadie puede en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre el que recae o de alguno de sus atributos o facultades esenciales sino en virtud de una ley general o especial. En el asunto sub lite, el Servicio Nacional de Aduanas ha vulnerado de modo flagrante el derecho de propiedad sobre las 5 barras de oro, que corresponden a la mercancía por exportar. La palabra Vulneración, es la acción y efecto de vulnerar y ésta, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, en su versión web actual (http://lema.rae.es/drae/?val=vulnerar), viene del latín vulnerare, de vulnus, herida y tiene como acepciones: "1. tr. Transgredir, quebrantar, violar una ley o precepto. "2. tr. Dañar, perjudicar." "3. tr. ant. herir." A nuestro juicio, en la especie, se han transgredido, quebrantado, dañado y/o perjudicado los derechos establecidos en los numerales 21 y 24 del artículo 19 de nuestra Constitución Política, el primero por no haberse permitido la exportación, en tiempo y forma, y el segundo, por haberse perturbado, amenazado y/o privado de las facultades de uso y goce, así como la de disposición sobre las mercancías en cuestión. 22. En la especie la actividad comercial de exportación de oro, ha sido vulnerada de modo flagrante por el Servicio Nacional de Aduanas, impidiendo su normal desarrollo o ejercicio y sin que se cumpla presupuesto constitucional o legal para ello. Se priva a nuestra representada de la legítima realización de una actividad comercial, de modo arbitrario e ilegal, por mero capricho y/o sin justificación o fundamento. 23. Por otra parte, se ha vulnerado el derecho de propiedad por la misma entidad fiscalizadora de los tributos externos, al retener o incautar, sin fundamento jurídico o fáctico alguno, y sin siquiera tener antecedentes contestes para determinar una u otra figura que justifique la privación de los elementos o atributos esenciales del dominio en términos de poder usar, gozar y /o disponer de estos 5 lingotes de oro. 24. Por último, hacemos presente que, nuestra Carta Fundamental, establece el principio de legalidad y de nulidad de derecho público, por todo acto que fuere contrario a la Constitución, según su artículo 7: Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 04-09-2015. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 8ce39c70-9ece-4a79-b17d-0b0419b5b132 Timbre Electrónico 9 "Artículo 7°.- Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley''. "Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes." "Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale." En virtud de los argumentos expuestos, el reclamante solicitó tener por interpuesto reclamo en contra del Servicio Nacional de Aduanas, Dirección Regional de Aduana Metropolitana, por la retención y/o la incautación de la mercancía descrita en el Documento Único de Salida de Exportación o DUS N° 6512102, consistente en 5 barras de oro detalladas en el reclamo, solicitando específicamente declarar: 1.- Ha lugar al presente reclamo, acogiéndolo en todas sus partes o las que estime acreditadas conforme a derecho, manifestando el derecho que ha sido vulnerado al reclamante por parte del Servicio Nacional de Aduanas, Dirección Regional de Aduana Metropolitana, Departamento Viajeros; 2.- Que, se ordena dejar o se deje sin efecto la retención o incautación realizada por el Servicio Nacional de Aduanas, Dirección Regional de Aduana Metropolitana, Subdepartamento de viajeros, con la inmediata devolución o restitución al contribuyente reclamante de las mercancías amparadas por el Documento Único de Salida de Exportación o DUS N° 6512102, consistentes en 5 barras de oro; 3.- Que, se condena en costas al Servicio Nacional de Aduanas; y/o, 4.- Lo que estime conforme a derecho y al mérito del proceso. B. Contestación del Reclamo. A fojas 68 el Servicio presentó su escrito de contestación del reclamo arguyendo los siguientes antecedentes de hecho en los términos que se indican: Los Hechos. 1.- Esta parte viene en controvertir todos los hechos afirmados en lo principal del escrito de reclamación, a excepción de aquéllos que aparezcan expresamente reconocidos en Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 04-09-2015. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 8ce39c70-9ece-4a79-b17d-0b0419b5b132 Timbre Electrónico 10 este escrito, por lo que corresponderá al actor acreditar todos y cada uno los hechos en que fundamenta su acción. 2.- Que el 29 de abril de 2015, el reclamante presentó documentación con la intención de, a través de ella, lograr la exportación de 5 barras de oro, ante la Dirección Regional de Aduana Metropolitana. 3.- Que, aquél día, fue presentado ante este Servicio Documento Único de Salida N° 6512102-61 cuyo exportador es Comercial e Inversiones Alpha y Omega, el consignatario NTR Minerals y el despachador de Aduana el Sr. Bruno Perinetti Z. 4.- En aquella DUS, se señala un solo ítem, consignándose por tal "Barra de Oro; Alfa y Omega-F; AU-00242; 0,00% Humedad, 90,78% Pure" y, en su atributo, se expresa: "ZA, NO MINERO; SEMILABRADAS", en cuanto al peso bruto de este ítem, se declara "20.80" y, para la partida arancelaria, dispone la 7108.1300. 5.- Luego, el Sr. Fiscalizador de este Servicio don Daniel Arellano Martínez, actuando en zona primaria, realiza aforo físico a la mercancía amparada por esta DUS, percatándose que está conformada por 5 barras de oro y que en la carpeta de despacho se acompaña documentación que da cuenta de ellas individualmente. 6.- Entre aquellos documentos, se acompañaba Declaración Jurada de don Harold Vilches Pizarra, ante Notaría N° 27 de Santiago, de fecha 29 de abril de 2015 en la cual declara actuar en representación de la Reclamante de autos, e indica que su representada compró 4.022 monedas de oro $100 de las cuales 1.026 fueron fundidas en sus instalaciones dando origen a cinco barras de oro de diferentes coladas y pesajes que allí se indican, luego de lo cual habrían sido trasladadas a la empresa Ehrmantraut y Cia. Ltda. 7.- El detalle de las barras de oro, según aquella declaración jurada es Identificación de Barra Colada N° de Certificado de Análisis Ley AU-000239 UNICA 2015-474 89,77% AU-000240 UNICA 2015-475 89,78% AU-000241 UNICA 2015-476 90,73% AU-000242 UNICA 2015-477 90,78% AU-000243 UNICA 2015-478 90,64% Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 04-09-2015. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 8ce39c70-9ece-4a79-b17d-0b0419b5b132 Timbre Electrónico 11 8.- Conjuntamente, el Despachador acompañó 5 "Certificados de Análisis", cuya numeración fue indicada en el número precedente, los cuales fueron todos emitidos por la empresa "Ehrmantraut y CIA. LTDA." 9.- El giro de la mencionada empresa es análisis de metales y minerales y refinación de metales preciosos y no "Laboratorio", según consta en los certificados por ella expedidos, que se acompañan en otrosí de esta presentación y también en el N° 6 del primer otrosí del Reclamo. 10.- En dichos certificados de análisis expedidos por Ehrmantraut y CIA. LTDA, detallan lo que a continuación se expone en tabla a objeto de facilitar su lectura: No de Certificado Material (identificació n de la barra) Ley% Metal fino contenido Colada Elementos pagables y penalizabies Oro % Humedad% 2015-474 AU-000239 89,77% 0,00% Oro (g) 3.950,1g ÚNICA No indica 2015-475 AU-000240 89,78°/o 0,00% Oro (g) 3.949,2g ÚNICA No indica 2015-476 AU-000241 90,73% 0,00% Oro (g) 3.989,5g ÚNICA No indica 2015-477 AU-000242 90,78% 0,00% Oro (g) 3.994,4g ÚNICA No indica 2015-478 AU-000243 90,64% 0,00% Oro (g) 2.905, 6g ÚNICA No indica 12.- Tanto en la Declaración Jurada como en los "certificados de análisis" se establece que cada barra de oro corresponde a una colada única. 13.- Adicionalmente, se incorporan a la carpeta del despacho la factura de exportación N° 68 de 29 de abril de 2015, emitida por el mismo reclamante, en que pormenorizan las 05 unidades de barras de oro para exportación cuyo detalle describen así, en lo pertinente a esta contestación. Gold Bar Code3 Purity (Pureza)4 Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 04-09-2015. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 8ce39c70-9ece-4a79-b17d-0b0419b5b132 Timbre Electrónico 12 AU-000239 89,77% AU-000240 84,33% AU-000241 90,73% AU-000242 90,78% AU-000243 90,64% 14.- Como hecho, para la Barra AU-000240, tanto la declaración como el "certificado de análisis" indican una pureza de 89,78%, sin embargo, la factura N° 68 del reclamante dispone para la misma barra una pureza distinta, de 84,33%. 15.- Que habida consideración de los hechos constitutivos del delito de falsedad documental detectados por el Sr. Fiscalizador, consistentes en diferentes purezas declaradas acerca de la misma barra, la omisión de indicación de los todos los elementos pagables y penalizables, la inclusión en un solo ítem de barras de distintas coladas y la ausencia de informes emitidos por Laboratorios, es que él procedió a incautar las mercancías amparadas por la DUS N° 6512102-6, levantando Cadena de Custodia N° 4595 / 29.04.2015 y efectúa denuncia DECARE N° 773588 en contra de Harold Vilches Pizarra, representante legal de la Comercializadora Alpha y Omega SpA, por contravención al artículo 169 de la Ordenanza de Aduanas. 16.- Posteriormente, con fecha 08 de mayo de 2015, este Servicio presentó ante Fiscalía de Pudahuel la denuncia N° 62 por delito aduanero, a la cual se le asignó el RUC N° 1500455383-4. 17.- Ulteriormente, habida cuenta del alto valor de las especies incautadas, el día 15 de mayo de 2015, con la anuencia del Sr. Fiscal Pablo Alonso de la Fiscalía Local de Pudahuel fueron trasladadas a dependencias de Casa de Moneda de Chile S.A., donde actualmente se encuentra, levantándose acta al efecto, firmada por el Sr. Antonio Quintana Ñ. de esta Dirección Regional de Aduana, el Sr. Víctor Cabello M. como ministro de fe de Gerencia de Seguridad Integral, y la Sra. Claudia Merillan A., encargada de tesorillo de la Casa de Moneda. La mercancía se depositó en una caja, bajo los sellos N° 1541318 y N° 1541070. Legalidad del Acto. El servicio de Aduana indicó los siguientes argumentos para defender la legalidad del acto impugnado: Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 04-09-2015. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 8ce39c70-9ece-4a79-b17d-0b0419b5b132 Timbre Electrónico 13 44.- Que, al contrario de lo que sostiene el Reclamante, hacemos presente que el actuar de nuestro Servicio no ha sido ilegal de forma alguna, como hemos venido sosteniendo. 45.- En primer término, tal como se señaló en la parte II.A de este apartado hemos actuado con obediencia a la normativa aplicable para casos de incautación, que no solo nos faculta, sino que nos obliga a velar por la correcta aplicación de la ley, normativa que es específica y especial para los efectos. Así, es que resultan improcedentes por falta de pertinencia al caso concreto las alegaciones del reclamante en cuanto sostiene que la incautación no ha sido ordenada por resolución de un Tribunal, puesto que aquello no es un requisito para el caso de autos y nada tiene que ver con el escenario y contexto ni material ni jurídico de este caso. 46.- Pero además, es también equivocada la pretensión del reclamante cuando dispone que la incautación no cumple con los requisitos de la ley 19.880 en cuanto a la falta de fundamentación y comunicación del acto que intenta evocar la contraparte. Para aquello, debemos citar al artículo 1° de la misma ley, en cuanto dispone: "Procedimiento Administrativo. La presente ley establece y regula las bases del procedimiento administrativo de los actos de la Administración del Estado. En caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales, la presente ley se aplicará con carácter de supletoria." Vale decir, dicha ley no es la llamada para ser aplicada al caso concreto de autos, toda vez que existe una ley especial que establece el procedimiento de incautación aduanera, cual es la Ley Orgánica del Servicio de Aduanas, desarrollada y enunciada detalladamente en la sección II. A de esta presentación; la cual, dicho sea de paso, y pese a los fundamentos erróneos del reclamante, no dispone como requisitos: a) Que deba haber una resolución judicial que ordene la incautación. b) Que deba indicarse, o menos aún, que deba precisarse con exactitud cuál es la norma jurídica transgredida a partir de la cual se origine la incautación; exigencia inexistente que el reclamante pretende incorporar a la ley; sin perjuicio de que, la misma es clara al disponer que la incautación corresponderá en los casos de delito aduanero; es decir, el mismo legislador señala cuál es la hipótesis sobre la que se procede a incautar. c) Que este Servicio deba emitir de forma instantánea a la incautación un acto escrito que dé cuenta de la incautación. Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 04-09-2015. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 8ce39c70-9ece-4a79-b17d-0b0419b5b132 Timbre Electrónico 14 47.- Sin embargo, pese a no ser requisitos que la ley señale y que, por tanto el reclamante los pretende de forma infundada, este Servicio sí levantó en el momento, con fecha 29 de abril de 2015 un acta de cadena de custodia, donde se señala contrabando, signada por el reclamante bajo el nombre "Harold", luego de lo cual, con la misma fecha se ingresó el registro N° 4595, de cadena de custodia, en que en "observaciones” se indica que se trata del artículo 169 de la Ordenanza de Aduanas. 48.- A mayor abundamiento, no resulta sostenible que el fallido exportador, ignore la normativa aplicable para los muy particulares efectos e ignorara cuatro conductas que más adelante se detallarán y que constituyen hechos y actos ilícitos puesto que, como él mismo declara, no era esta la primera exportación que practicaba; debiendo aludir esta parte, además, al artículo 8 del Código Civil. 49.- Luego, en los días próximos, este Servicio establece que se ha procedido a la incautación, a través del informe de 04 de mayo de 2015 del Sr. Daniel Arellano Martínez; al igual que se formula denuncia con misma fecha, en que se indica en lo relacionado a la infracción que es por "art. 169, Declaración maliciosamente falsa del origen, peso, cantidad o contenido de las mercancías de exportación", a la vez que se describen los hechos y, el día 08 de mayo se emite la denuncia N° 62, por el delito aduanero ya enunciado al Sr. Fiscal Jefe de la Fiscalía Local de Pudahuel. 50.- Vale decir, desde el inicio del procedimiento de incautación hasta la actualidad se ha establecido, por la misma ley y por declaraciones del Servicio, que es el delito aduanero el ilícito que da origen a la incautación, comunicándoselo así al reclamante en cada oportunidad requerida. Incluso cuando la ley especial aplicable, la Ley Orgánica de Aduanas, no incorpora como requisito que esto sea así. 51.- Incluso más, en sede penal bien se podría cambiar la calificación jurídica de los hechos sin que aquello tuviera incidencia en la materia de autos, toda vez que, independiente del término que encuentre el procedimiento penal, el actuar de este Servicio no ha sido ilegal ni ha vulnerado de forma alguna los derechos del reclamante, aún menos de forma ilegítima, ya que sólo ha velado por la correcta observancia de la Ley, de la forma que ella misma dispone y obliga. 52.- Que, reconociendo la diferencia entre el procedimiento penal y sus efectos y el procedimiento de vulneración de derechos, la Iltma. Corte de Apelaciones de Arica, en fallo de Rol Tributario y Aduanero N° 9-2014 ha dispuesto que: Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 04-09-2015. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 8ce39c70-9ece-4a79-b17d-0b0419b5b132 Timbre Electrónico 15 "SEXTO: Que cabe tener presente que en el procedimiento sobre vulneración de derechos el Tribunal Tributario y Aduanero conoce si determinados actos u omisiones del Servicio de Aduanas como sujeto pasivo y no del particular quien es el titular de la acción de vulneración de derechos, transgreden normas constitucionales. En cambio, en la causa penal, el tribunal de esa jurisdicción conoce y determina si la conducta del particular, como denunciado o querellado y no del Servicio de Aduanas, quien es el titular de la acción penal, se encuadra en los tipos punitivos que el ordenamiento legal franquea." 53.- Que, el mismo fallo, indica en su considerando Noveno: "NOVENO: Que, en consecuencia, habiendo actuado el Servicio con razonabilidad suficiente dentro de sus atribuciones legales, no puede estimarse que haya vulnerado el derecho de propiedad de los reclamantes. Fallo categórico en cuanto a establecer que, si este Servicio usa las atribuciones a que la ley lo obliga, con razonabilidad, no constituye una ilegalidad y menos aún una vulneración de derechos. 54.- Con respecto a que el Fiscalizador habría fijado "aforo conforme” en la DUS y que luego lo habría borrado con corrector, originando esto la nulidad del instrumento entre otras alegaciones de la contraparte, debemos señalar la irrelevancia de aquello, toda vez que la DUS sólo surte efectos desde que están legalizadas, y, para los efectos el artículo 92 de la Ordenanza de Aduanas dispone: Artículo 92. La legalización es el acto por el cual el Administrador o los funcionarios en quienes éste delegue esta facultad, constatan que el respectivo documento ha cumplido todos los trámites legales y reglamentarios otorgándole su aprobación y verificando, además, la conformidad de la garantía rendida en aquellas declaraciones en que sea exigible. Una vez legalizadas las declaraciones sólo podrán ser modificadas o dejadas sin efecto por el Director Nacional de Aduanas cuando contravengan las leyes o reglamentos que regulan el comercio de importación o exportación; cuando ellas no correspondan a la naturaleza de la operación a que se refieren; cuando se hayan aplicado erróneamente los derechos, impuestos, tasas o demás gravámenes o cuando el fallo de la reclama." Y, en ninguna parte de la DUS que acompaña el reclamante se encuentra conforme el apartado de "Legalización/declaración” que es donde se estampa la aprobación de este Servicio traducida en la legalización en los términos que lo exige el artículo 92 y el Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 04-09-2015. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 8ce39c70-9ece-4a79-b17d-0b0419b5b132 Timbre Electrónico 16 capítulo IV del Compendio de Normas Aduaneras. A mayor explicación, dicho apartado se encuentra vacío. 55.- Lo que ocurrió fue simplemente que el Fiscalizador estimó en primer momento que el despacho no era ilegal, percatándose luego de los hechos estimados como ilícitos por este Servicio, motivo por el cual corrigió, previo a cualquier legalización, la DUS. Hechos Que Constituirían Delito Por Parte Del Reclamante. 56.- La incautación practicada por este Servicio, en irrestricto apego a las normas enunciadas en el apartado precedente no nace de la arbitrariedad ni carece de sustento alguno, sino más obedece a hechos indiciarios del delito contemplado en el artículo 169 de la Ordenanza de Aduanas cometidos por la parte reclamante que no respeta la normativa vigente y expresa para la actividad que pretende realizar, es decir, para la exportación de las mercancías clasificadas en la posición arancelaría 7108.1300 (entre otras). Para la cual encontramos normas expresas, no observadas y transgredidas por el reclamante, siendo tales: 57.- Resolución N° 1300 de 14.03.2006 del Director Nacional de Aduanas, que aprueba el Compendio de Normas Aduaneras, Capítulo IV, numeral 3.10 letra g), el cual regula la Confección de DUS y, en lo concreto, dispone que se debe acompañar: "g) Certificaciones de análisis o informes de calidad, cuando proceda. Para la exportación de las mercancías clasificadas en las posiciones arancelarias: 7106.1000, 7106.9110, 7106.9120, 7106.9200 (exceptuando las soldaduras) 7108.1100, 7108.1200, 7108.1300 –correspondiente a la mercancía de autos-, 7108.2000, 7110.1100, 7110.1900, 7110.2100, 7110.2900, 7110.3100, 7110.3900, 7110.4100, 7110.4900, se deberá contar con Informes de Calidad emitidos por Laboratorios acreditados en el Instituto Nacional de Normalización..." Siendo esta una norma clara, específica y expresa que obliga tanto a exportador como a este Servicio en cuanto a velar por su cumplimiento y, es del caso que el reclamante acompañó certificados emanados de "Ehrmantraut y CIA. Ltda." cuyo giro es análisis de metales y minerales y refinación de metales preciosos y no es un Laboratorio, mucho menos acreditado, de forma que no cumple el exportador con este requisito esencial y objetivo. Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 04-09-2015. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 8ce39c70-9ece-4a79-b17d-0b0419b5b132 Timbre Electrónico 17 58.- Adicionalmente a lo anterior, encontramos que además los certificados infringen de forma categórica lo establecido en el numeral 2.17 del apéndice I del Capítulo III del Compendio de Normas Aduaneras, el cual determina: "Para el producto minero la información complementaria debe indicar las leyes de todos los elementos pagables y penalizables que influyan en el valor de la mercancía y el porcentaje de humedad. De no contener humedad se consignará 0% HUMEDAD. Esta información debe ser registrada según lo dispuesto en los numerales 4.7, 4.8 y 4.9 según corresponda y se hace extensible a las declaraciones de ingreso (DIN). La citada disposición también es exigible a los productos de origen no minero clasificados en las posiciones arancelarias: 7106.1000, 7106.9110, 7106.9120, 7106.9200, 7108.1100, 7108.1200, 7108.1300, 7108.2000, 7110.1100, 7110.1900, 7110.2100, 7110.2900, 7110.3100, 7110.3900, 7110.4100, 7110.4900, 7112.3000, 7112.9100, 7112.9200, 7112.9900. Resultando en el caso que no se señalan en los certificados ni las leyes de todos los elementos pagables y penalizables, que sí los hay en la mercadería puesto que ninguna de aquellas es 100% oro. 59.- A todo lo anterior se suma un tercer hecho, ya que el exportador contraviene en la DUS presentada el inc. 2 del numeral 2.1 del apéndice del Capítulo Tercero del Compendio de Normas Aduaneras, el cual estipula: "Para la exportación de las mercancías clasificadas en las posiciones arancelarias: 7106.9110, 7106.9120, 7106.9200, 7108.1200, 7108.1300, 7108.2000, 7110.1100, 7110.1900, 7110.2100, 7110.2900, 7110.3100, 7110.3900, 7110.4100, 7110.4900 que se presenten en forma de barras y pertenezcan a diferentes coladas deberán consignarse en un ítem independiente de la destinación aduanera por colada." Y, en el caso de autos pese a que la mercadería que se pretendía exportar consistía en 5 barras de diferentes coladas, el reclamante consignó en la DUS 6512102 sólo un (1) ítem, en lugar de cinco, individualizándolo como "BARRA DE ORO: ALFA Y OMEGA-F AU- 00242; 0,00% HUMEDAD, 90,78% PURE". Lo que infringe con toda claridad y más allá de toda duda una norma expresa de carácter objetivo. 60.- Aún más, a las tres vulneraciones anteriores cometidas por el propio reclamante, debemos sumar una cuarta, consistente en la falta de congruencia entre sus declaraciones, toda vez que, para la barra de oro identificada con el código AU-00240 se señaló en la factura N° 68 de 29 abril de 2015 que su porcentaje de pureza corresponde a Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 04-09-2015. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 8ce39c70-9ece-4a79-b17d-0b0419b5b132 Timbre Electrónico 18 84,33%, en tanto que la declaración jurada de origen y el "certificado de análisis” 2015- 475 indican que, la misma barra, atiende a una pureza de 89,78%. 61.- Así, es sólo posible observar que las únicas vulneraciones a la ley que han existido han sido cometidas por reclamante, quien ha transgredido la normativa aduanera aplicable al efecto, lo que fue detectado por el fiscalizador quien, habida cuenta de la magnitud y número de transgresiones, actuó con estricta observancia a la normativa aduanera incautando la mercancía objeto del delito aduanero previsto en el artículo 169 de la Ordenanza de Aduanas. Inexistencia De Vulneración De Los Derechos Constitucionalmente Protegidos Alegados Por El Actor. Finaliza el Servicio de Aduana indicando en su escrito una sección en la que se explica porque a su juicio no existiría vulneración de derechos. En lo pertinente, el escrito señala: 62.- El reclamante enuncia, que habrían sido vulneradas o transgredidas las garantías, desconociendo y omitiendo hacer presente ante vuestro tribunal la falta de apego a la ley en su actuar, por una parte, y excluye referirse a las facultades de este Servicio. 63.- En concreto, señala que han sido afectados sus derechos fundamentales consagrados en el N° 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República (de desarrollar una actividad económica lícita) y en el N° 24. 64.- En el caso de autos, la incautación que pesa sobre las mercancías arranca de una norma legal vigente, el artículo 24 del D.F.L. N° 329/1979, Ley Orgánica del Servicio Nacional de Aduanas. 65.- Siendo así, se cumple expresamente el mandato constitucional en cuanto señala, en el inciso 2° del número 24 del artículo 19 de la Constitución Política, lo siguiente: "Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social...", tal cual ocurre en la especie, en que la mercancía en cuestión, ha sido incautada por este Servicio en uso de sus facultades y prerrogativas, como se ha señalado con anterioridad. 66.- En consecuencia, y como podrá apreciarse, no existe la vulneración del derecho de propiedad que el actor alega, consagrado en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, respecto de la mercancía en cuestión, toda vez que el Servicio Nacional de Aduanas ha actuado dentro del marco legal y reglamentario vigente. Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 04-09-2015. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 8ce39c70-9ece-4a79-b17d-0b0419b5b132 Timbre Electrónico 19 67.- Tampoco, se ha afectado el desarrollo de una actividad económica lícita, derecho consagrado en el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la República, como pretende el reclamante, ya que como se ha explicado, este Servicio, teniendo en cuenta los hechos detectados, que pueden ser considerados como delictivos, y ya hechos presentes a V.S., actuó de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 22 y siguientes de la Ley Orgánica de Aduanas, haciendo uso de las atribuciones que otorga la normativa legal aduanera vigente, incautando la mercancía. Estas hipotéticas conductas que se atribuyen a este Servicio en nada se relacionan con la garantía constitucional supuestamente vulnerada. Por lo demás, como se ha dicho, ello no ha acontecido en la realidad y es el fruto de afirmaciones e imputaciones, por cierto, infundadas. Por tanto, en mérito de lo expuesto y lo dispuesto en el artículo 129 K y siguientes de la Ordenanza de Aduanas, los artículos 120, 122, 169 y 178 del mismo cuerpo legal, artículos 22 y siguientes del D.F.L. N° 329 (Ley Orgánica del Servicio Nacional de Aduanas), y demás normas legales, el SERVICIO NACIONAL DE ADUANAS solicitó tener por evacuado el traslado conferido en autos y, de conformidad a las consideraciones de hecho y fundamentos de derecho expuestos precedentemente, rechazar el presente reclamo, por cuanto no se han vulnerado las garantías constitucionales reclamadas, con costas. II. CONTENIDO Y DILIGENCIAS DEL PROCESO. Uno. A Fojas 1 y siguientes, con fecha 18 de Mayo de dos mil quince consta escrito de reclamo. Dos. A fojas 50, mediante resolución de fecha 20 de Mayo de 2015, complementada por resolución de fojas 57 de fecha 27 de Mayo de 2015, se tiene por interpuesto reclamo aduanero en Procedimiento Especial por Vulneración de Derechos y se confiere traslado al Servicio de Impuestos Internos por el término de 10 días en conformidad al artículo 129 L de la Ordenanza de Aduanas. Tres. A fojas 68, en el segundo otrosí, con fecha 08 de Junio de 2015, el Servicio de Impuestos Internos Evacúa el Traslado del Reclamo. Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 04-09-2015. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 8ce39c70-9ece-4a79-b17d-0b0419b5b132 Timbre Electrónico 20 Cuatro. A fojas 129 vta., rola resolución de fecha 15 de Junio de 2015, que tiene por evacuado el traslado en tiempo y forma, luego de rechazar la excepción de incompetencia absoluta alegada por el Servicio en lo principal de fojas 68. Cinco. A fojas 153, por medio de la resolución de fecha 15 de Junio de 2015, ante la existencia de hechos sustanciales pertinentes y controvertidos y resolviendo Recurso de Reposición interpuesto por el Servicio Nacional de Aduanas a fojas 137, se recibe la causa a prueba fijándose como puntos de prueba los siguientes: 1. Acredítese la efectividad de la vulneración arbitraria o ilegal de los derechos de libertad empresarial y derecho de propiedad en los términos del art. 21 y 24 de la Constitución Política de la República, causado por la retención y/o incautación de las mercancías amparadas bajo el Documento único de Salida N° 6512102 de fecha 09.04.15 consistentes en cinco barras de oro detalladas en autos. Hechos, antecedentes y circunstancias que lo prueban. 2. Acredítese a través de los medios legales, el cumplimiento o el incumplimiento de la normativa legal y/o reglamentaria por parte de la Dirección Regional de Aduana Metropolitana que origine una vulneración de derechos a través de la retención y/o incautación de las mercancías amparadas bajo el Documento Único de Salida N° 6512102 de fecha 29.04.15 consistentes en cinco barras de oro detalladas en autos. Hechos, antecedentes y circunstancias que lo prueban. Seis. A fojas 155, con fecha 06 de Julio de 2015, rola resolución que, ante la presentación de lista de testigos, fija audiencia para rendir prueba testimonial para el día 15 de Julio de 2015 a las 08:30 hrs. en las dependencias de este tribunal. Siete. A fojas 329, se amplía el término probatorio por 10 días a contar del 30 de julio de 2015, de conformidad a lo previsto en el artículo 128 de la Ordenanza de Aduanas. Ocho. A Fojas 544, con fecha 24 de Agosto de 2015, se dicta resolución autos para fallo. CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que con fecha 18 de mayo de 2015 don Francisco Elías Sarquis, abogado, domiciliado en calle La Pastora N° 121, oficina 301, comuna de Las Condes, en representación convencional COMERCIALIZADORA E INVERSIONES ALFA Y OMEGA SpA., entidad comercial del giro de su denominación, Rut 76.268.044-0, domiciliada en Avenida Vitacura N° 2909, oficina 304, comuna de Las Condes, Región Metropolitana, Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 04-09-2015. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 8ce39c70-9ece-4a79-b17d-0b0419b5b132 Timbre Electrónico 21 interpone reclamo en procedimiento especial de Vulneración de Derechos en contra del Servicio Nacional de Aduanas, Dirección Regional de Aduana Metropolitana, solicitando que se deje sin efecto la retención y/o incautación de las mercancías amparadas por el Documento Único de Salida de Exportación o DUS N° 6512102, consistentes en 5 barras de oro, con un peso bruto documental de 20,80 Kilos, valoradas FOB en US$ 720,382.50 y que levantó la Cadena de Custodia N° 4595/29.04.2015 de fecha 29 de abril de 2015, realizada por el Servicio Nacional de Aduanas, Dirección Regional de Aduana Metropolitana, Subdepartamento de Viajeros, lo que señala vulnera de modo flagrante los derechos consagrados en los numerales 21 y 24 del artículo 19 de nuestra Constitución Política, ordenando la devolución o restitución de éstas al contribuyente y con expresa condena en costas, fundado en los antecedentes de hecho y de derecho explicados en lo expositivo de este fallo y que se dan por reproducidos en este considerando. SEGUNDO: Que el Servicio Nacional de Aduanas evacua el traslado conferido respecto del reclamo por Vulneración de Derechos interpuesto en su contra, solicitando su rechazo, con costas, lo que funda en que no se han vulnerado las garantías constitucionales reclamadas, en virtud de los argumentos fácticos y jurídicos expuestos en su escrito de contestación, los que fueron desarrollados en la parte expositiva de esta sentencia y que se dan por reproducidos en esta motivación. TERCERO: Que con el fin de acreditar la efectividad de sus afirmaciones, la parte reclamante acompañó como prueba documental: 1) Copia autorizada de Escritura pública de Mandato, otorgada con fecha 15 de mayo de 2015. 2) Fotocopia de escritura donde consta la personería de don Harold Elías Vilches Pizarra para representar a Comercializadora Alfa y Omega SpA, de fecha 14 de mayo de 2013, otorgada en la Notaría de Santiago de don Raúl Undurraga Laso. 3) Fotocopia de la Denuncia No 62, con el antecedente del Informe No 07 del 04.05.2015. 4) Impresión de fotografía de DUS N° 6512102 con mención de Aforo conforme. 5) Impresión de fotografía de DUS N° 6512102 con enmienda de lo indicado en forma precedente e indicación de "Mercancía Retenida". 6) Factura N° 017992 de Ehrmantraut y Compañía Limitada a Comercializadora e Inversiones Alfa y Omega SpA, del 29 de abril de 2015, por análisis de oro certificados. Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 04-09-2015. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 8ce39c70-9ece-4a79-b17d-0b0419b5b132 Timbre Electrónico 22 7) Impresión de datos del contribuyente indicado en numeral precedente, donde se describe como actividad el Análisis de Metales y Minerales Refinación de Metales Preciosos. 8) Factura de Exportación N° 068 del 29.04.2015. 9) Guía de despacho N° 26 de 29.04.2015. 10) Certificado de análisis realizado por el Laboratorio Ehrmantraut y Compañía Limitada. 11) Declaración Jurada del contribuyente, de fecha 29 de abril de 2015, para el proceso de exportación señalado en el cuerpo del escrito. 12) Cinco copias de Certificados de Origen correspondientes a las barras de oro códigos AU-000239, AU-000240, AU-000241, AU-000242 y AU-000243, todos emitidos con fecha 29 de Abril de 2015. 13) Copia autorizada de Documento Único de Salida N° 6448314, de fecha 24 de marzo de 2015, con mención “sin observación”. 14) Copia autorizada de Factura N° 017945 de Ehrmantraut y Compañía Limitada a Comercializadora e Inversiones Alfa y Omega SpA., de fecha 19 de marzo de 2015, por análisis del oro certificado, con giro de análisis de metales preciosos. 15) Copia autorizada de Factura de Exportación N° 00064 de fecha 24 de marzo de 2015. 16) Copia autorizada de Guía de Despacho electrónica N° 13, de fecha 24 de marzo de 2015. 17) Copia autorizada de Certificado de Análisis N° 2015-305 realizado por el Laboratorio Ehrmantraut y Compañía Limitada. 18) Copia autorizada de Declaración Jurada del contribuyente, de fecha 23 de marzo de 2015, para el proceso de exportación a que se refieren todos los documentos señalados precedentemente. 19) Copia autorizada de Documento Único de Salida N° 6484405, de fecha 14 de abril de 2015, con mención “sin observación”. 20) Copia autorizada de Factura N° 017965 de Ehrmantraut y Compañía Limitada a Comercializadora e Inversiones Alfa y Omega SpA., de fecha 09 de abril de 2015, por análisis del oro certificado, con giro de análisis de metales preciosos. 21) Copia autorizada de Factura de Exportación N° 00064 de fecha 15 de abril de 2015. 22) Copia autorizada de Guía de Despacho electrónica N° 20, de fecha 15 de abril de 2015. Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 04-09-2015. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 8ce39c70-9ece-4a79-b17d-0b0419b5b132 Timbre Electrónico 23 23) Copia autorizada de certificado de análisis N° 2015-382 realizado por el Laboratorio Ehrmantraut y Compañía Limitada. 24) Copia autorizada de Declaración Jurada del contribuyente, de fecha 10 de abril de 2015, para el proceso de exportación a que se refieren los documentos indicados precedentemente, entro los números 19 y 23. 25) Copia autorizada de Documento Único de Salida N° 6493670, de fecha 20 de abril de 2015, con mención “físico OK”. 26) Copia autorizada de Factura N° 017977 de Ehrmantraut y Compañía Limitada a Comercializadora e Inversiones Alfa y Omega SpA., de fecha 20 de abril de 2015, por análisis del oro certificado, con giro de análisis de metales preciosos. 27) Copia autorizada de Factura de Exportación N° 00066 de fecha 20 de abril de 2015. 28) Copia autorizada de Guía de Despacho Electrónica N° 22, de fecha 20 de abril de 2015. 29) Copias autorizadas de Certificados de Análisis N° 2015-412, 2015-413 y 2015-414, realizados por el Laboratorio Ehrmantraut y Compañía Limitada. 30) Copia autorizada de Declaración Jurada del contribuyente, de fecha 20 de abril de 2015, para el proceso de exportación a que se refieren los documentos indicados precedentemente, entro los números 25 y 29. 31) Copia autorizada de Documento Único de Salida N° 6505368-3, de fecha 24 de abril de 2015. 32) Copia autorizada de Factura N° 017986 de Ehrmantraut y Compañía Limitada a Comercializadora e Inversiones Alfa y Omega SpA., de fecha 24 de abril de 2015, por análisis del oro certificado y análisis de oro sencillo, con giro de análisis de metales preciosos. 33) Copia autorizada de Factura de Exportación N° 00067 de fecha 26 de abril de 2015. 34) Copia autorizada de Guía de Despacho Electrónica N° 24, de fecha 26 de abril de 2015. 35) Copias autorizadas de Certificados de Análisis N° 2015-440, 2015-441, 2015-442, 2015-443 y 2015-444, realizados por el Laboratorio Ehrmantraut y Compañía Limitada. 36) Copia autorizada de Declaración Jurada del contribuyente, de fecha 24 de abril de 2015, para el proceso de exportación a que se refieren los documentos indicados precedentemente, entro los números 31 y 35. Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 04-09-2015. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 8ce39c70-9ece-4a79-b17d-0b0419b5b132 Timbre Electrónico 24 37) Documento titulado “Tratado de Libre Comercio Chile-Estados Unidos”, impreso de la página web del Servicio Nacional de Aduanas (www.aduana.cl), que señala que la totalidad del comercio bilateral se encuentra libre de arancel a partir del 01 de enero de 2015. 38) Copia de Certificados del Departamento de Seguridad Nacional de Estados Unidos (Departament of Homeland Security), en idioma inglés, de fecha 21 de abril de 2015, por medio de la cual se efectúa la solicitud de entrada/entrega inmediata de barras de oro, y se certifica que la información contenida en ellos es exacta, la fianza es suficiente y se ha dado cumplimiento a todos los requisitos exigidos con timbre y firma del Departamento de Aduanas y Protección Fronteriza de Aeropuerto Internacional de Miami, mediante el cual autoriza la entrega. 39) Dictamen N° 24893, de fecha 08 de abril de 2014, emitido por la Contraloría General de la República. 40) Copia de 2 sentencias de la Corte Suprema, Roles 8006-2009 y 2420-2008. 41) Copia de 2 sentencias de la Corte de Apelaciones de San Miguel, Roles 111-2012 y 180-2012. 42) Copia de extractos de la historia de la Ley 19.738. 43) Copia de Resolución Exenta 7258 de 26 de diciembre de 2014 de la Dirección Nacional de Aduanas. 44) Pendrive con grabación de audio, el que fue objeto de audiencia de percepción documental, realizada con fecha 06 de agosto de 2015, en presencia de ambas partes. 45) Descripción de partidas arancelarias, contenida en Sección XIV, Arancel Aduanero Chileno. 46) Copia de Oficio FN N° 060/2009, de fecha 30 de enero de 2009, que contiene instrucción general que imparte criterios de actuación en delitos económicos. 47) Artículo denominado “Breve descripción de las infracciones Aduaneras en la Ordenanza de Aduanas de Chile”, de Juan José Pérez-Cotapos Contreras. 48) Jurisprudencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Arica, de fecha 09 de junio de 2011. 49) Declaración Jurada del Agente de Aduanas de Alfa y Omega, Sr. Bruno Perinetti, Rut 3.786.875-3. 50) Documento emitido por Laboratorio Ehrmantraut y Cía Ltda. 51) Transcripción de audio presentado como prueba en autos. CUARTO: Que la parte reclamante rindió como prueba además la testimonial de: Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 04-09-2015. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 8ce39c70-9ece-4a79-b17d-0b0419b5b132 Timbre Electrónico http://www.aduana.cl/ 25 a. Don Renato Patricio Cares Vega, auxiliar de la Agencia de Aduana Bruno Perinetti; b. Don Álvaro Díaz Binimelis, empleado; y c. Don Daniel Arellano Martínez, fiscalizador de Aduanas. QUINTO: Que con el fin de probar la veracidad de sus aseveraciones, la parte reclamada presentó como prueba documental: 1) Copia simple de la escritura pública de mandato judicial. 2) Copia de Informe N° 07 de 04 de mayo de 2015, emitido por el Sr. Daniel Arellano al Sr. Jefe de Departamento Jurídica DRAM. 3) Copia de Formulario de Denuncia N° 773588, emitido el 04 de mayo de 2015, por el Sr. Jefe Revisor de la Dirección Regional Aduana Metropolitana don Julio Fuentes. 4) Copia de Documento Único de Salida N° 6512102-6, de fecha 29 de abril de 2015. 5) Copia de Cadena de custodia de evidencia N° 4595 de fecha 29 de abril de 2015. 6) Copia de registro de grabado de Cadena de Custodia N° 3595, de fecha 29 de abril de 2015. 7) Copia de Factura de exportación, export invoice, N° 00068, emitida por Comercializadora e Inversiones Alfa y Omega SPA, de fecha 29 de abril de 2015. 8) Declaración Jurada de don Harold Vilches Pizarro, acerca de exportación de metales preciosos, ante Notaría N° 27 de Santiago, de fecha 29 de abril de 2015. 9) Copia de "Certificado de análisis" N° 2015-474 de la empresa Ehrmantraut y CIA.Ltda., de fecha 29 de abril de 2015. 10) Copia de "Certificado de análisis" N° 2015-475 de la empresa Ehrmantraut y CIA. Ltda., de fecha 29 de abril de 2015. 11) Copia de "Certificado de análisis" N° 2015-476 de la empresa Ehrmantraut y CIA. Ltda., de fecha 29 de abril de 2015. 12) Copia de "Certificado de análisis" N° 2015-477 de la empresa Ehrmantraut y CIA. Ltda., de fecha 29 de abril de 2015. 13) "Certificado de análisis" N° 2015-478 de la empresa Ehrmantraut y CIA. Ltda., de fecha 29 de abril de 2015. Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 04-09-2015. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 8ce39c70-9ece-4a79-b17d-0b0419b5b132 Timbre Electrónico 26 14) Copia de Denuncia N° 62 de 08 de mayo de 2015 de Servicio Nacional de Aduanas al Sr. Fiscal Jefe de la Fiscalía Local de Pudahuel. 15) Copia del Acta de 15 de mayo de 2015 de entrega de la mercancía en Casa de Moneda, signada por don Antonio Quintana, don Víctor Cabello y doña Claudia Merillan. 16) Copia de sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Arica, en autos de Rol Tributario y Aduanero N° 9-2014. 17) Copia simple de agenda de vuelos de la aerolínea Copa Airlines del día 29 de abril de 2015, obtenida del sitio web del Aeropuerto de Santiago de Chile en el hipervínculo http://www.aeropuertosantiago.cl/informacion-de-vuelos/index.php, en el cual se demuestra que el último vuelo de aquella aerolínea el día 29 de abril de 2015, salió del aeropuerto a las 12:12 horas de la tarde. 18) Copia de Resolución Exenta N° 7258 de 26 de diciembre de 2014 del Director Nacional del Servicio Nacional de Aduanas, con vigencia desde el 01 de enero de 2015, que modifica Compendio de Normas Aduaneras, para regular exportación de mercancías clasificables en partida N° 7108.1300. 19) Correo electrónico impreso, en que se contiene comunicación del Fiscal del Ministerio Público don Pablo Alonso, dirigido a la abogada del Departamento Jurídico doña María José Rodríguez Rojas, en el que otorga su visto bueno para el traslado de la mercancía a Casa de Moneda, como consecuencia de denuncia penal realizada por el Servicio a la que se asigna por parte del Ministerio Público el Ruc N° 1500455353-4. 20) Copia simple del correo electrónico recibido el día 03 de agosto de 2015, enviado por la abogada de la Dirección Regional de Aduana Metropolitana, doña Marcela Chacaltana Araya al que se adjunta resolución judicial del Juez del Primer Jugado de Garantía de Santiago don Marcelo Doering Carrasco, dictada en causa Ruc 1500455383-4 Rit 4186- 2015 -causa penal en la que se investiga la Denuncia N° 62 efectuada por el Servicio Nacional de Aduanas con fecha 04 de mayo de 2015 al Ministerio Público, a raíz de la incautación reclamada de autos- en la cual se ordena incautar judicialmente las especies objeto de la reclamación de autos. SEXTO: Que la parte reclamada rindió como prueba además la testimonial de: a. Miguel Eugenio Araya Carreño, fiscalizador, domiciliado en Avenida Armando Cortínez Oriente N° 1605, Aeropuerto Arturo Merino Benítez, Pudahuel. Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 04-09-2015. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 8ce39c70-9ece-4a79-b17d-0b0419b5b132 Timbre Electrónico http://www.aeropuertosantiago.cl/informacion-de-vuelos/index.php 27 b. Antonio Quintana Ñanculef, administrador de personal, domiciliado en Avenida Armando Cortínez Oriente N° 1605, Aeropuerto Arturo Merino Benítez, Pudahuel. c. María José Rodríguez Rojas, abogada, domiciliada en Avenida Armando Cortínez Oriente N° 1605, Aeropuerto Arturo Merino Benítez, Pudahuel. SÉPTIMO: Que el Procedimiento Especial de Reclamo por Vulneración de Derechos se encuentra regulado en los artículos 129 K y siguientes de la Ordenanza de Aduanas. Es así como el inciso primero del artículo 129 K dispone expresamente: “Artículo 129 K. Si producto de una acto u omisión del Servicio, un particular considerare vulnerados sus derechos contemplados en los numerales 21°, 22° y 24° de la Constitución Política de la República, podrá recurrir ante el Tribunal Tributario y Aduanero en cuya jurisdicción se hubiere producido tal acto u omisión, siempre que no se trate de materias cuyo conocimiento la ley somete a un procedimiento distinto ante estos tribunales.” OCTAVO: Que deriva de la norma recién citada que la vulneración de derechos en materia aduanera es una acción cautelar, con forma de juicio, que la ley concede a los quienes consideren que los derechos referidos en el precepto legal transcrito han sido vulnerados por el Servicio Nacional de Aduanas, ya sea por una acción u omisión, para que sea el Tribunal Tributario y Aduanero respectivo, a través de sus providencias y sentencia definitiva, quien reestablezca el imperio del derecho, sin perjuicio de los demás derechos que de conformidad a la ley el reclamante pueda hacer valer ante otra autoridad o tribunal competente. NOVENO: Que en este orden de ideas, cabe precisar que los artículos 129 K y siguientes de la Ordenanza de Aduanas otorgan a esta judicatura el poder-deber de velar por que los derechos de los usuarios de Aduanas no sean vulnerados en forma ilegal y/o arbitraria por parte de sus funcionarios en ejercicio de sus facultades fiscalizadoras que le corresponde al Servicio Nacional de Aduanas por mandato legal. Que al respecto cabe precisar, que todas las actuaciones de los organismos fiscalizadores en su calidad de Agentes del Estado, como lo es el Servicio Nacional de Aduanas, implican de alguna u otra forma la transgresión de los derechos de los usuarios. Es por esta razón que lo que se debe determinar en la especie, para efectos de reestablecer el imperio del derecho, es si tal vulneración es arbitraria y/o ilegal. Dicho en otras palabras, lo que para efectos del caso de marras importa determinar es si la violación de los derechos alegados por la reclamante obedece o no a un ejercicio de las facultades fiscalizadoras del Servicio otorgadas por la normativa legal y reglamentaria vigente y si el ejercicio de las mismas obedece a criterios de razonabilidad. Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 04-09-2015. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 8ce39c70-9ece-4a79-b17d-0b0419b5b132 Timbre Electrónico 28 DÉCIMO: Que así las cosas, para resolver si el Servicio Nacional de Aduanas vulneró arbitraria y/o ilegalmente el derecho de desarrollar cualquier actividad económica y el derecho de propiedad de la reclamante, consagrados en los números 21 y 24 del artículo 19 de nuestra Constitución Política de la República, al efectuar la incautación de las 5 barras de oro de autos el 29 de abril de 2015, de resulta imperioso analizar por tanto, las facultades que la ley otorga al Servicio Nacional de Aduanas en relación al caso de marras. DÉCIMO PRIMERO: Que analizaremos en primer término las facultades otorgadas al Servicio por la Ordenanza de Aduanas, cuyas normas pertinentes en el caso de marras son: El inciso 2 del artículo 1° dispone que al Servicio le corresponderá vigilar y fiscalizar el paso de mercancías por las costas, fronteras y aeropuertos de la República. El artículo 2 N° 1, define a la Potestad Aduanera como el conjunto de atribuciones que tiene el Servicio para controlar el ingreso salida de mercancías hacia y desde el territorio nacional y para dar cumplimiento a las disposiciones legales y reglamentarias que regulan las actuaciones aduaneras. En este sentido, y en cuanto al ejercicio de la potestad aduanera, el cuerpo legal en análisis dispone que la aplicación y vigilancia de la reglamentación de la entrada, permanencia, circulación y salida de personas, vehículos, unidades de carga y mercancías en la zona primaria es de competencia de la autoridad aduanera, de conformidad a lo establecido en el inciso primero del artículo 14 de la Ordenanza Aduanas. Que zona primaria debe entenderse como el espacio de mar o tierra en el cual se efectúan las operaciones materiales marítimas y terrestres de la movilización de las mercancías, el que, para los efectos de su jurisdicción es recinto aduanero y en el cual han de cargarse, descargarse, recibirse o revisarse las mercancías para su introducción o salida del territorio nacional, todo según lo dispone el N° 5 del artículo 2 de la Ordenanza de Aduanas. Que lo señalado en cuanto a las facultades que tiene el Servicio en zona primaria, se ve reforzado por lo dispuesto en el artículo 17 de la Ordenanza, el cual prescribe que dentro de zona primaria los pasajeros y cargamento quedan sometidos a la potestad de la Aduana respectiva, así como también quedan sometidas las mercaderías destinadas a embarcarse, hasta el momento en que salgan legítimamente autorizadas. Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 04-09-2015. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 8ce39c70-9ece-4a79-b17d-0b0419b5b132 Timbre Electrónico 29 DÉCIMO SEGUNDO: Que por su parte, es el DFL N° 329/1979 Ley Orgánica del Servicio Nacional de Aduanas la que precisa las facultades de los funcionarios de Aduanas, como son las establecidas en las siguientes disposiciones: El artículo 22 de la Ley Orgánica del Servicio permite exigir declaraciones sobre operaciones y requerir exhibición de libros, papeles y documentos pertinentes. El artículo 23 del cuerpo legal citado dispone, para el ejercicio de las facultades y cumplimiento de las obligaciones establecidas en la ley, la facultad de efectuar incautaciones en los lugares en que se encuentren o presuman que se encuentran las mercancías a fiscalizar. Luego el artículo 24 de la ley en comento detalla las facultades de los funcionarios de Aduanas en Zona Primaria, señalando que ellos podrán en ejercicio de sus facultades, entre otras: - Adoptar las medidas que estimen convenientes para la exactitud de las operaciones. (N° 1). - Examinar o registrar lo que se intente introducir o extraer del territorio nacional con infracción de la legislación aduanera. (N° 2) - Hacer detener a presuntos responsables de los delitos de fraude o contrabando, recoger los efectos del delito y requerir el auxilio de la fuerza pública. (N° 4) DÉCIMO TERCERO: Que por otra parte, consta de la prueba rendida en autos, particularmente de la testimonial presentada por el Servicio y los documentos ya individualizados en los números 2, 3, y 14 del considerando quinto del presente fallo, que el delito aduanero en el cual el Servicio Nacional de Aduanas funda la incautación de marras es el previsto en el artículo 169 de la Ordenanza de Aduanas, esto es, declaración maliciosamente falsa del origen, peso, cantidad o contenido de las mercancías. DÉCIMO CUARTO: Que asimismo, consta de la prueba referida, que los hechos detectados por el Servicio como indiciarios de la comisión del delito antes señalado son: a.- Ausencia de certificados de análisis emitidos por un Laboratorio acreditado por el INE, infringiendo así lo dispuesto en la Resolución N° 1300 que aprueba el Compendio de Normas Aduaneras, Capítulo IV numeral 3.10 letra g). Cabe hacer presente que esta infracción se encuentra acreditada por la prueba rendida por ambas partes, especialmente los documentos que dicen relación con facturas emitidas por la empresa Ehrmantraut y CIA. Ltda. singularizadas en el considerando tercero de esta sentencia, donde consta que el giro comercial de ésta no es “Laboratorio”, apareciendo en los documentos señalados Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 04-09-2015. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 8ce39c70-9ece-4a79-b17d-0b0419b5b132 Timbre Electrónico 30 como giro de la misma el de “Análisis de Metales y Minerales Refinación de Metales Preciosos”, hecho que además se ve reforzado por las declaraciones del testigo presentado por la propia reclamante don Álvaro Díaz Binimelis, empleado de Ehrmantraut y CIA. Ltda., quien señala en audiencia testimonial de fecha 15 de julio de 2015, en la parte que rola a fojas 221 de autos, que “la labor fundamental de nuestra empresa no es realizar análisis, es la refinación” aclarando luego que el análisis es parte del proceso de refinación por lo que les comenzaron a llegar solicitudes sólo de análisis, y al manifestar además el hecho de que “no sabíamos que había que estar registrado”. Es este mismo testigo quien, al ser interrogado por la contraparte según consta a fojas 222 vta., señala que el giro de la empresa es refinación de metales preciosos y recuperación de basuras del taller. b.- No se indican todas las leyes de todos los elementos pagables y penalizables que influyen en el valor de la mercancía, lo que infringe el Capítulo III del Apéndice I numeral 2.17 del Compendio de Normas Aduaneras, en circunstancias que si existen dichos elementos toda vez que consta de la declaración jurada emitida por Harold Vilches Pizarro en representación de la reclamante y certificados de análisis y facturas emitidos por Ehrmantraut y CIA. Ltda. - todos documentos acompañados por la reclamante-, que ninguna de las 5 barras de oro incautadas es 100% Oro. c.- Las barras siendo de distinta colada se consignaban en el mismo ítem en la DUS de autos, lo que viola el Capítulo III del Apéndice I numeral 2.1 del Compendio de Normas Aduaneras, que exige para este caso ítem independiente. La infracción a esta norma se encuentra acreditada por los documentos enunciados en las motivaciones tercera y quinta de este laudo, en especial la copia de la DUS N° 6512102 de fecha 29 de abril de 2015 ya individualizada en el N° 5 del considerando tercero y por el testimonio del testigo de la reclamante don Álvaro Díaz Binimelis, empleado de Ehrmantraut y CIA. Ltda. d.- Se indica como cuarto hecho indicador de delito aduanero la falta de congruencia en las declaraciones presentadas por la reclamante, lo que se produce respecto de la barra Código AU-000240 al señalar la pureza de la misma, toda vez que en la factura de exportación N° 68 individualizada en el N° 8 del considerando tercero de este fallo (Fs.37) se señala para esta barra una pureza de 84,33%, en circunstancias que tanto en la declaración jurada emitida por don Harold Vilches en representación de la reclamante (Fs. 49) y en el certificado de análisis emitido por Ehrmantraut y CIA. Ltda. respecto de la barra de oro en comento (Fs. 46), se indica para ésta una pureza de 89,78%. Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 04-09-2015. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 8ce39c70-9ece-4a79-b17d-0b0419b5b132 Timbre Electrónico 31 DÉCIMO QUINTO: Que de esta manera, establecidas las infracciones aduaneras cometidas por la reclamante y detectadas por el Servicio Nacional de Aduanas, de conformidad a lo razonado en el considerando que antecede, y revisadas las normas que establecen las facultades y prerrogativas de los funcionarios que forman parte de dicho Servicio en la zona donde se produjo la incautación reclamada, y analizada la prueba rendida en autos conforme a las normas de la sana crítica según lo dispone el artículo 129 L inciso segundo, esta judicatura ha llegado a la convicción de que la incautación de las 5 barras de Oro reclamada en autos no es más que el resultado del ejercicio de las potestades que la normativa legal vigente otorga a los funcionarios del Servicio Nacional de Aduanas en Zona Primaria ante indicios de la comisión de un delito por parte la reclamante, ante lo cual consecuentemente formuló además denuncia ante el Ministerio Público por delito aduanero del artículo 169 de la Ordenanza de Aduanas, sujetándose así el Servicio en su actuar a lo establecido particularmente en las normas citadas de la Ordenanza de Aduanas y la Ley Orgánica que lo regula, todo lo cual descarta cualquier reproche de ilegalidad y/o arbitrariedad, ya que el ejercicio de las facultades otorgadas a los funcionarios de la reclamada se enmarca dentro del marco legal y del rango de razonabilidad exigible en su aplicación teniendo en consideración la suma de infracciones detectadas y acreditadas en autos, y el tipo de mercancía sobre las cuales recaían. Que por tanto, el Servicio Nacional de Aduana ha sujetado su actuar al marco jurídico comprendido por las disposiciones legales y reglamentarias que los rigen en el ejercicio de sus facultades, sin que sea posible por tanto atribuir a la reclamada un actuar ilegal o arbitrario que implique para la sociedad reclamante la vulneración por parte de aquella de las garantías constitucionales consagradas en los numeral 21 y 24 del artículo 19 de nuestra Constitución Política de la República, por todo lo cual la reclamación interpuesta por la sociedad COMERCIALIZADORA E INVERSIONES ALFA Y OMEGA SpA, RUT 76.268.044-0, habrá de ser rechazada. La actuación de la Aduana en este caso no parece para este sentenciador arbitraria, puesto que atendidos los antecedentes con que se contaba en concreto, respecto de la actuación realizada, se estima razonable, plausible (documentación tenida a la vista, y respecto de la cual existen reparos fundados y plausibles), resultando así la actuación del órgano fiscalizador contra el cual se reclama alejada de todo capricho o actuar insensato. Cabe consignar a este respecto, que la denominación de la actuación en concreto no resulta relevante, en el entendido que lo importante es que la actuación en sí realizada por la Aduana, en el hecho, está validada por facultades legales y por fundamentos razonables. Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 04-09-2015. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 8ce39c70-9ece-4a79-b17d-0b0419b5b132 Timbre Electrónico 32 DÉCIMO SEXTO: Que finalmente, en cuanto a la alegación de la reclamante respecto a la aplicación de la Ley 19.880 al actuar del Servicio Nacional de Aduanas, se dirá que en virtud de lo dispuesto en el artículo 1 de la misma ley, ésta tiene una aplicación supletoria a las normas especiales que regulan los procedimientos a que debe someterse dicho Servicio, contenidos especialmente en la Ley Orgánica del Servicio y la Ordenanza de Aduanas. Y desde este punto de vista la normativa aduanera como se ha señalado, establece las facultades y la forma en que estas actuaciones deben ser realizadas. Dicha normativa establece y determina el marco de actuación de este servicio público, no siendo en este caso, por tanto, su actuar ni discriminatorio, ni menos arbitrario en concepto de este sentenciador. Esto lleva a esta magistratura a concluir que el actuar del ente fiscalizador no resulta vulneratorio de la libertad para desarrollar actividad económica, puesto que se respetan las normas legales que facultan a aduanas a actuar; ni se conculca el derecho de propiedad que le asistiría a la reclamante en relación a lo que se pretendió exportar. Por todo lo anterior es que las circunstancias en que se produjo la fiscalización en zona primaria resultan, en concepto de este tribunal atendidas todos los antecedentes concomitantes a la misma, suficientes para validar la actuación legítima de la Aduana en este caso. Que, en cuanto a temas de fondo de índole penal y respecto de la intervención o no de algún otro tribunal u órgano en los hechos materia de esta reclamación, no existirá pronunciamiento por exceder la competencia entregada por ley a esta judicatura. Siendo, en consecuencia, resorte de otros órganos jurisdiccionales su decisión en lo que toca. Que al estimarse que no existe en la especie, la vulneración pretendida, a este tribunal no le cabe tomar ninguna medida para restablecer el imperio del derecho. DÉCIMO SÉPTIMO: Que en nada obsta lo anteriormente razonado las demás probanzas rendidas en este juicio. Razón por la cual, no se realizarán mayores análisis a su respecto. En consecuencia, y en virtud de las consideraciones de hecho precedentes, las razones legales ya expuestas y lo dispuesto en los artículos 1, 2, 14, 17, 92, 129 k y siguientes, y 169 de la Ordenanza de Aduanas; artículos 22, 23 y 24 de la Ley Orgánica del Servicio Nacional de Aduanas, Capítulo III Apéndice I numerales 2.1 y 2.17, y Capítulo VI numeral 3.10 letra g) del Compendio de Normas Aduaneras, Resolución N°1300 de 14.03.06; artículo 19 Nro. 21 y 24 de la Constitución Política; y artículos 144 y 170 del Código de Procedimiento Civi; Autoacordado sobre forma de las sentencias, y las demás normas legales que resulten aplicables, y las pruebas aportadas y valoradas de acuerdo a las Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 04-09-2015. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 8ce39c70-9ece-4a79-b17d-0b0419b5b132 Timbre Electrónico 33 reglas de la sana crítica, atendidas las razones jurídicas, considerando la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas y/o antecedentes del proceso. III. SE RESUELVE: I. NO HA LUGAR Al reclamo interpuesto por la sociedad COMERCIALIZADORA E INVERSIONES ALFA Y OMEGA SpA, RUT 76.268.044-0, en procedimiento especial de Vulneración de Derechos en contra de la incautación efectuada con fecha 29 de abril de 2015 por el Servicio Nacional de Aduana. II. No se condena en costas a la reclamante, por haber tenido motivo plausible para litigar. ANÓTESE, REGÍSTRESE y ARCHÍVESE en su oportunidad. Notifíquese la presente resolución al reclamante por carta certificada y por la publicación de su texto íntegro en el sitio de internet del Tribunal. Dese aviso a los correos electrónicos registrados por las partes. Déjese testimonio en el expediente. RIT: VD-15-00032-2015 RUC: 15-9-0000538-2 Pronunciada por don LUIS ALFONSO PÉREZ MANRÍQUEZ, Juez Titular del Primer Tribunal Tributario y Aduanero de la Región Metropolitana. Autoriza don FELIPE MUÑOZ ALBÓNICO, Secretario Titular del Primer Tribunal Tributario y Aduanero de la Región Metropolitana. Luis Alfonso Pérez Manríquez Incorpora Firma Electrónica Avanzada Juez Tribunal R. Metropolitana. Primero Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 04-09-2015. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 8ce39c70-9ece-4a79-b17d-0b0419b5b132 Timbre Electrónico 2015-09-04T12:59:57-0400 ATTA SACTA