Reclamo tributario: liquidación

“SENDERO S.A. con SII, DIRECCIÓN REGIONAL SANTIAGO CENTRO” RIT: GR-15-00160-2015 RUC: 15-9-0001393-8 Santiago, veinticuatro de julio de dos mil diecisiete. VISTOS: Que a fojas 01 comparece doña EMA RIVERA GATICA, abogado, cédula de identidad N° 15.643.485-K, en representación convencional de la sociedad SENDERO S.A., del giro administración y mantención de Parques Cementerios, RUT 96.822.540-5, ambos domiciliados para estos efectos en Cerro El Plomo N° 5630, piso 16, oficina 1601, comuna de Las Condes, Santiago, deduciendo reclamo tributario en contra de las Liquidaciones N° 333 y 334, practicadas por el Grupo N° 2 del Departamento de Fiscalización Medianas y Grandes Empresas, de la Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro del Servicio de Impuestos Internos, el día 31 de agosto del año 2015, notificada por cédula en idéntica fecha, y el Ordinario Interno N° 11, del 26 de agosto del año 2015, para que en mérito de las consideraciones que expone, se dé lugar a su reclamo y en definitiva se ordene: i. Dejar sin efecto la tasación efectuada por el SII conforme al artículo 35 de la Ley de Impuesto a la Renta por los años tributarios 2012 y 2013 y en base a la cual se determinó por esos mismos períodos la Renta Mínima Imponible. ii. Invalidar Ordinario Interno N° 11. iii. Anular las Liquidaciones N ° 333 y 334. iv. Condenar en costas al SII. I. FASE DE DISCUSIÓN. A. Reclamo. El reclamante presentó fundamentos de hecho y de derecho en sustento de su reclamo, en los siguientes términos: 1 Timbre Electrónico I. ANTECEDENTES Manifiesta que existiendo una vinculación entre la acción cautelar por vulneración de derechos que se tramita ante este Tribunal, bajo el RUC 15-9-0000731-8; RIT N ° VD-16- 00075-2015 caratulados "SENDERO S.A. con SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS" y el reclamo tributario que por este acto viene en deducir en contra de las Liquidaciones N° 333 a 334, es necesario describir previamente los hechos y circunstancias que dieron lugar a la acción referida cautelar y cómo las omisiones denunciadas vulneraron el catálogo de derechos que el Código Tributario reconoce a los contribuyentes y a su representada en particular. I.1.- Antecedentes del Proceso de Fiscalización. Señala que su representada informó en su declaración anual de Impuesto a la Renta correspondiente al año tributario 2012, Folio N ° 226675922, Código 643 una Renta Líquida Imponible de Primera Categoría ascendente a la cantidad de $ 246.028.943.-, y en el año tributario 2013 declaró en el Código 643, una Renta Líquida Imponible de Primera Categoría de $ 19.881.932.-. Indica que con fecha 2 de julio el Servicio de Impuestos Internos ("SII") procedió a practicarle la Notificación N° 65580 en la cual se le pide acompañar una serie de antecedentes contables y tributarios en el marco del Programa denominado "Fiscalización de la Renta Líquida Imponible por los Años Tributarios 2012 y 2013" que estaba orientada a la fiscalización del correcto cumplimiento de la declaración y pago de los Impuestos de Primera Categoría ("IDPC"), Impuesto de Primera Categoría en carácter de Único ("IPDCU") regulado en el artículo 21 de la Ley de la Renta ("LIR"). Agrega que según consta del Acta de Recepción de fecha 9 de diciembre del año 2014 su representada colocó a disposición del ente fiscalizador los antecedentes y documentos que tenía a su disposición en ese momento. En base a estos antecedentes, el SII le notificó a Sendero S.A. la Citación N° 27-2, de fecha 27 de abril del año 2015 mediante la cual le solicitó acreditar la efectividad y procedencia de la Renta Líquida Imponible de Primera Categoría, según lo dispuesto en los artículos 29 a 33 del DL N° 824, correspondiente a los Años Tributarios 2012 y 2013. Detalla que en mérito de lo anterior y bajo las letras A y B que se describan a continuación, el Servicio de Impuestos Internos ("SII"), a través de los funcionarios asignados a la revisión, le formalizó la compañía las observaciones que habría constatado por los años tributarios 2012 y 2013. 2 Timbre Electrónico i. Concepto A. Recuerda que por el año tributario 2012, se objetó la deducción indebida o improcedente de costos directos de bienes y servicios, disminuyendo la determinación y pago del IDPC, puesto que declaró con cargo a resultado, costo de ventas, que no ha sido acreditado fehacientemente, toda vez que no aportó documentación de respaldo, conforme a lo establecido en el inciso primero del artículo 21 del Código Tributario. Relata que, debido a lo anterior, se estableció que su representada debería acreditar con la documentación de respaldo la procedencia y la correcta determinación del Costo de Ventas por $ 8.470.789.771.- declarado en Código 630. Añade que, en el año tributario 2013, se objetó a su vez la procedencia y correcta determinación del costo de venta por un monto de $ 3.497.830.363.-. ii. Concepto B. Expone que en el año tributario 2012, se objetó la deducción indebida a la base imponible del IDPC de gastos no acreditados, pagados o adeudados según el siguiente detalle: a) Remuneraciones ($ 976.261.731.-); b) Depreciación ($ 976.261.731.-); e) Intereses pagados o adeudados ($ 368.086.385.-); d) Otros Gastos Deducidos de los Ingresos Brutos ($ 896.189.-) y e) Otras Partidas ($ 9.253.766.366.-). Suma que en el año tributario 2013 se objetó la falta de acreditación de la cuenta Otras Partidas ($ 411.101.508.-) iii. Concepto C. Hace presente que producto de las partidas anteriores, se le cuestionó la subdeclaración u omisión de la base imponible del IDPC, del inciso tercero, del artículo 21 del DL N ° 824 en relación con el artículo 33 N° 1del mismo texto legal. Expresa que, para estos fines, con fecha 26 de junio del año 2015, su representada concurrió a las dependencias de la Dirección Regional con el objeto de presentar la respuesta a la Citación N° 27-2 y acompañar materialmente los registros oficiales, documentos y antecedentes de respaldo que acreditaban la procedencia y monto de los conceptos signados bajo las letras A y B; y que consecuentemente, servían también para desacreditar el concepto de la letra C. Explica que pues bien, y conforme a lo dispuesto en el artículo 63 del Código Tributario y en atención a que las objeciones del SII se restringieron a cuestionar la falta de acreditación 3 Timbre Electrónico de las partidas descritas precedentemente, anticipándole a su representada que su incumplimiento acarrearía la sanción prevista y contemplada en el artículo 132, inciso once, del Código Tributario, la respuesta a la Citación N° 27-2 estuvo orientada a demostrar mediante la contabilidad oficial de su representada y la totalidad de la documentación de respaldo original de cada una de las partidas objeto de la Citación N° 27, tanto la procedencia y cuantía de ellas, como también la correcta determinación de los costos y gastos llevados a resultado en los ejercicios comerciales 2011 y 2012. Describe que, por consiguiente, su representada al presentar su Citación N° 27-2 y conforme a lo establecido en el artículo 63 y 132, inciso once, ambos del Código Tributario, acompañó materialmente, junto con el referido escrito, los siguientes documentos, archivos y respaldos: a) Libros de Compras de enero a diciembre del año tributario 2011. b) Libros de Retenciones de enero a diciembre del año tributario 2011. e) Libros de Compra de enero a diciembre del año tributario 2012. d) Libro de Retenciones del año tributario 2012. e) Finiquitos correspondiente a los años tributarios 2011 y 2012. f) Copia de carpetas de personal vigente para los años tributarios 2011 y 2012 que contienen: contrato de trabajo, anexo, afiliación a Isapre, Fonasa y AFP, entre otros (PDF). g) Contratos legalizados por concepto de Asesorías. h) Detalle y respaldo en PDF de las cotizaciones previsionales por los años tributarios 2011 y 2012. i) Análisis y respaldo de Activo Fijo por los años tributarios 2011 y 2012. j) Acta de Recepción/Entrega y/o Acceso Documentación, Folio 588048819214, de fecha 9 de diciembre del año 2014. Rememora que en esa misma oportunidad manifestaron también que siendo el Concepto signado bajo la letra C, una consecuencia de las objeciones formuladas en los conceptos A y B de la Citación N° 27, se remitieron a los descargos efectuados respecto de éstos últimos. Recapitula que indicaron, finalmente, que no compartían lo afirmado por la autoridad tributaria en orden a transformar un medio de fiscalización, como es la citación notificada 4 Timbre Electrónico de acuerdo al artículo 63 del Código Tributario, en una instancia de prejuzgamiento por quienes han intervenido en su materialización, pero desatendiendo los principios de imparcialidad, contradictoriedad e impugnabilidad establecidos por el legislador como un legítimo contrapeso a las facultades desplegadas por los órgano del Estado en el ejercicio de sus atribuciones conforme a lo establecido en la Ley N° 19.880. Enuncia que, bajo el amparo del principio de contradictoriedad, los interesados podrán, en cualquier momento del procedimiento, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio y alegar en cualquier momento defectos de tramitación, pudiendo dichas alegaciones dar lugar, si hubiere razones para ello, a la exigencia de la correspondiente responsabilidad disciplinaria. Agrega que el órgano instructor, vale decir, el SII, deberá adoptar las medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de contradicción y de igualdad de los interesados en el procedimiento. Precisa que, de acuerdo al principio de imparcialidad la administración del Estado debe actuar con objetividad y respetar el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la substanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte. Representa que los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, pues como podrá advertirse estamos frente a una violación flagrante de las preceptos que garantizan a todo individuo el debido proceso legal, excluyendo cualquier acto atentatorio que afecte o restrinja el legítimo derecho a no ser juzgado por comisiones especiales y al margen de la ley. Menciona que el último principio que fue denunciado como vulnerado por el SII al notificar la Citación N° 27-2, es el de impugnabilidad, principio que reconoce la facultad de todo particular o interesado a alzarse en contra de los vicios que afecten o puedan afectar la validez del procedimiento, así como también en contra de los actos administrativos a través del ejercicio de los recursos de reposición, jerárquico o extraordinario según corresponda. Indica que, tratándose de los denominados actos trámites se admite su impugnación cuando determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión al contribuyente o a la parte interesada. Deriva que, en este orden de ideas, la autoridad que dé lugar a un recurso interpuesto en contra de un acto administrativo, podrá dictar por sí misma el acto de reemplazo. II.- SINTESIS DE LOS HECHOS QUE MOTIVARON EL RECLAMO DE VULNERACION DE DERECHOS Y SUS FUNDAMENTOS Y SU VINCULACION CON EL PRESENTE RECLAMO TRIBUTARIO. 5 Timbre Electrónico II.1.- Descripción de los Derechos Vulnerados. Advierte que, como se explicará a continuación, la autoridad tributaria vulneró en parte el catálogo de derechos que el legislador le reconoce a los contribuyentes, en particular: /i/ el derecho a recibir información, al inicio de todo acto de fiscalización, sobre la naturaleza y materia a revisar, y conocer en cualquier momento, por un medio expedito la situación tributaria del contribuyente y el estado de tramitación del procedimiento (Artículo 8 bis N° 3 del Código Tributario). /ii/ derecho de eximirse de aportar documentos que no correspondan al procedimiento o que no encuentren acompañados (Artículo 8 bis N° 6 del Código Tributario). /iii/ derecho a que las actuaciones se lleven a cabo sin dilaciones, requerimientos o esperas innecesarias (Artículo 8 bis, N ° 8 del Código Tributario) y /iv/ derecho a formular alegaciones y presentar antecedentes dentro de los plazos previstos en la ley y a que esos antecedentes sean incorporados al procedimiento de que se trate y debidamente considerados por el funcionario competente (Artículo 8 bis, N° 9 del Código Tributario). Refiere que, como consecuencia de la negativa del SII de recepcionar y tener por acompañados la información que su representada acompañó junto con la respuesta a la Citación N° 27-2, a su representada se le negó la posibilidad de acreditar y desvirtuar las partidas por las que había sido emplazada. Narra que, la funcionaria fiscalizadora Mónica Suarez M., manifestó en esa oportunidad que no tenía la obligación de revisar y examinar la documentación individualizada en la respuesta a la Citación N ° 27-2, sino que ella debía ser puesta a disposición - entrega ficta- en las oficinas de la sociedad Sendero S.A. Describe que, frente a la posición de la funcionaria actuante, el abogado y asesor externo de la compañía Ricardo Celaya Bastidas le solicitó exhibir en qué parte de la Citación N° 27 se pedía poner la contabilidad oficial y los respaldos a disposición del SII, tomando en cuenta que la única referencia en ese sentido, se circunscribía a las facturas emitidas y facturas recibidas, notas de débito y notas de crédito recibidas y emitidas, por los años comerciales 2011 y 2012 (letra e), página 7 de 14 de la Citación N° 27-2). Cuenta que, sin embargo, y no obstante lo anterior, mantuvo su posición inicial de instruir a la secretaria del Departamento de Medianas y Grandes Empresas de no recepcionar los antecedentes y los documentos de respaldo que iban adjuntos a la Citación N° 27-2. Relata que, enseguida y después que la funcionaria fiscalizadora exigió detallar en la misma respuesta el contenido de las cajas en los que se contenía la documentación y demás antecedentes que formaban parte de los descargos a las partidas citadas y verificar el contenido del CD que contenía información contable, tributaria, pago de leyes sociales y 6 Timbre Electrónico cotizaciones previsionales y de salud, le hizo entrega a la secretaria del Departamento de Fiscalización de Medianas y Grandes Empresas de la respuesta a la Citación N° 27-2, agregando en la primera página en forma manuscrita el texto siguiente: [...] Citación solicita acreditar las partidas Concepto A, Concepto B y Concepto C. Los antecedentes que respaldan cada partida debe detallarse de manera que expliquen cada uno de los totales. Por tanto acompañar Libros de compras, retenciones y documentos detallados en las letras a) a la n) de la página 3 y 4, no dan cumplimiento a lo requerido. Nota: Una vez estructurada la respuesta a la Citación N° 27-2 de acuerdo a lo reiterado, la documentación deberá ser puesta a disposición del SII en dependencias del contribuyente. [...] Afirma que producto de la omisión en la que incurrieron los funcionarios denunciados no se le permitió a mi representada demostrar durante la etapa previa a las Liquidaciones N° 333 y 334, la procedencia y cuantía de los costos y de los gastos deducidos de la Renta Líquida Imponible de los años tributarios 2012 y 2013. Destaca que constituye un hecho pacífico que el Director Regional y/o ellos funcionarios que obraron como delegados y/o la propia fiscalizadora doña Mónica Suarez M., han incurrido en un conjunto de omisiones al rehusarse a recibir y examinar los registros, antecedentes y documentos de respaldos que formaban parte de la respuesta a la Citación N° 27 y, de este modo, vulnerando el derecho que el artículo 8 bis del Código Tributario consagra en su literal N° 9. Sostiene que, la forma en que el ente fiscalizador llevó adelante el procedimiento administrativo antes señalado, amerita que el Juez Tributario y Aduanero ordene al órgano y/o al funcionario o funcionarios que han intervenido en los hechos denunciados, adoptar las medidas conducentes para que sea reestablecido el imperio del derecho previa declaración de haberse vulnerado el derecho de acompañar -dentro del plazo previsto en el artículo 63 del Código Tributario- no sólo aquellos antecedentes y documentos singularizados por el en la Citación N° 27, sino que adicionalmente los documentos, archivos y demás respaldos haya estimado como necesario acompañar al procedimiento administrativo en cuestión. Concluye que, finalmente, la omisión en la que incurrió el órgano fiscalizador y/o el o los funcionarios competentes o delegados según corresponda han impedido que tales antecedentes hayan sido incorporados al procedimiento iniciado o instruido a través de la Citación N° 27-2, los que además debían ser considerados por el funcionario competente 7 Timbre Electrónico al momento de poner término al referido procedimiento, sin que al mismo tiempo, su representada pueda verse expuesta a la sanción prevista en el artículo 132, inciso once, del Código Tributario. II.2.- Actuaciones u omisiones que provocaron la vulneración de los derechos que el ordenamiento jurídico reconoce a los contribuyentes. Narra que mediante la acción por vulneración de derechos denunciamos que la autoridad tributaria incurrió en omisiones a algunos de los derechos consagrados en el artículo 8 bis del Código Tributario. Recuerda que un primer grupo de infracciones denunciadas estaba constituido por la negativa de la autoridad tributaria a recibir y tener por acompañados los documentos de respaldo individualizados en la respuesta a la Citación N° 27-2. Un segundo, en cambio, se produce con motivo de la Notificación N° 817023, de fecha 30 de junio del año 2015 efectuada por la fiscalizadora Mónica Suarez M. mediante la cual ésta funcionaria emplazó al representante legal de Sendero S.A. para que compareciera personalmente el día 7 de julio del año 2015 a las 09.30 horas, en las dependencias del Servicio de Impuestos Internos ubicadas en Alonso Ovalle 680, piso 3, comuna de Santiago. II.2.1) El SII ha incurrido en omisiones que afectaron entre otros el derecho consagrado en el artículo 8 bis, N° 9, del Código Tributario. Alude que al respecto indicaron que cualquiera de los funcionarios que hayan intervenido o que sean responsables por ley de las actuaciones efectuadas por sus delegados, particularmente en la fiscalizadora Mónica Suarez M., vulneraron, por la vía de la omisión, la obligación de recepcionar los documentos y antecedentes individualizados en la respuesta a la Citación N° 27-2. Agrega que, al efecto, hicieron presente que Sendero S.A. no se encontraba en alguna de las situaciones de excepción que le permitieran eximirse de esa carga legal. Asimismo, el ente fiscalizador omitió incorporar los documentos y antecedentes requeridos en la Citación No 27-2 efectuada de acuerdo al artículo 63 del Código Tributario. Expresa que cualquiera hayan sido las consideraciones que pudo haber tenido la funcionaria fiscalizadora a la hora de resistirse a recibir la información que su representada tenía y quería acompañar en cumplimiento a lo solicitado por el SII, también tenía el derecho a acompañar dentro de los plazos previstos en la ley todos aquellos antecedentes que estimara necesarios. Y como corolario de lo anterior, tenía el derecho a que dichos antecedentes fueran incorporados al procedimiento que instruía la autoridad tributaria y, por tanto, debidamente ponderados y considerados por el o la funcionaria competente. 8 Timbre Electrónico III.- FUNDAMENTOS DEL RECLAMO TRIBUTARIO. Adelanta que, por medio de cuatro capítulos se centraran en acreditar que los fundamentos de hecho y de derecho de las Liquidaciones N ° 333 y 334 se construyen sobre la base de presupuestos normativos equivocados y, por tanto, ameritan su anulación conforme lo dispone el artículo 21 del Código Tributario en relación con los artículos 29 a 33 y 35, todos de la Ley de la Renta. Puntualiza que, en primer lugar, enunciará las circunstancias en virtud de las cuales el Director Regional Metropolitano Santiago Centro y/o los funcionarios fiscalizadores que actuaron en su calidad de delegados del primero, además de negarse a recibir la respuesta a la Citación N° 27-2 -lo que ya fue tratado en el acápite referido a "Los Antecedentes"- y, al mismo tiempo, tener por acompañados en virtud de las normas previstas en los artículos 21, 63, 64 y 132, inciso 11, todos del Código Tributario, procedieron, al margen de la ley, al presumirle a su representada una Renta Mínima Imponible, según lo establecido en el artículo 35 LIR. Previene que demostrará, en segundo término, que en la especie no se reúnen los presupuestos normativos establecidos por el legislador en el artículo 35 de la Ley de Impuesto a la Renta presumiéndole a la sociedad Sendero S.A. una Renta Mínima Imponible por los años tributarios 2012 y 2013 en función del porcentaje promedio de las ventas obtenidas por otros contribuyentes que giren en el mismo ramo o en la misma plaza, en circunstancias que los elementos de juicio que el órgano fiscalizador estaba obligada a considerar y ponderar al tiempo de practicar las Liquidaciones N° 333 y 334, demuestra todo lo contrario, vale decir, que la Renta Líquida Imponible determinada por su representada al 31 de diciembre del año 2011 y al 31 de diciembre del año 2012, amén de apegarse a lo previsto en los artículos 29 a 33 del mismo texto legal, se encuentra debida y suficientemente acreditada mediante los registros oficiales y la documentación y los antecedentes que constituían parte integrante de la respuesta a la Citación N ° 27-2. Representa que, sin embargo, la fiscalizadora asignada no quiso recibirlos y tampoco incorporarlos al procedimiento correspondiente. Informa que, en tercer lugar, expondrá los motivos en virtud de los cuales la acción fiscalizadora por el año tributario 2012, se encontraba prescrita al tiempo de practicarse la notificación de la misma. Anticipa que, en cuarto lugar, dejará de manifiesto que nuestra carta Fundamental impide aplicar el artículo 21 de la Ley de la Renta sobre la base de la Renta Mínima Imponible. 9 Timbre Electrónico DESCRIPCIÓN Y ANALISIS DEL PRIMER CAPITULO: Improcedencia de aplicar, en el caso sub lite, la presunción del artículo 35 de la Ley de la Renta. a) Efectividad de haber incluido la Citación N° 27-2 un requerimiento de antecedentes. Forma y oportunidad en que Sendero S.A. tenía que cumplir con dicha solicitud. Derecho que le asistía a Sendero S.A. para que los antecedentes individualizados en la respuesta a la Citación N° 27-2 fueran incorporados a dicho procedimiento y debidamente ponderados por el funcionario competente. Detalla que, según antes se indicó, el SII por medio de la Citación N° 27-2 le solicitó a su representada acreditar por los años tributarios 2012 y 2013 las partidas que se describen a continuación de éste párrafo, acompañando, además -y no sólo colocando a disposición de la reclamada los antecedentes y documentos singularizados bajo las letras a), b), d), e), f) g) y h), del Título: "Requerimiento de Antecedentes". Enseguida y luego de la enumeración señalada, se expresa lo que transcriben en los párrafos que siguen: [...] "Todos los libros y documentos tributarios solicitados deben estar contenidos en hojas, libros o documentos autorizados por el Servicio de Impuestos Internos. En el caso del Balance, ajuste a la Renta Líquida Imponible y Libro FUT, deben ser acompañados con la firma del representante legal y de la persona encargada de su confección. De no aportar los antecedentes requeridos en la presente Citación, el Servicio de Impuestos Internos podrá tasar la base imponible del Impuesto de Primera Categoría de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley sobre Impuesto a la Renta" [...] Pormenoriza que, los cuestionamientos formulados por el órgano fiscalizador mediante la Citación N° 27-2, se resumen en las siguientes partidas a saber: i. Concepto A. Alude que por el año tributario 2012, se objetó la deducción indebida o improcedente de costos directos de bienes y servicios, disminuyendo la determinación y pago del IDPC, puesto que declaró con cargo a resultado, costo de ventas, que no ha sido acreditado fehacientemente, toda vez que no aportó documentación de respaldo, conforme a lo establecido en el inciso primero del artículo 21 del Código Tributario. Explica que, debido a lo anterior, se establece que su representada debía acreditar con la documentación de respaldo la procedencia y la correcta determinación del Costo de Ventas por $ 8.470.789.771.- declarado en Código 630. 10 Timbre Electrónico Recuerda que en el año tributario 2013 se objetó, a su vez, la procedencia y correcta determinación del costo de venta por un monto de $ 3.497.830.363.-. ii. Concepto B. Señala que, en el año tributario 2012, se objetó la deducción indebida a la base imponible del IDPC de gastos no acreditados, pagados o adeudados según el siguiente detalle: a) Remuneraciones ($ 976.261.731); b) Depreciación ($ 976.261.731); e) Intereses pagados o adeudados ($ 368.086.385); d) Otros Gastos Deducidos de los Ingresos Brutos ($ 896.189) y e) Otras Partidas ($ 9.253.766.366). Indica que en el año tributario 2013 se objetó la falta de acreditación de la cuenta Otras Partidas ($ 411.101.508) iii. Concepto C. Apunta que, como consecuencia de los cuestionamientos contenidos en las partidas anteriores, el SII determinó que existía una subdeclaración u omisión de la base imponible del IUDPC, del inciso tercero, del artículo 21 del DL N° 824 en relación con el artículo 33 N° 1 del mismo cuerpo legal. Desarrolla que, siendo así y con excepción del documento individualizado bajo la letra e) de la Citación N° 27-2 del apartado: "Requerimiento de Antecedentes", el resto de la información y antecedentes singularizados en las letras a), b), d), e), f), g y h), debían ser entregados materialmente en las oficinas del SII dentro del plazo prorrogado. Deduce que, en consecuencia, no había ninguna posibilidad de haber dado cumplimiento a ese requerimiento de una manera distinta o alternativa a la señalada por la autoridad tributaria en la Citación N° 27- 2. b) Respuesta a la Citación N° 27-2. Estructura y antecedentes acompañados en cumplimiento al emplazamiento realizado por el SII a su representada; obligación legal que tenía el ente fiscalizador recibir e incorporar tales antecedentes al procedimiento administrativo correspondiente conforme al artículo 8 bis N ° 9, en relación con el artículo 21. 63 y 132, inciso once, todos del Código Tributario. Manifiesta que con la finalidad de demostrar que el SII a través de la funcionaria competente se había negado a recibir la prueba instrumental individualizada en la respuesta a la Citación N° 27-2 presentada con fecha 26 de julio del año 2015, la autoridad tributaria hizo valer un conjunto de exigencias extralegales, las que de modo alguno tenían la virtud de limitar el derecho de su representada. Ejemplifica lo anterior señalando que le reprochó 11 Timbre Electrónico verbalmente al apoderado de Sendero S.A. las siguientes circunstancias: (a) no haber acreditado cada uno de los conceptos y códigos citados; (b) no haber efectuado apertura del balance, explicando cómo se compone cada cuenta, ni señala con qué documentos se respaldan; (e) no describir cómo se componen cada una de las partidas del Balance y del Formulario 22, por lo tanto, concluye que no se logra desvirtuar ni acreditar las partidas citadas; no aportar ningún antecedente o detalle que permita individualizar y sistematizar la información contable y tributaria respecto a cómo se determinó el resultado tributario de los años tributarios 2012 y 2013; (d) tampoco aportó de manera separada y ordenada la documentación de respaldo de la contabilidad, impidiendo su revisión. Adiciona que, por otra parte, el SII señala que su representada no habría aportado la documentación de respaldo de las cuentas de Resultado Pérdidas y cuentas de Resultado Ganancias, para la determinación de su Renta Líquida Imponible que le fueron solicitados determinada y específicamente en la Citación N° 27-2, bajo el apercibimiento del artículo 132, inciso once, del Código Tributario. Rememora que, finalmente, se estableció que recaía en el contribuyente la obligación de acreditar con los documentos, libros de contabilidad u otros medios que la ley establezca, en cuanto sean necesarios u obligatorios para él, la verdad de sus declaraciones o la naturaleza de los antecedentes y el monto de las operaciones que deban servirle de base. Aduce que, a partir de lo anterior y, para decirlo claramente, el SII busca asimilar una observación consignada en forma manuscrita por la fiscalizadora Mónica Suarez M. en su calidad de funcionaria fiscalizadora, como si se tratara de un acto administrativo. Observa que, sin embargo, en nuestra opinión bajo ninguna circunstancia esa actuación cumplió con las formalidades y requisitos regulados en el artículo 63 del Código Tributario y en el estatuto jurídico regulado en la Ley N° 19.880. Alega que no cualquier actuación -menos aun cuando ella desborda los márgenes dentro de los cuales el órgano de la administración del Estado está autorizado para ejercer sus potestades y atribuciones- puede encuadrarse dentro del concepto de acto administrativo en los términos que definido en la Ley N ° 19.880. Plantea que, en este sentido, la observación suscrita por la funcionaria fiscalizadora en la primera página de la respuesta a la Citación N° 27-2 (y que ahora aparece suscribiendo las Liquidaciones N ° 333 a 334) no constituye un acto administrativo que pueda tener la virtud de obligar a un particular -en este caso, a un contribuyente- a tener que cumplir una orden o decisión que, en su génesis, ni siquiera ha respetado el derecho de su representada en su carácter de contribuyente. Argumenta que, por otra parte, ninguno de los fundamentos desarrollados por el órgano fiscalizador justifican, de modo alguno, su negativa -o imposibilidad- para recibir y tener por 12 Timbre Electrónico acompañados los documentos y antecedentes que -habiendo sido solicitados en la Citación N° 27-2-, fueron materialmente acompañados en la respuesta. Puntualiza que, en efecto, ella fue confeccionada de acuerdo a las exigencias que le imponía el artículo 63 del Código Tributario en relación con el artículo 17, 21, 59 y 200, todos del mismo cuerpo legal, es decir, /i/ que la respuesta a la Citación haya sido presentada dentro del plazo legal. /ii/ que el contribuyente haya adoptado alguna de las siguientes definiciones: acompañe la declaración omitida, rectifique, aclare, amplíe o confirme la anterior o anteriores. Añade que, a mayor abundamiento, mi representada tenía la carga de acompañar todos aquellos antecedentes y documentos que, determinada y específicamente el SII le hubiere solicitado al momento de notificarse la respectiva citación. Indica que la única excepción legal que autoriza al contribuyente para acompañar durante la instancia judicial esos mismos antecedentes dice relación, exclusivamente, con aquellos documentos que, por causas no imputables al contribuyente, no han podido ser acompañados en la instancia administrativa. Sostiene que, parece un contrasentido que, por un lado, el fundamento de los actos reclamados diga relación con la insuficiencia de acompañar los documentos y antecedentes para acreditar la correcta determinación de la Renta Líquida Imponible por los años tributarios 2012 y 2013 y, por otra, que la causa directa e inmediata de dicha insuficiencia, sea producto de la negativa del propio órgano fiscalizador a recepcionar tales antecedentes o documentos. c) Improcedencia de aplicar al caso sub judice la presunción -simplemente legal- que contempla y regula el artículo 35 de la Ley de la Renta sobre la base de la insuficiencia de antecedentes que el propio SII se negó a recepcionar e incorporar al procedimiento instruido a partir de la Citación N ° 27-2. Afirma que, en defecto de lo anterior, los criterios y parámetros en base a los cuales se estableció el porcentaje promedio de ventas de otros contribuyentes que giren en el mismo ramo y plaza son inoponibles a mi representada. Argumenta que la decisión de la autoridad tributaria en orden a aplicar la presunción del artículo 35 de la Ley de la Renta en función de un promedio de las ventas obtenidas por otros contribuyentes que giren en el mismo ramo o la misma plaza, a juicio de esta defensa no se encuentra revestida de motivos plausibles, ya que el fundamento esgrimido por el SII al establecer la imposibilidad de determinar clara y fehacientemente la Renta Líquida Imponible de la sociedad Sendero para los años tributarios 2012 y 2013, tiene su origen, no 13 Timbre Electrónico en la falta de antecedentes -o en la insuficiencia de los mismos- sino que en la negativa del ente fiscalizador a recibir los antecedentes que le fueron requeridos en la Citación N 27-2. Asegura que este sólo elemento, por si solo e independientemente de las demás consideraciones que forman parte de los fundamentos del presente reclamo, permiten desvirtuar la única circunstancia sobre los cual se construye la referida presunción. Precisa que, en efecto, y según se explica en la página 8 de 18 de las Liquidaciones N ° 333 y 334, la tasación de autos se habría efectuado debido a que la Renta Líquida Imponible de la sociedad reclamante no pudo determinarse clara y fehacientemente, [...] "por falta de antecedentes, ya que la contribuyente aportó documentación insuficiente"[ ...] Arguye que el problema que encierra dicha calificación, es que por un lado establece que mi representada no habría aportado antecedentes suficientes para acreditar la correcta determinación de la Renta Líquida Imponible de Primera Categoría de la Ley de la Renta, pero, por otra parte, hay que subrayar que esa > es consecuencia de la omisión incurrida por el propio SII, quien a través de la funcionaria competente se rehusó a recibir los antecedentes que mi representada acompañó al tiempo de presentar la respuesta de la Citación N° 27-2 según lo dispone el artículo 63 y 21 del Código Tributario. Enuncia que cualquier otra consideración adicional -o extralegal- acerca del contenido y estructura de la mencionada respuesta, no justifican ni pueden amparar el ejercicio de la presunción contemplada en el artículo 35 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, si la falta o insuficiencia de documentos y antecedentes que exige dicho precepto, como ya se dijo, es consecuencia de un incumplimiento del propio ente fiscalizador y no de mi representada. Apunta que, en estas circunstancias, el reproche que hace el ente fiscalizador en los actos reclamados con el objeto de presumir una Renta Mínima Imponible, constituye, por las razones expuestas previamente, una actuación que adolece de vicios y errores que acarrean su nulidad. Expone que, y aun en el evento improbable que llegara a estimarse que la calificación que la autoridad tributaria hizo en las Liquidaciones N° 333 y 334 -consistente en la insuficiencia de antecedentes que aportó la sociedad reclamante- y en base a la cual el órgano fiscalizador fundamenta la aplicación de la presunción prevista en el artículo 35 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, la reclamada deberá explicar (y en su caso, acompañar los respaldos que le sirven de base a la tesis fiscal) si el porcentaje promedio de las ventas obtenidas por otros contribuyentes, utilizado para los efectos de determinar la presunción, cumplen o no con los requisitos legales a saber: 14 Timbre Electrónico /i/ si la facultad de aplicar la referida presunción simplemente legal se encuentra o no delegada en los Jefes de Fiscalización de Medianas y Grandes Empresas de la Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro. /ii/ si los contribuyentes singularizados como: Contribuyente 1, Contribuyente 2 y Contribuyente 3, reúnen o no los criterios exigidos por la ley y las instrucciones administrativas vigentes sobre la materia, publicados en la página www.sii.cl, en especial si cumplen con los siguientes requisitos copulativos: /ii. a/ que giren en el mismo rubro y /ii. b/ en la misma plaza. /iii/ si el procedimiento para determinar el porcentaje promedio de las ventas de otros contribuyentes ha sido previamente fijado por la ley, teniendo presente que el Ord. Int. N° 11, de fecha 26 de agosto del año 2015, utiliza tal como se acreditará en su oportunidad, una metodología, que refiere a factores de diversa naturaleza. y /iv/ si los porcentajes promedios de las ventas, consideran exclusivamente ingresos por ventas, o también incluye ingresos por otros conceptos distintos a los que autoriza la ley. DESCRIPCIÓN Y ANALISIS DEL SEGUNDO CAPITULO: Los fundamentos de las Liquidaciones N° 333 y 334 adolecen de inconsistencias técnicas que acarrean su nulidad, teniendo presente que la Renta Líquida Imponible de Sendero S.A. por los años tributarios 2012 y 2013 se ajustan la ley del ramo. Señala que si la autoridad tributaria, tal como estaba obligada a hacerlo, hubiese incorporado todos y cada uno de los antecedentes y documentos que le solicitó a su representada a través de la Citación N° 27-2, y que sin ninguna justificación se negó a recibir, habría tenido por aclarados y/o acreditados los conceptos o partidas objetadas en la fase de fiscalización. Añade que, adicionalmente, también habría comprobado que la Renta Líquida Imponible determinada por mi representada al 31 de diciembre del año 2011 y al 31 de diciembre del año 2012 -y las declaraciones de impuestos y antecedentes y documentos-, además de ajustarse a lo dispuesto en los artículos 29 a 33 del DL N ° 824, se encontraba debida y suficientemente sustentada mediante los registros oficiales y la documentación de respaldo que, como reiteradamente hemos señalado anteriormente, formaban parte de la respuesta a la Citación N ° 27-2 que la fiscalizadora asignada al caso se negó a recibir y que consecuentemente omitió incorporarlos al procedimiento administrativo vinculado a la Citación N ° 27-2. Determina que siendo así, y teniendo presente los alcances y la correcta interpretación del artículo 35 de la Ley de la Renta, el SII no estaba habilitado para presumirle a mi representada, a través de las Liquidaciones N° 333 y 334, una Renta Mínima Imponible por los ejercicios comerciales 2011 y 2012. 15 Timbre Electrónico Indica que, la presunción que autoriza realizar bajo ciertas y determinadas condiciones el artículo antes mencionado exige como requisito previo que se verifique el presupuesto normativo establecido por el legislador, esto es: [...] "que la renta líquida imponible no pueda determinarse clara y fehacientemente, por falta de antecedentes o cualquier otra circunstancia"[ ... Agrega que sólo una vez que el SII haya acreditado la concurrencia de alguna de las dos premisas anteriores (falta de antecedentes o cualquier otra circunstancia) podrá presumir la Renta Mínima Imponible de un contribuyente. Expresa que, en efecto, la presunción contenida en el Ord. Int. N° 11, de fecha 26 de agosto de 2015 contiene una deficiencia insubsanable, toda vez que, parte de un supuesto falso, cual es que la sociedad Sendero S.A. fue quien incumplió con la obligación de entregar y proporcionar los antecedentes que servían para aclarar y/o desvirtuar las partidas citadas, en circunstancias que como consta en el reclamo de vulneración de derechos que se tramita ante V.S., fue la misma funcionaria que ahora suscribe los actos impugnados en estos autos, quien dejó de cumplir con su obligación de incorporar los antecedentes y documentos individualizados en la respuesta a la Citación N° 27-2. Sostiene que constituyendo un hecho pacífico y no controvertido que su representada estuvo dispuesta a cumplir cabalmente el requerimientos formulado por el órgano fiscalizador en la Citación N° 27-2, dicho órgano no está en condiciones de justificar, por un lado, la negativa a recibir la documentación que formaba parte integrante de la respuesta a la Citación N ° 27-2; y por otra, demostrar que mi representada dejó de cumplir con la carga probatoria que le imponía el artículo 21 del Código Tributario y el artículo 132, inciso once, del mismo texto legal, lo que nos permite concluir que en la especie, no se ha verificado ninguno de los dos presupuestos fácticos que exige el artículo 35 del DL N° 824, vale decir, la falta de antecedentes, o en su defecto, cualquier otra circunstancia, teniendo presente que esta segunda situación no basta hacer una referencia genérica o abstracta, sino que requiere que tales circunstancias conlleven la imposibilidad de determinar clara y fehacientemente el resultado tributario. Sustenta que, en el este sentido y por aplicación supletoria de las reglas de interpretación reguladas en la legislación civil, las voces > y > deben asimilarse a la expresión >, ya que se estaría afectando con una tasa del 35% a una situación distinta de las reguladas por la norma en comento, máxime si tales cantidades no son asimilables a un desembolso de dinero o cantidades representativas de dinero que deban formar parte de los bienes y servicios o del costo de los mismos. 20 Timbre Electrónico Arguye que, siguiendo con este razonamiento, el impuesto sanción previsto en el artículo 21 de la Ley de la Renta afectaría no sólo una renta o ingreso tributario -y no un desembolso-, sino que además significaría infringir el principio de legalidad por la vía administrativa, toda vez que más allá del contenido del artículo 35 del DL N ° 825, el presupuesto que le sirvió de base para establecer y determinar la base imponible se afinca en un acto de la administración y no del órgano legislativo. Argumenta que, por otra parte, el ejercicio de las potestades públicas en ningún caso puede atentar contra el principio de igualdad en materia tributaria por la vía de modificar la tasa con que se ven afectadas las rentas de un determinado contribuyente, pasando de un 17% al 35%, es decir, a más del doble del impuesto de categoría al cual se encontraban sometidas las rentas o ingresos tributarios de Sendero S.A. para los años tributarios 2012 y 2013, tomando en consideración que las partidas establecidas en el artículo 33 N° 1 del DL N° 824, afectas al impuesto de control del artículo 21 del DL N° 824 grava por regla general a las cantidades que constituyen desembolsos efectivos de dinero o cantidades representativos de los mismos que no deban imputarle al valor o costo del activo. Sostiene que, a idéntica regla se encuentran sometidos los desembolsos que las sociedades anónimas destinen a la adquisición de su propia emisión, cuando no se hayan enajenado dentro del plazo contemplado dentro del artículo 27 C de la Ley N° 18.046 sobre Sociedades Anónimas. Advierte que, no obstante, la regla anterior, por los motivos expuestos, no es posible extenderla a la presunción de la Renta Mínima Imponible, toda vez que de procederse de esta forma se vulnera el principio de legalidad y de igualdad en materia tributaria. Menciona que, según la doctrina asentada por el Tribunal Constitucional, el principio de legalidad exige que, al menos, la ley determine los elementos esenciales de la obligación tributaria, esto es, el hecho gravado, la base imponible, el sujeto obligado y la tasa o cuantía a pagar, haciendo hincapié, que en esta materia, no es procedente la delegación de facultades legislativas, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 64, inciso segundo de la Constitución Política, y con mayor razón, no corresponde que la potestad reglamentaria de ejecución regule lo que debió hacer el legislador. Opina que, sin embargo y, no obstante, la delimitación y alcance que posee el principio de legalidad, el SII, arrogándose facultades que no tiene, mediante un procedimiento administrativo estableció la base imponible del impuesto regulado en el artículo 21 de la Ley de la Renta. Enfatiza que lo anterior implica que ha traspasado el límite de sus potestades, inmiscuyéndose en aquellas materias que son propias de ley y cuya iniciativa 21 Timbre Electrónico recae exclusivamente en el poder ejecutivo, según dispone el artículo 65, N° 1 de la Constitución Política al fijar por la vía administrativa uno de los elementos esenciales de la obligación tributaria. Considera que, no se trata simplemente de estar o no de acuerdo con una determinada metodología para establecer uno de los elementos de la obligación tributaria, sino que de definir si la autoridad tributaria tiene atribuciones legales para ello y, en caso afirmativo, si dicha facultad legal entra o no en colisión con el principio de legalidad. Afirma que, en este orden de ideas, qué duda cabe que el artículo 21 de la Ley de la Renta, se aplica además de la regla general, es decir, sobre las cantidades que constituyan desembolsos efectivos de dinero o representativos de dinero, a aquellas cantidades que se determinen de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 35 del texto citado. Alude que, empero, éste último precepto no presume una renta, y, por tanto, el legislador no es quien previamente ha definido la base imponible del contribuyente. Explica que, lo que hace, es otorgarle al ente fiscal la facultad de recurrir a alguno de los mecanismos alternativos que la misma prevé y entre los cuales está la de recurrir al criterio de Renta Mínima Imponible en función de un porcentaje de las ventas realizadas durante el ejercicio, el que será determinado por el Director Regional tomando en cuenta, entre otros antecedentes, un promedio de los porcentajes obtenidos por este concepto o por otros contribuyentes que giren en el mismo ramo y plaza. Concluye que, de lo anterior se sigue que la base imponible regulada en el artículo 35 de la Ley de la Renta, aparte de estar entregada a la competencia del Director Regional quedaría sometida a los criterios meramente subjetivos o discrecionales del propio órgano fiscalizador. Solicita que, por tanto, en virtud de los fundamentos de hecho y de derecho expuestos, lo dispuesto en el artículo 123 y siguientes del Código Tributario, normas legales citadas y demás aplicables, viene en deducir reclamo tributario en contra de la Liquidaciones N° 333 a 334, practicadas por el Grupo N° 2 del Departamento de Fiscalización Medianas y Grandes Empresas - Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro del Servicio de Impuestos Intentos, el día 31 de agosto del año 2015, notificada por cédula en idéntica fecha, y en contra del Ordinario N° 11, del 26 de agosto del año 2015; para efecto que en mérito de las consideraciones expuestas, se dé lugar al reclamo de autos y, en definitiva, se ordene: i. Dejar sin efecto la presunción y tasación realizada por el SII al tenor del artículo 35 de la Ley de Impuesto a la Renta, por los años tributarios 2012 y 2013, en base a la cual se determinó por esos mismos períodos la Renta Mínima Imponible de Sendero S.A. ii. Invalidar el Ordinario Interno N° 11. 22 Timbre Electrónico iii. Anular las Liquidaciones N° 333 y 334. iv. Condenar en costas al SII. B. Contestación del Reclamo. A fojas 47 comparece la parte reclamada, el Servicio de Impuestos Internos, en tiempo y forma evacuando el traslado conferido respecto del reclamo tributario interpuesto en contra de las Liquidaciones N° 333 y 334 todas de fecha 31 de agosto de 2015, solicitando en definitiva el rechazo del reclamo, con expresa condenación en costas, fundado en los argumentos de hecho y de derecho que a continuación se desarrollan. l. ANTECEDENTES DE HECHO. 1. Procedimiento de fiscalización seguido respecto de Sendero S.A. 1.1 Señala que con motivo de la declaración de renta de SENDERO S.A. del año tributario 2012 y del año 2013, el Departamento de Fiscalización de Medianas y Grandes Empresas de esta Dirección Regional del Servicio de Impuestos Internos inició un procedimiento de auditoría con el objeto de verificar la veracidad de la renta líquida imponible consignada en la mencionada declaración de renta. 1.2 Agrega que el procedimiento de fiscalización se encontraba a cargo del señor Jaime Castro, fiscalizador del Grupo N° 2 del Departamento de Fiscalización de Medianas y Grandes Empresas. 1.3 Indica que el día 24 de agosto de 2012, se envió carta aviso al contribuyente, requiriendo los antecedentes que den cuenta de su declaración de renta para el año tributario 2012. Relata que posteriormente, ante la ausencia de una respuesta, con fecha 02 de julio de 2014 se notificó por cédula recibida por Roxana Alvear Delgado, Notificación N° 65580, conforme a la cual se requirieron nuevamente los mencionados antecedentes, para ser presentados el día 02 de agosto de 2014. Advierte que habiendo el contribuyente solicitado prórroga del plazo, y concedido para el día 28 de agosto, éste dio cumplimiento extemporáneo y parcial, conforme consta en acta de recepción de 09 de diciembre de 2014, tal como se consagró en lo expositivo de la Citación N° 27-2 de 27 de abril de 2015. 1.4 Cuenta que luego, con fecha 01 de abril de 2015 el caso fue reasignado a Mónica Suárez Miranda, fiscalizadora del mismo Grupo N° 2. Describe que en el ejercicio de sus facultades legales, en la calidad que inviste y encargada la fiscalización respecto de la reclamante, la Sra. Suárez se comunicó telefónicamente el día 02 de abril de 2015 con 23 Timbre Electrónico Francisco Ramos, contador de Sendero S.A., comunicándoles la reasignación de la auditoría y la necesidad de efectuar una revisión de determinados antecedentes, cuyo detalle fue remitido por correo electrónico de la misma fecha, al mismo sujeto ([email protected]) y al de Carlos Cuevas ([email protected]), también relacionado a la reclamante. 1.5 Detalla que, conforme al mencionado correo electrónico de 02 de abril de 2015, que se acompaña en un otrosí, se les pide a los señores Ramos y Cuevas las siguientes diligencias: 1) Que señalen a qué se dedica la reclamante, cuál es su negocio y sus instalaciones, a fin de entender cuáles son los gastos necesarios para su actividad comercial, y 2) Que, en principio, se le solicitarán los siguientes antecedentes: a. Certificado Sence que proporciona Previred, por las remuneraciones (resumen); b. Planilla de cálculo de depreciaciones; c. Renta líquida imponible del año tributario 2011 (para revisar ajustes de la renta líquida imponible del año tributario 2012). Aclarar ajustes Cuanta Anulaciones ventas fracc.jar., y d. Respaldos (comprobantes contables y respaldos) de las siguientes cuentas, en principio sólo para el año comercial 2011: • Otros egresos; • Asesorías externas (incluir comprobante de ajustes que reversan la cuenta); • Servicios básicos a terceros; • Operación condolencias; • Castigo ventas; • Capacitación personal; • Beneficios al personal (Solo comprobantes C 43451 del 25/11/2011, E 26327 del 14/12/2011 y T16090 del 31/03/2011); • Implementos de trabajo (solo comprobantes T 16134 al 1644 del 31/03/2011); • Vacaciones (solo aclarar si corresponde a provisiones), y 24 Timbre Electrónico • Finiquitos-Indemnizaciones solo sobre un millón de pesos. 1.6 Explica que, al no recibir una respuesta acorde con las necesidades de la auditoría a ser realizada, la fiscalizadora reiteró sus llamados al señor Ramos, el cual respondió siempre con evasivas, sin dar cumplimiento a la solicitud planteada. 1.7 Narra que, de esta manera, al 27 de abril de 2015, y ante la ausencia de los antecedentes pedidos por medio de comunicaciones directas mediante llamado telefónico y correo electrónico, la fiscalizadora emitió, conforme al artículo 63 del Código Tributario, la Citación N° 27-2, emitida y notificada el mismo 27 de abril, en pleno cumplimiento de los plazos que los artículos 59 y 200 imponen a los procedimientos de fiscalización. 2. Citación N° 27-2, de 27 de abril de 2015. 2.1 Reitera que, como se expuso, con fecha 27 de abril de 2015 se emitió y notificó la Citación N° 27-2, conforme consta en Notificación N° 133-2, Folio 1472279. 2.2 Expone que, de acuerdo al tenor de la Citación, se requirió del contribuyente la "documentación que acredite la efectividad y procedencia de las deducciones efectuadas en la determinación de la Renta Líquida Imponible de Primera Categoría de la Ley de la Renta, según lo dispuesto en el artículo 29 al 33 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, correspondiente a los Años Tributarios 2012 y 2013". 2.3 Añade que, asimismo, se le comunican las consecuencias del incumplimiento de la citación, correspondiendo a que ''se procederá a agregarlas (las diferencias) al referido resultado tributario, conforme a lo señalado en el artículo 33 N° 1 letra g) de la mencionada Ley (Ley sobre Impuesto a la Renta), debiendo en tal caso efectuarse las modificaciones pertinentes en el Registro del Fondo de Utilidades Tributables". 2.4 Precisa que lo anterior, producirá como efecto que, "en el caso de que dichas diferencias hayan constituido cantidades representativas de desembolsos de dinero, como también aquellas rentas determinadas en virtud a lo establecido en los artículos 63 y 64 del Código Tributario y 35 de la Ley sobre Impuesto a la renta", a ser gravados con la tasa del Impuesto Único del artículo 21 de la Ley de la Renta. 2.5 Advierte que, adicionalmente, la Citación hizo presente al contribuyente que, en caso de no dar cumplimiento oportuno, o si cumpliendo no se subsanen las diferencias detectadas, se procedería a liquidar con los antecedentes que se tuvieran, sin perjuicio de las tasaciones que pudiesen realizarse 25 Timbre Electrónico 2.6 Describe que, de esta manera, conforme al inciso segundo del artículo 63 del Código Tributario, el reclamante tenía el plazo de un mes para dar respuesta a la Citación, el cual fue prorrogado a solicitud expresa y presencial de uno de sus mandatarios, por el máximo que permite el mencionado cuerpo normativo, esto es, un mes, de tal manera que Sendero S.A. tuvo plazo hasta el día 27 de julio para cumplir con ella. 2.7 Hace presente en este punto la permanente disposición de la fiscalizadora Mónica Suárez Miranda durante el mes original de plazo que tuvo el reclamante para dar respuesta a la Citación, y la disposición para dar el máximo de plazo de prórroga a pesar de que la reclamante tenía conocimiento del requerimiento de información desde el 02 de julio de 2014. 2.8 A mayor abundamiento, los representantes de Sendero S.A. tenían tanto el correo electrónico como el teléfono para acceder a conversar, hacer solicitudes y copia de todo y cada uno de los antecedentes para la correcta inteligencia de la Citación. 2.9 Relata que, en este contexto, a propósito de la solicitud de prórroga lngrid Silva, por Sendero S.A., consultó a la fiscalizadora por los antecedentes requeridos y la forma en que debían ser acompañados para la revisión por parte de Mónica Suárez, considerando que había un requerimiento pendiente, conforme al correo de 02 de abril, previamente comentado. Detalla que, ante esto, la Sra., Suárez le hizo presente que, al haberse citado, no era necesario concurrir con la documentación requerida en el mencionado correo, sino únicamente con lo que en la Citación se cuestiona, debiendo estos ponerse a disposición del Servicio de Impuestos Internos en dependencias del contribuyente. 3. Presentación de la respuesta a la Citación N° 27-2 y de más de 8 cajas con contenido indefinido. 3.1 Refiere que, con fecha viernes 26 de junio de 2015, el último día de un plazo de 2 meses desde la notificación de la citación, concurrió a las oficinas de esta Dirección Regional Ricardo Celaya Bastidas, quien se identificó como abogado de la contribuyente. 3.2 Expresa que el mencionado abogado que representaba a la reclamante, hizo presente a la secretaria del Departamento de Fiscalización de Medianas y Grandes Empresas que quería dar respuesta por escrito a la Citación N° 27-2, acompañando al efecto los documentos que en su opinión acreditarían las diferencias de impuesto indicadas. 3.3 Destaca que, sin embargo, el contribuyente omitió en su reclamo el ingente volumen de documentos que acompaña a su respuesta de la Citación. 26 Timbre Electrónico 3.4 Describe que, el contribuyente concurrió con un escrito de 5 planas, de las cuales 3 tratan de descargos. 3.5 Narra que, a su vez, prácticamente 1 plana entera de las 3 que destina a descargos, describe de manera extremadamente somera y general los antecedentes que se pretenden acompañar. Luego, en un único párrafo indica lo requerido, esto es, cómo los argumentos vertidos serían desvirtuados, para gastar sus últimos 4 párrafos del libelo entregando su opinión jurídica, fundada en argumentos que carecen de respaldo objetivo alguno, sobre cómo el Servicio de Impuestos Internos debiese instruir sus fiscalizaciones. 3.6 Alude que, en lo que a la Citación importa, la argumentación se limita exclusivamente a indicar que mediante los documentos que se pretenden acompañar se deberían desestimar los argumentos de la Citación, sin indicar como esto se produciría. Sostiene que, el contribuyente pretendía que, sin argumento jurídico o fáctico alguno que permita a la fiscalizadora entender como los detallados y circunstanciados argumentos de la Citación se encontrarían desvirtuados. 3.7 Recuerda que indica el Reclamante, sobre la legalidad de la actividad fiscalizadora, que el Servicio habría incurrido en vulneraciones a los principios de imparcialidad, contradictoriedad e impugnabilidad, establecidos en la Ley 19.880. Sin embargo, el contribuyente simplemente enuncia los principios sin indicar en ningún caso cómo este Servicio habría incurrido en su vulneración. 3.8 S.S., resulta a lo menos extraño que los argumentos esgrimidos por el reclamante en la respuesta a su citación sean exactamente los mismos que indica en su libelo de reclamación. Anota que, sobre esto, se ahondará a propósito de la procedencia del reclamo 3.9 Plantea que, pues bien, junto a su respuesta de 5 páginas, el contribuyente pretendía que este Servicio tuviera por acompañados documentos que se encontraban agrupados en un número de cajas que la fiscalizadora no tuvo siquiera la oportunidad de dimensionar en su totalidad. Desarrolla que el abogado de la reclamante se presentó a las oficinas con 8 cajas repletas de documentos, los cuales enumeró en las mismas oficinas de esta Dirección Regional, indicando que venían más cajas en camino. 3.10 Anuncia que cabe hacer presente que el escrito de respuesta a la Citación en ningún momento individualiza los antecedentes que se pretendían acompañar, ni mucho menos relata circunstanciadamente como estos podían incidir en la fiscalización, ni cual era específicamente su relevancia. 27 Timbre Electrónico 3.11 Argumenta que, el contribuyente pretendía que la funcionaria del Servicio de Impuestos Internos tuviera por acompañados documentos sin el más mínimo detalle de qué contenían las cajas que el abogado del contribuyente cargaba, ni mucho menos las que iban a llegar, según sus propios dichos. 3.12 Relata que, ante esta situación, la Sra. Suárez hizo presente su falencia al abogado de la reclamante, quien de manera altanera y mal educada le indico que, en caso de no querer recibir los antecedentes, lo anotara en su respuesta a la citación, conminándola a hacerlo. 3.13 Asegura que resultaron inútiles los intentos de la fiscalizadora de hacerle comprender la situación en que se encontraban, indicándole incluso, como es práctica común, que podía dejar los documentos a disposición del Servicio de Impuestos Internos en las dependencias del contribuyente, tal como precisamente se indicó en la notificación que dio inicio a este proceso de fiscalización. Añade que, sin embargo, en una interpretación exegética y falta de la comprensión necesaria para poder traer a la realidad las obligaciones jurídicas, argumentaba que en ninguna parte se indicaba que los documentos debían ponerse a disposición del Servicio en los términos expuestos. 3.14 Finalmente, y pese a la argumentación esgrimida, el abogado del contribuyente insistió en su postura, viéndose la fiscalizadora en la obligación de indicar, a modo de nota, lo siguiente: "Citación solicita acreditar las partidas Concepto A, Concepto B y Concepto C. Los antecedentes que respaldan cada partida deben detallarse de manera que expliquen cada uno de los totales. Por lo tanto, acompañar libros de compras, retenciones y documentos detallados en las letras a) a la n) de la página 3 y 4, no son cumplimiento a lo requerido. Nota: Una vez estructurada la respuesta a la Citación N° 27-2 de acuerdo o lo reiterado, la documentación deberá ser puesta a disposición del SII en dependencias del contribuyente." 3.15 A lo anterior, el contribuyente agregó: "Nota. La respuesta se realizó y estructuró de acuerdo al artículo 63 del código Tributario, no siendo recepcionados los documentos que se indican (se asume palabra por letra ininteligible) en el punto III (hay dos palabras ininteligibles) para los efectos del artículo 132 del Código Tributario”. 4. Notificaciones al representante legal de Sendero S.A. 4.1 Afirma que con fecha 30 de junio de 2015, mediante Notificación N° 817023, se solicitó a Francisco Antonio Eguiguren Balmaceda, cédula de identidad N° 7.10.584-7 (sic), en su calidad de representante legal de Sendero S.A., concurrir a declarar en las oficinas 28 Timbre Electrónico de la Dirección Regional Santiago Centro, el 07 de julio de 2015 a las 9:30, con motivo del proceso de fiscalización de la contribuyente. 4.2 Explica que, pues bien, debido a la no concurrencia del Sr. Eguiguren, mediante Notificación N° 817024, se volvió a requerir su comparecencia a las oficinas de la Dirección Regional reclamada. 4.3 Asegura que, a la fecha, el Sr. Eguiguren no ha concurrido a la Dirección Regional con motivo de las notificaciones practicadas. 5. Reclamación interpuesta por el contribuyente en contra de la negativa a recibir antecedentes y de la Notificación N° 817023, de 30 de junio de 2015. 5.1 Expone que con fecha 02 de julio de 2015, Emma Rivera Gatica interpuso reclamación de vulneración de derechos, conforme al artículo 155 y siguientes del Código Tributario, en contra del Director Regional, el Jefe del Grupo N° 2 del Departamento de Fiscalización de Medianas y Grandes Empresas y la fiscalizadora doña Mónica Suárez Miranda, todos de esta Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro, por la negativa a recibir los documentos que se pretendían acompañar a la respuesta de la Citación N° 27- 2. 5.2 Recuerda que el reclamante alega que los derechos que los reclamados vulneraron son los contenidos en los N° 3, 6, 8 y 9 del artículo 8 Bis del Código Tributario. 5.3 En este sentido, el contribuyente argumenta de la siguiente manera: 1) Que la actuación fiscalizadora debiese ser revisada en su totalidad, por cuanto vulneraría los principios de contradictoriedad, imparcialidad e impugnabilidad, contrariando de esta forma la Ley 19.880. Arguye que este argumento debe ser desechado desde ya, puesto que el procedimiento de reclamación de vulneración de derechos es supletorio, existiendo recursos administrativos y acciones judiciales para alegar la ilegalidad de un acto o de un procedimiento como la fiscalización. Asimismo, el reclamante se limita a exponer, desde su opinión, cómo debe el Servicio de Impuestos Internos comprender los principios que enuncia, sin dar mayor claridad sobre cómo se habrían estos vulnerado por el actuar de esta Dirección. 2) En un segundo argumento, indica que existen dos grupos de derechos vulnerados: a. El primero grupo de derechos vulnerados correspondería a los contenidos en los numerales 6, 8 y 9 del artículo 8 Bis del Código Tributario, que habrían sido vulnerados por 29 Timbre Electrónico la negativa a recibir los documentos acompañados en el escrito de respuesta a la Citación N° 27-2. Señala que los documentos sí tendrían relación y vinculación a la fiscalización (sin indicar por qué sería así), y que Sendero S.A. no tendría causal de eximirse de aportar los antecedentes, por lo que la Sra. Suárez habría infringido su obligación de recibir los antecedentes. Añade que esta negativa incluso expone al contribuyente a la sanción del artículo 132 inciso once del Código Tributario Refiere que luego, en abierta contradicción con el encontrarse expuesto a la sanción del artículo 132 inciso once, indica que no se le puede exigir al contribuyente una mayor especificidad que la utilizada en la Citación, incurriendo de esta forma en dilaciones, requerimientos o esperas innecesarias para llevar a cabo la diligencia. Enfatiza el SII que, esto es precisamente no comprender la lógica de la fiscalización y del actuar del Servicio de Impuestos Internos. Alude que el Servicio no tiene como saber de manera específica que documentación tiene o pretende tener el contribuyente, por lo que no es posible una mayor especificidad; en cambio, el contribuyente sí conoce perfectamente los antecedentes que él guarda, o al menos debe guardar, para dar fe de su contabilidad. Alega que nadie más que el propio contribuyente conoce cuáles son sus propios antecedentes. Consigna que entiende el contribuyente vulnerado su derecho a aportar los antecedentes que considere relevantes para efectos de que estos sean evaluados, conforme al artículo 8 Bis N° 9 del Código Tributario. Rememora que el reclamante indica, finalmente respecto de este punto, que los funcionarios del Servicio de Impuestos Internos no pueden exigir el cumplimiento de requisitos que no se encuentran en la Ley. b. Evoca que, respecto al segundo grupo de derechos supuestamente vulnerados, indica el contribuyente que la Notificación N° 917023, de 30 de junio de 2015, vulneraría el derecho contenido en el artículo 8 Bis N° 3 del Código Tributario. Advierte que, sin embargo, nada explica sobre el asunto, limitándose a indicar una supuesta ilegalidad en la solicitud de comparecencia, cuando se había notificado y respondido la Citación. Sostiene que, esto no guarda ningún sentido con el derecho invocado. En ningún momento se explica como una citación puede afectar el "derecho a recibir información, al inicio de todo acto de fiscalización, sobre la naturaleza y materia a revisar, y conocer en cualquier momento, por un medio expedito, su situación tributaria y el estado de tramitación del 30 Timbre Electrónico proceso" (artículo 8 bis N° 3 del Código Tributario). Sustenta que, es más, lo que el reclamante hace es imputar calificaciones sin ningún antecedente que se lo permita, interpretando de manera antojadiza los artículos 34 y 60 del Código Tributario, con el único fin de dar mala reputación a la funcionaria de esta Dirección Regional. Manifiesta que, las notificaciones efectuadas se enmarcan en el contexto de una fiscalización normal, precisamente conforme a los artículos 34 y 60 mencionados, siendo la decisión de su emisión de responsabilidad de todo el equipo que evaluó la decisión, incluido entre ellos profesionales como lo son el abogado del Departamento de Fiscalización de Medianas y Grandes Empresas y el Jefes de Grupo, también reclamado. Aclara que, no existe una decisión antojadiza ni una contumacia particular de la funcionaría reclamada, sino una evaluación profesional, interdisciplinaria y debidamente razonada. 5.4 Expresa que, de esta forma, solicita el reclamante que el Tribunal acoja el reclamo, declarando que los reclamados han infringido los derechos contenidos en los numerales 3, 6, 8 y 9 del artículo 8 Bis del Código Tributario, ordenando incorporar la documentación al procedimiento administrativo y haber omitido proporcionar la información necesaria acerca de la naturaleza y alcances del requerimiento con motivo de la Notificación N° 817023, con costas. 5.5 Advierte que, el procedimiento en comento se encuentra en tramitación en el Segundo Tribunal Tributario y Aduanero de Santiago, bajo el RUC N° 15-9-0000731-8 y RIT N° VD-16 -00075-2015, encontrándose finalizado el término probatorio y pendiente la vista de un recurso de apelación subsidiariamente interpuesto en contra de la resolución que fijo los puntos sobre los cuales debe versar la prueba. 6. Ordinario Interno N° 11, de 26 de agosto de 2015, y Liquidaciones N° 333 y 334, de 31 de agosto de 2015. 6.1 Presenta que, pues bien, habida consideración a que el contribuyente no aportó los antecedentes requeridos en la Citación N° 27-2, no dio cumplimiento al requerimiento de la fiscalizadora en el sentido de traer los antecedentes ordenados, ni concurrió conforme a la notificación indicada en el capítulo 5 precedente. 6.2 Asevera que el reclamante, como se consigna en las Liquidaciones, no acompañó la documentación sustentatoria y de respaldo que justifique las anotaciones contables efectuadas en sus libros de contabilidad ni de sus declaraciones de impuestos que acrediten fehacientemente las deducciones de su Renta Líquida Imponible, efectuadas conforme al siguiente detalle: 31 Timbre Electrónico AT 2012 Código Detalle Monto 630 Costo directo de los bienes y servicios 8.470.789.711 631 Remuneraciones 976.261.731 632 Depreciación 368.086.385 635 Otros gastos deducidos de los ingresos brutos 896.189 807 Otras partidas 9.253.766.336 AT 2013 Código Detalle Monto 630 Costo directo de los bienes y servicios 3.947.830.363 807 Otras partidas 411.101.508 6.3 Señala que al efecto, no pudiendo determinarse de manera clara y fehaciente la renta líquida imponible del reclamante, el Jefe del Departamento de Medianas y Grandes Empresas de la Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro del Servicio de Impuestos Internos, en virtud de las facultades delegadas por Resolución Exenta N° 4423, de 04 de septiembre de 1981, y Resolución Exenta N° 197, de 22 de diciembre de 2009, emitió el Ordinario Interno N° 11, de 26 de agosto de 2015, por medio del cual tomó la decisión de tasar la renta mínima imponible conforme al artículo 35 de la LIR, conforme al promedio de los porcentajes obtenidos por ventas durante el ejercicio por los contribuyentes que indica, todos los cuales giran en el mismo ramo y en la misma plaza que Sendero S.A, según el siguiente detalle: AT 2012 Contribuyente 1 Contribuyente 2 Contribuyente 3 TOTAL RLI 509.026.565 358.710.218 318.068.625 1.185.805.408 Ingresos F.22 2.894.211.074 2.457.830.858 3.057.029.133 8.408.621.065 Código 628 32 Timbre Electrónico % respecto de 17,59% 14;60% 10,40% 14,10% ventas AT 2013 Contribuyente 1 Contribuyente 2 Contribuyente 3 TOTAL RLI 424.540.180 328.300.100 347.748.387 1.100.588.667 Ingresos F.22 2.791.269.660 2.347.986.987 3.850.507.869 8.989.764.516 Código 628 % respecto de 15,21% 13,98% 9,03% 12,24% ventas 6.4 De esta manera, se aplicó el promedio de los porcentajes de ventas de los contribuyentes que se indican a las ventas declaradas por el reclamante, determinándose la siguiente renta mínima imponible para los años tributarios 2012 y 2013: Período Ventas Exentas Reajuste % Ventas Exentas Actualizadas Ene-11 524.023.448 3,8% 543.936.339 Feb-11 366.190.431 3,5% 379.007.096 Mar-11 349.324.647 3,3% 360.852.360 Abr-11 303.269.555 2,5% 310.851.294 May-11 326.421.132 2,2% 333.602.397 Jun-11 285.490.097 1,8% 290.628.919 Jul-11 287.349.938 1,6% 291.947.537 Ago-11 286.483.900 1,5% 290.781.159 Sep-11 277.890.040 1,3% 281.502.611 Oct-11 293.828.265 0,8% 296.178.891 Nov-11 290.274.941 0,3% 291.145.766 Dic-11 1.011.886.995 0,0% 1.011.886.995 4.602.433.389 4.682.321.363 33 Timbre Electrónico Ventas Exentas del período reajustado 4.682.321.363 Porcentaje según tasación 2012 14,10% Renta Líquida Imponible Tasada 660.207.312 RLI declarada f.22 folio 226675922 AT 2012 246.028.943 Período Ventas Exentas Reajuste % Ventas Exentas Actualizadas Ene-12 582.265.594 31,5% 590.999.578 Feb-12 373.512.021 1,4% 378.741.189 Mar-12 335.275.593 1,0% 338.628.349 Abr-12 300.245.992 0,9% 302.948.206 May-12 319.731.612 0,8% 322.289.465 Jun-12 286.221.996 0,8% 288.511.772 Jul-12 285.941.144 1,1% 289.086.497 Ago-12 268.818.890 1,1% 271.775.898 Sep-12 292.017.165 0,9% 294.645.319 Oct-12 313.460.341 0,1% 313.773.801 Nov-12 280.255.322 0,0% 280.255 Dic-12 349.008.696 0,0% 349.008.696 3.986.754.366 4.020.664.092 Ventas Exentas del período reajustado 4.020.664.092 Porcentaje según tasación 2013 12,24% Renta Líquida Imponible Tasada 492.129.285 34 Timbre Electrónico RLI declarada f.22 folio 226675922 AT 2012 19.881.932 6.5 Deriva que, pues bien, con los antecedentes indicados, se procedió a confeccionar las Liquidaciones N° 333 y 334, determinando una diferencia de impuestos para los AT 2012 y 2013 de $ 388.571.879.- y $ 243.682.950.-, respectivamente. 6.6 Hace presente que, como consta de las Liquidaciones, su fundamentación jurídica viene determinada por los siguientes argumentos: 1) Contabilidad fidedigna y carga de la prueba. De conformidad con las normas contenidas en los artículos 16 a 20 del Código Tributario, en especial el artículo 17, todo contribuyente que deba acreditar renta efectiva lo hará mediante contabilidad fidedigna, salvo norma en contrario, debiendo mantenerse junto con la documentación correspondientes, mientras esté pendiente el plazo que tiene este Servicio para la revisión de las declaraciones. Según lo señala el artículo 21 del Código Tributario, corresponde al contribuyente probar con los documentos, libros de contabilidad u otros medios que establezca la ley, en cuanto sean necesarios u obligatorios para él, la verdad de sus declaraciones o la naturaleza de los antecedentes y monto de las operaciones que deban servir de base para el cálculo de impuestos. Por su parte, el artículo 59 establece que, durante los plazos de prescripción el Servicio podrá examinar y revisar las declaraciones presentadas por los contribuyentes, conforme a los artículos 60 y 63 del Código Tributario. De esta manera, considerando que la fiscalización fue llevada a cabo en los plazos de prescripción indicados en el artículo 200, correspondía al contribuyente aportar los antecedentes contables y los documentos de respaldo de los mismos. 2) Rechazo de costos y gastos por no acreditarse en la citación ni en la notificación posterior. Luego, explican las Liquidaciones cómo se determina la renta líquida imponible (artículo 29 a 33 LIR) en relación a los costos y los gastos. En relación a los costos, expone que estos podrán ser deducidos de los ingresos brutos, conforme al valor o precio de adquisición, según la respectiva factura, contrato convención. Respecto al tratamiento de los gastos, exponen que, para poder ser reducidos de la bruta, éstos deberán cumplir con los siguientes requisitos: i. Ser necesarios para producir la renta; ii. Que no estén rebajados como costos; iii. Que se encuentren efectivamente pagados o adeudados; iv. Que sean acreditados o justificados fehacientemente ante el Servicio de 35 Timbre Electrónico Impuestos Internos, y v. Que se rebajen en el año tributario en que fueron adeudados o pagados. Indica asimismo que corresponderá la aplicación del inciso tercero del art. 21 LIR en caso que los gastos que sean rechazados correspondan a cantidades representativas de desembolsos de dinero, afectándose con una tasa del 35%. Sostiene que, pues bien, ante la ausencia de los documentos contables y antecedentes justificatorios, no es posible acreditar los costos y los gastos declarados en los Formularios N° 22 para los AT 2012 y 2013, por lo que deberán ser rechazados, aplicando respecto de los gastos lo dispuesto en el art. 21 LIR. 3) Tasación del artículo 35 LIR por no poderse determinar de manera clara y fehaciente la renta líquida imponible. Conforme lo dispone el artículo 35 de la LIR, aplicable en relación a los artículos 63 y 64 CT, efectuada la citación, en caso de no ser posible determinar de manera clara y fehaciente la renta líquida imponible de un contribuyente, el Sil procederá a tasar. Así, al no haberse aportado en el procedimiento de fiscalización los antecedentes necesarios para subsanar las indicaciones comunicadas en la Citación 27-2, se procedió a tasar la renta mínima imponible en los términos del artículo 35 LIR, según se explicó precedentemente. 4) Impuesto único del 35%. Debido a que el reclamante es una sociedad anónima, en virtud del inciso segundo del artículo 21 LIR, las sumas determinadas conforme a la tasación del artículo 35 serán consideradas como retiradas de la empresa al término del ejercicio, razón por la cual, conforme al inciso tercero del mencionado art. 21, en tanto corresponden a gastos del artículo 33 N° 1 y a retiros de cantidades representativas de desembolsos de dinero, se gravarán con un impuesto único del 35%. 6.7 Las Liquidaciones N° 333 y 334 fueron emitidas y notificadas al reclamante de autos con fecha 31 de agosto de 2015, comunicando en las mismas que los ajustes que se realizan a las bases imponibles del impuesto a la renta se efectúan por los siguientes conceptos, para los años tributarios 2012 y 2013, en completa congruencia con las irregularidades comunicadas desde el año 2014, y en especial, a propósito de la Citación 27-2: "Concepto A: Deducción indebida o improcedente de costos directos de bienes y servicios, disminuyendo la determinación y pago del Impuesto de Primera Categoría determinado, puesto que declaró con cargo a resultado, costo de ventas, que no ha sido acreditada 36 Timbre Electrónico fehacientemente ante el Servicio, toda vez que, no aportó documentación de respaldo conforme a lo establecido en el inciso primero del artículo 21 del Código Tributario". "Concepto B: Deducción indebida a la base imponible del Impuesto de Primera Categoría de gastos no acreditados fehacientemente ante el Servicio, pagados o adeudados, determinando y pagando un menor tributo o aumentando la pérdida tributaria determinada". "Concepto C: Subdeclaración u omisión de la base imponible del Impuesto único del inciso tercero del artículo 21 de la Ley sobre Impuesto a la Renta contenido en el artículo 1° del Decreto Ley N° 824, 1974, por partidas señaladas en el N° 1 del artículo 33 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, producto de diferencias detectadas en una sociedad anónima, originadas por el artículo 21 inciso 3° de la Ley sobre Impuesto a la Renta". 7. Reclamación interpuesta por el contribuyente en contra del Ordinario Interno N° 11, de 26 de agosto de 2015, y Liquidaciones N° 333 y 334, de 31 de agosto de 2015. 7.1 Menciona que, finalmente, con fecha 02 de noviembre de 2015, Sendero S.A. interpuso reclamación conforme al procedimiento general de reclamaciones, en contra del Ordinario Interno N° 11, de 26 de agosto de 2015, por medio del cual el Jefe del Departamento de Fiscalización de Medianas y Grandes Empresas dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 35 LIR, conforme a la delegación de facultades que consta en las Resoluciones Exentas N° 4423, de 04 de septiembre de 1981, y N° 197, de 22 de diciembre de 2009, así como respecto de las Liquidaciones N° 333 y 334, ambas emitidas y notificadas el día 31 de agosto de 2015. 7.2 Destaca que como S.S. podría observar de lo expuesto en la página 10 y 11, bajo el acápite "III.- FUNDAMENTOS DEL RECLAMO TRIBUTARIO", el reclamante indica que tratará 4 argumentos por los cuales las Liquidaciones deberían ser anuladas, dos de los cuales son simplemente una reiteración de los argumentos expuestos en la vulneración de derechos comentada en el capítulo 5 precedente, RUC 15-9-0000731-8, seguido ante el Segundo Tribunal Tributario y Aduanero de Santiago, destinando gran parte de su libelo a ello, y destinando únicamente poco menos de 6 planas a argumentos propios de un procedimiento de reclamación. 7.3 Advierte que, desde ya su parte solicitará el rechazo de toda argumentación relativa a la supuesta vulneración de derechos que alega el reclamante, toda vez que el conocimiento y fallo de dicha reclamación se encuentra en tramitación por un procedimiento especial, totalmente ajeno a la naturaleza del proceso de autos, llevado a cabo en el 37 Timbre Electrónico Segundo Tribunal Tributario y Aduanero de Santiago, y que se encuentra pendiente aún de fallo. 7.4 Consigna que, en este sentido, en caso de emitirse pronunciamiento sobre los argumentos del reclamante en relación a la vulneración de derechos, podría suceder que los fallos de este Tribunal y el del Sr. Juez del Segundo Tribunal Tributario y Aduanero de Santiago resulten contradictorios, obstaculizando o incluso impidiendo el cumplimiento de los mismos. 7.5 Arguye que, asimismo, debido a que el reclamo de vulneración de derechos tiene una naturaleza de procedimiento especial, y en la especie nos encontramos ante un procedimiento general, no resulta procedente la acumulación de autos, pues las etapas de cada uno de los procedimientos en cuestión son absolutamente distintas. 7.6 Explica que, por dicho motivo, solicita, a fin de resguardar la debida consistencia que debe existir respecto de las decisiones judiciales de una misma clase de magistratura (tribunales tributarios) respecto del mismo procedimiento fiscalizador, desechar desde ya los argumentos signados como primer y segundo capítulos, descritos entre las páginas 11 y 19 del reclamo de autos, relativos a la vulneración de derechos tramitada en el Segundo Tribunal Tributario y Aduanero. 7.7 Señala que, pues bien, esclarecido lo anterior, los argumentos que esgrime Sendero S.A. en su reclamo corresponden a los siguientes: 1) Supuesta improcedencia de aplicar el art. 35 LIR. pues la falta de antecedentes se debería a una supuesta vulneración de derechos al no recibir los antecedentes. Indica que, como podría preverse del simple enunciado del capítulo, la argumentación del reclamante se sustenta en un supuesto derecho vulnerado, cual es la presentación de antecedentes dentro del término del art. 63 CT. Detalla que, en este sentido, al no haberse recibido las más de 8 cajas acompañadas por el reclamante, sin individualización, relación ni descripción alguna, se dio el supuesto de no poder determinarse clara y fehacientemente la renta líquida imponible. Recuerda que, de esta forma, alega el reclamante que, si se hubieran recibido los antecedentes, habrían tenido los elementos necesarios para acreditar la renta líquida imponible declarada. Hace presente que, adicionalmente, incluye en su argumentación que el Servicio no tenía mérito para aplicar lo dispuesto en el artículo 35 LIR, toda vez que, reiterando una vez más el mismo argumento erróneo, el incumplimiento no se debe a no presentar la documentación, sino a la supuesta negativa de esta parte de recibir documentación (lo cual es una apreciación errónea y parcial de lo sucedido), e indicando que su parte deberá acreditar que el Ord. lnt. N° 11 se ajusta a los criterios del 38 Timbre Electrónico art. 35 LIR en el sentido de existir una delegación de facultades y que los contribuyentes utilizados son del rubro y giro de la reclamante. Afirma que, el reclamante demuestra a propósito de esta argumentación una apreciación del Derecho Administrativo que va en contra de todo lo que la doctrina y la jurisprudencia han ido estableciendo. Refiere que omite el principio de legalidad que reviste a todo órgano administrativo, omite que pesa sobre él la carga de la prueba, y omite que el mérito de un acto administrativo, al nivel que reclama, es decir, la misma justificación del mismo, es materia de un procedimiento ordinario de lato conocimiento, iniciado por medio de una acción de nulidad de derecho público, y no por un reclamo tributario. 2) Supuesta nulidad de las Liquidaciones N° 333 y 334, pues de haberse recibido los antecedentes se habría concluido que la Renta Líquida imponible se encontraba correctamente determinada. Sostiene el SII que nuevamente, el reclamante encubre el incumplimiento en dar respuesta a más de un año de fiscalización a los antecedentes requeridos por este Servicio, a pesar de tener una comunicación constante con representantes de Sendero S.A. Reitera que, como se ha indicado, el reclamante no solo erró al considerar que podía concurrir ante el Servicio de Impuestos Internos y obligar a sus funcionarios a recibir más de 8 cajas cuyo contenido era completamente desconocido, sino que, a pesar de indicársele que podría concurrir a dejar los documentos una vez detallados o mantenerlos a disposición del Servicio e incluso se le notificó a fin de que concurriese y aportare la documentación, simplemente no acompañó antecedente alguno. Declara que, pues bien, conforme a que el reclamante tuvo una oportunidad posterior, con motivo de la notificación que se efectuó al representante legal de Sendero S.A., así como a la posibilidad expresada por la Sra. Suárez de traer un detalle o dejarlos a disposición del Servicio hace improcedente la argumentación del reclamante en el sentido que el único argumento para aplicar el art 35 LIR es la supuesta negativa de recibir los antecedentes, por lo que deberá ser desechado. Revela que su parte comprende que la reclamante pretenda centrar la discusión en cómo ellos entendieron el problema, pero lamentablemente esto resulta ser una falacia, pues la reclamante no solo tuvo 2 meses completos para presentar los antecedentes (y un proceso de fiscalización que duró más de un año), sino que se le dio una oportunidad posterior para acreditar sus declaraciones, lo cual no hizo. 39 Timbre Electrónico 3) La Liquidación N° 333 de 31 de agosto de 2015, se encuentra Prescrita al exceder del plazo de 3 años más los 3 meses que aumenta la Citación N° 27-2 y la prórroga de un mes otorgada. Sostiene que este argumento es del todo improcedente, toda vez que de la aplicación de las normas que rigen la prescripción, como se expondrá, el plazo para notificar vencía precisamente el día 01 de septiembre del 2015. 4) El artículo 21 LIR contraviene las garantías constitucionales de legalidad e igualdad en materia tributaria. Expone que, sin perjuicio de solicitar se rechacen los argumentos expuestos por la reclamante, hace presente que el Servicio en todo caso ha aplicado lo dispuesto en la Ley, lo cual no puede omitir de mutuo propio, debiendo en todo caso ser derogada para excluir su aplicación, lo cual no ha sucedido a la fecha. Describe que, en este sentido, si la reclamante pretende que se deje de aplicar la disposición del artículo 21, por motivos constitucionales y no porque no se dan los supuestos fácticos para ello, deberá concurrir ante el tribunal competente para conocer de ello, mediante las acciones correspondientes, que en ningún caso es el reclamo tributario. Expresa que, asimismo, desde que argumenta a nivel constitucional una inaplicabilidad general del artículo 21, la reclamante asume, al igual que esta parte, que en el caso concreto concurren los supuestos fácticos para su aplicación. 7.5 Enuncia que, como se podrá haber verificado, las argumentaciones de la reclamante guardan relación principalmente con la reclamación por vulneración de derechos interpuesto en el Segundo Tribunal Tributario y Aduanero, respecto de la cual no existe a la fecha pronunciamiento alguno, ni se han acreditado los hechos que la fundan, en todo el término probatorio de dicho procedimiento, el reclamante no presentó un solo medio probatorio. II. IMPROCEDENCIA DEL RECLAMO DE AUTOS. l. Improcedencia de alegaciones relativas a la supuesta vulneración de derecho. 1.1 Refiere que, el reclamante argumenta latamente sobre la supuesta vulneración de derechos que le afectó, razón por la cual su parte deberá argumentar cómo estas alegaciones son improcedentes; y consecuentemente con ello, se acompañará en su oportunidad copia autorizada de las actuaciones de dicho proceso a fin de acreditar nuestros dichos. 40 Timbre Electrónico 1.2 Aclara que, pues bien, el procedimiento de vulneración se rige por el Párrafo 2° del Título III del Tercer Libro del Código Tributario, el cual se encuentra destinado a prestar resguardo a todo contribuyente que vea vulnerado sus derechos y garantías constitucionalmente protegidos, conforme lo indica el artículo 155 del mencionado código. Entiende que es debido a la relevancia de las vulneraciones que se podrían producir que el legislador estableció un procedimiento mucho más expedito para el restablecimiento del imperio del derecho, debido a la naturaleza constitucional de los derechos involucrados. 1.3 Agrega que por su parte el artículo 8 Bis, inciso penúltimo, del Código Tributario, agrega al catálogo de derechos por los que se puede interponer un reclamo como el de autos, los indicados en el inciso primero del mencionado artículo. 1.4 Alude que el reclamante invocó como vulnerado los derechos contenidos en los numerales 3, 6, 8 y 9 del mencionado artículo 8 Bis, cuyo texto corresponde al siguiente: 1) Art. 8 Bis N° 3: "Derecho a recibir información, al inicio de todo acto de fiscalización, sobre la naturaleza y materia a revisar, y conocer en cualquier momento, por un medio expedito, su situación tributaria y el estado de tramitación del procedimiento"; 2) Art. 8 Bis N° 6: "Derecho a eximirse de aportar documentos que no correspondan al procedimiento o que ya se encuentren acompañados al Servicio y a obtener, una vez finalizado el caso, la devolución de los documentos originales aportados"; 3) Art. 8 Bis N° 8: "Derecho a que las actuaciones se lleven a cabo sin dilaciones, requerimientos o esperas innecesarias, certificada que sea, por parte del funcionario a cargo, la recepción de todos los antecedentes solicitados", y 4) Art. 8 Bis N° 9: "Derecho a formular alegaciones y presentar antecedentes dentro de los plazos previstos en la ley y a que tales antecedentes sean incorporados al procedimiento de que se trate y debidamente considerados por el funcionario competente". 1.5 Opina que, de esta manera, la reclamación de autos debió fundamentar precisa y exclusivamente cómo las actuaciones que denuncia vulnerarían los derechos invocados. 1.6 Dice que, así, su parte solicitó desechar todo argumento relativo a la supuesta vulneración de los principios de imparcialidad, impugnabilidad y contradictoriedad, puesto que exceden del asunto que puede ser discutido a propósito de un procedimiento de reclamación de vulneración de derechos. 41 Timbre Electrónico 1.7 Manifiesta que, el actuar de este Servicio debe dar cumplimiento tanto a las normas contenidas en la Constitución Política de la República, como en la ley 19.880 y el Código Tributario, entre otros. Propone que, sin perjuicio de ello, el procedimiento de autos solo puede tratar asuntos relativos a la vulneración de los derechos indicados en los numerales 21, 22 y 24 del artículo 19 de la Constitución y/o en los numerales 1 a 10 del artículo 8 Bis del Código Tributario, los cuales en ningún momento se preocupan del resguardo y protección del cumplimiento de los principios de contradíctoríedad, imparcialidad e impugnabilidad, razón por la cual no es procedente aceptar, sopesar ni fundar resolución alguna sobre los mismos. 1.8 Cuenta que se indicó adicionalmente que no es posible argumentar que las actuaciones del presente proceso de fiscalización carezcan de la posibilidad de impugnación, pues como el abogado de la contraría bien sabrá, los recursos contenidos en la Ley 19.880 son procedentes a su respecto. 1.10 Recuerda que, asimismo, se hizo presente que la contrariedad de este procedimiento viene determinada por la existencia de oportunidades de efectuar los descargos, para el caso de autos, 2 meses, en los cuales el contribuyente pudo haber presentado su respuesta, en que se le comunicaron los hechos que eran objeto de revisión y para el cual el abogado de la contraria no dio cumplimiento en forma. 1.11 Plantea que, en su reclamo de vulneración, el contribuyente da a entender que el trabajo del fiscalizador es uno similar al de un inquisidor, o de una fiscal, en que existen hechos y convicciones que deben ser sopesadas, y respecto de los cuales el Estado debe entregar a los investigados la mayor de las protecciones; lo que no es el caso de autos, pues como se puede observar de los hechos descritos, ha existido una voluntad encaminada a esclarecer las diferencias de impuestos que puedan existir, de manera comprensiva a las posibilidades de que el contribuyente acompañara todos y cada uno de los antecedentes que dieran fe de su declaración. Asegura que, no fue sino una vez terminadas las oportunidades de dar cumplimiento voluntario que se notificó la Citación N° 27-2 al reclamante de autos. Justifica la imparcialidad del Servicio, en la cantidad de fiscalizaciones que no terminan en liquidación. 1.12 Resuena que, en este sentido, el reclamante indica que “constituye un hecho pacífico y no controvertido que mi representada estuvo dispuesta a cumplir cabalmente el requerimiento". Lo que el Servicio afirma no es efectivo, puesto que, si el reclamante participó en un procedimiento de fiscalización de más de un año, en el cual no aportó los 42 Timbre Electrónico documentos requeridos, e incluso tuvo 2 meses para dar respuesta a la Citación N° 27-2, no es serio aseverar que hubo una disposición a cumplir. 2. Inexistencia de vulneración a derechos en la negativa a recibir las más de 8 cajas de documentos que traía consigo el abogado del contribuyente. 2.1 Afirma que el reclamante pretende convencer de que la negativa a recibir las más de 8 cajas de antecedentes que se pretendían acompañar sin mayor detalle, ni relación circunstanciada sobre la pertinencia y relación con la fiscalización ha vulnerado los derechos contenidos en los numerales 6, 8 y 9 del artículo 8 bis del Código Tributario, y que producto de ello se llegó a la conclusión de no poderse acreditar de manera clara y fehaciente la renta líquida imponible. 2.2 Aclara, primer lugar, que el contribuyente no se encuentra eximido de presentar la información requerida. 2.3 Sugiere que, sin embargo, la supuesta obligación por parte de la funcionaria de recibir los antecedentes aportados debe sujetarse al respeto del debido proceso, principio que tanto la Excelentísima Corte Suprema como el Tribunal Constitucional y la Corte de Apelaciones de Santiago han reconocido aplicable al procedimiento administrativo, sea cual sea este, por supuesto, adecuado según la naturaleza del procedimiento que se trate. Añade que, asimismo, el debido proceso debe ser entendido como un principio que resguarda a ambas partes, y en ningún caso a una en contra de la otra. 2.4 Alega que la presentación de más de 8 cajas de documentos, ausente de individualización y de una mínima indicación de cómo estos pueden resultar relevantes para el proceso de fiscalización no hacen más que dejar en una evidente indefensión a este Servicio de Impuestos Internos. 2.5 Explica que, asimismo, imposibilita a este Servicio dar pleno cumplimiento al principio de congruencia y la posibilidad de dar una efectiva revisión de todos los antecedentes que el contribuyente pretende acompañar. Afirma que, ni siquiera el contribuyente sabe lo que está presentando, no lo individualiza ni limita de esta manera la determinación de las diferencias de impuestos. Plantea que, de haberse recibido, y luego emitido una liquidación, el contribuyente podría efectuar alegaciones sobre la base de la falta de revisión de antecedentes que pudieron estar o no estar acompañados en las cajas que trajo. Arguye que Servicio no puede aceptar que se acompañen cajas con un contenido indefinido, ni certificar su recepción sin verificar qué hay (y que no) en las cajas. 43 Timbre Electrónico 2.6 Aporta que, en definitiva, la situación genera una gran inseguridad respecto al contenido de lo que se pretende verificar, pues no resulta posible efectuar una revisión real de lo que se encontraría dentro de las cajas, ni mucho menos comprobar su pertinencia para los efectos de la Citación. 2.7 Plantea, conforme a los requerimientos del reclamante, ¿Cómo hubiese podido la funcionaria entregar un acta de recepción de documentos? ¿Cómo hubiese podido determinar si un documento específico estaba o no estaba en las cajas al momento de la recepción? Sostiene que simplemente no es posible. Desarrolla que la imposibilidad fáctica viene determinada desde que el contribuyente omitió una adecuada individualización de los antecedentes, que le permitieran a la funcionaria al menos realizar un chequeo comparativo de lo presentado y los documentos individualizados. Razona que, de haber recepcionado los antecedentes la Sra. Suarez, podría haber incurrido en responsabilidad administrativa por haber dado fe de la recepción de antecedentes sin tener conocimiento de que efectivamente había en cada una de las más de 8 cajas. 2.8 Señala que, adicionalmente, resulta necesario hacer presente, como bien sabe S.S., y debe conocer el abogado que asesoró al contribuyente, que la sanción contenida en el artículo 132, inciso once, del Código Tributario, conforme a su tenor literal y a la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia exige de especificidad para proceder. Expresa que, en este sentido, al ser genérico el requerimiento de antecedentes contenido en la Citación N° 27-2, no es posible la aplicación de la sanción en comento. Defiende que, este argumento debe ser desechado de plano por improcedente, buscando sólo confundir tanto al Tribunal como a la funcionaria que pretendían recibiera los antecedentes. 3. Inexistencia de vulneración a derechos en la Notificación N° 817023. 3.1 Anuncia que el reclamante denunció también una vulneración al numeral 3 del artículo 8 Bis del Código Tributario, cometida con la Notificación N° 817023, que solicita al representante de Sendero S.A. concurrir a las dependencias de esta Dirección Regional. 3.2 Indica que, sin embargo, expone argumentos que no guardan relación con el derecho invocado. Hace presente que como aparece de manifiesto en el capítulo 11.2.2) de su libelo de reclamación de vulneración, lo que se expresa son calificaciones negativas y de carácter meramente subjetivas respecto de la fiscalizadora Mónica Suárez Miranda. 3.3 Argumenta que, como se podrá concluir, el reclamante ha utilizado el artículo 8 Bis N° 3 del Código Tributario como una mera excusa para intentar denostar a una funcionaria pública que simplemente desempeñaba su tarea, cual es indagar la situación tributaria de 44 Timbre Electrónico Sendero S.A., con motivo de las diferencias de impuesto detectadas, más aun, cuando no se pudo dar cumplimiento a la Citación N° 27-2. 3.4 Destaca que la reclamante esgrime además una supuesta incompetencia del Servicio para realizar la notificación, sin perjuicio que los artículos 34 y 60 en ningún momento limitan la capacidad fiscalizadora del Servicio. 3.5 Colige que, si el contribuyente considerara la incompetencia de la notificación, en ningún caso sería ello causal de una reclamación de vulneración de derechos, remitiéndonos al respecto a lo expuesto en el párrafo 1.7 del presente apartado. 3.6 Discurre que, la notificación en este caso no podría significar una vulneración al derecho a ser informado contenido en el numeral 3 del artículo 8 Bis del Código Tributario, toda vez que se trata de un acto enmarcado en un procedimiento de fiscalización que comenzó en abril del año 2014. Refiere que la misma inclusión de la notificación en este procedimiento da cuenta del marco normativo y fáctico que la envuelve, y que otorga toda la información necesaria para poder comparecer. Enfatiza que no es posible alegar falta de información sobre la notificación, si además provenía del mismo grupo y de la misma fiscalizadora encargada de su caso. 3.7 Argumenta que la reclamante se encontraba en todo su derecho a concurrir a la Dirección Regional y presentar la documentación de una manera correcta, o dejarla disposición del Servicio. Describe que, es precisamente esa la intención de la fiscalizadora, dar claridad respecto de cómo incluir en el procedimiento de fiscalización los documentos que habían fallado en acompañar. 4. Procedencia de la tasación conforme al artículo 35 LIR, y del impuesto del artículo 21 inciso tercero LIR. 4.1 Fundamenta que, dejando de lado los argumentos relativos a la supuesta vulneración de derechos, la realidad del procedimiento de fiscalización es una sola: el contribuyente no presentó la documentación requerida para subsanar las irregularidades detectadas. 4.2 Menciona que, en este sentido, se concluyó que no era posible determinar de manera clara o fehaciente la renta líquida imponible de la reclamante, correspondiendo liquidar, se debió recurrir al artículo 35 LIR. 4.3 Explica que, así, como se expuso, el Jefe del Departamento de Fiscalización de Medianas y Grandes Empresas, mediante Ord. lnt. N° 11 indicó que se tasaría según el 45 Timbre Electrónico promedio de ventas de 3 contribuyentes del mismo rubro y plaza, cuyo detalle también se indicó. Recuerda que dicho Ord. lnt. fue acompañado a las Liquidaciones, y forma parte integrante de la misma 4.4 Asegura que, de esta manera, se dio cumplimiento con todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 35 LIR. 4.5 Cita que, en el mismo sentido, conforme al artículo 21 inciso tercero LIR vigente en cada periodo comercial fiscalizado, debido a que se trataba de una sociedad anónima, respecto de la cual concurría la adición de partidas conforme al artículo 33 N° 1, que eran representativas de retiros. 4.6 Afirma que, como se puede observar de toda la argumentación del reclamo, este únicamente se centra en la supuesta negativa a presentar antecedentes, situación que es objeto de otro juicio. De manera que no cuestiona la validez de la tasación ni de la aplicación del impuesto del artículo 21 inciso tercero LIR, sino que solo su presupuesto legal, razón por la cual será esencial conocer el resultado del procedimiento seguido ante el Segundo Tribunal Tributario y Aduanero de Santiago. 5. Prescripción de la liquidación N° 333. 5.1 Hace presente que, el asunto en discusión radica en cuándo parte a contarse el plazo de prescripción para efectuar actuaciones de fiscalización, en la especie, el 30 de abril del 2012 o el 1 mayo del mismo año, venciendo así el 30 de abril o el 1 de mayo del 2015. 5.2 Alude que, a partir de esto, el aumento de 3 meses por efecto de la Citación N° 27- 2, podría vencer el 30 de julio de 2015 o el 1 de agosto. Deduce que luego, por efecto de la ampliación, que fue por un mes, en definitiva, vencería el día 30 de agosto o 1 de septiembre de 2015. 5.3 Apunta que, en este sentido, el artículo 200 mencionado precisamente señala que el plazo se computará "desde la expiración del plazo legal en que debió efectuarse el pago". Sugiere que, en este sentido, no podría señalarse que el plazo comienza el mismo día que vencía el plazo para el pago del impuesto, sino desde que este expiró. 5.4 Representa que a la misma conclusión se llega conforme a la Circular N° 22 de 2002, que modifica las Circulares N° 67 y 73, ambas de 2001, el plazo de prescripción 46 Timbre Electrónico comienza solo una vez vencido el último día del plazo, en la especie, el 01 de mayo del año 2012. 5.5 Destaca que el mismo ejemplo que indica la Circular N° 22 de 2002 esclarece esta situación, pues indica que el vencimiento del plazo original para liquidar con aumento de 3 meses se produce el día 01 de agosto de 2001. Indica que aplicado lo anterior al caso en concreto, es decir, con aumento de 1 mes por efecto de la prórroga otorgada por dicho plazo, el último día de plazo para notificar la Liquidación N° 333 es el día 01 de septiembre de 2015. El ejemplo en comento es del siguiente tenor FECHA FECHA CONCESIÓN DE VENCIMIENTO VENCIMIENTO DECLARACIÓN NOTIFICACIÓN PRÓRROGA POR PLAZO ORIGINAL NUEVO PLAZO DEL IMPUESTO DE CITACION 23 DÍAS PARA LIQUIDAR PARA LIQUIDAR RENTA AÑO CON AUMENTO CON AUMENTO TRIBUTARIO 1998 DE 3 MESES DE 23 DÍAS 30/04/1998 30/04/2001 28/05/2001 01/08/2001 24/08/2001 5.6 Alega que, pues bien, en la especie, el plazo para pagar el impuesto expiró el día 30 de abril de 2012, por lo que el plazo deberá contarse desde el 1 de mayo, de manera tal que, conforme a lo expuesto, la prescripción de la actuación fiscalizadora venció el día 1 de septiembre de 2015. 5.7 Manifiesta que a esta misma conclusión ha llegado el Tribunal Tributario y Aduanero de Valdivia, en procedimiento RUC N° 12-9-0000541-3 RIT N° GR-11-00026-2012, en cual el Juez Titular de dicho tribunal resolvió en sentencia de 04 de abril de 2013, que el término efectivamente se contaba desde el primer día luego de vencido el plazo para pagar, es decir, desde el día 1° de mayo del año respectivo. Señala que acompaña copia de la mencionada sentencia en el primer otrosí de esta presentación. 5.8 Fundamenta que, desde otro punto de vista, aun en el caso de seguir la línea argumentativa del reclamante, en el sentido de que el plazo habría vencido el día 30 de agosto de 2015 (lo cual no es efectivo), no sería procedente declarar la prescripción de dicha Liquidación, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 10 inciso cuarto del Código Tributario. 5.9 Sostiene que el reclamante omite en su argumentación mencionar que el día 30 de agosto fue domingo, razón por la cual se debe aplicar a su respecto lo dispuesto en el artículo 10 inciso cuarto del Código Tributario, prorrogándose el plazo de prescripción hasta el día hábil siguiente, esto es, el lunes 31 de agosto, fecha en que fue notificado el acto reclamado 47 Timbre Electrónico 5.10 Colige que, pues bien, de lo expuesto resulta menester concluir que la Liquidación N° 333, de 31 de agosto de 2015, no se encuentra prescrita, toda vez que: 1) Conforme al artículo 200 CT, y a las Circulares 22, de 2002, y 67 y 73, de 2001, dicho plazo venció el día 01 de septiembre de 2015, y 2) En caso de entender que el plazo de prescripción vencía el día 30 de agosto de 2015, al recaer en día domingo, este plazo se entiende prorrogado hasta el día hábil siguiente, es decir, el lunes 31 de agosto de 2015. 6. Improcedencia de las argumentaciones de inaplicabilidad del artículo 21 inciso tercero LIR por ser contrarios a la Constitución Política de la República. 6.1 Advierte que, como se adelantó, este Servicio se ve en la permanente necesidad de aplicar la Ley en su versión vigente al periodo tributario que se revisa. Detalla que esto implica no solo respetar los derechos de los contribuyentes, sino aplicar la normativa sin excepción. Ejemplifica que, en este sentido, el funcionario que, por ejemplo, determine que no aplicará una tasa determinada a un contribuyente, sin motivo legal para eximirlo, incurrirá en una eventual responsabilidad administrativa. 6.2 Determina que así, al Servicio de Impuestos Internos, en tanto órgano de la Administración del Estado, no le corresponde discutir la aplicación de una norma legal precisa y clara como el artículo 21, que emana de un poder del Estado totalmente distinto. Agrega que inclusive, las Circulares del Servicio de Impuestos Internos, son llamadas a interpretar, pero en ningún caso a contravenir la normativa legal vigente. 6.3 Explica que, en este sentido, la aplicación del artículo 21 inciso tercero de la LIR corresponde precisamente porque se dan los supuestos fácticos para ello, es decir, se trata de una sociedad anónima, respecto de partidas del art. 33 N° 1 LIR, que se consideran precisamente retiros de especies o sumas representativas de desembolsos de dinero que deban imputarse al valor o costo de los bienes del activo, conforme a lo dispuesto en el artículo 35 LIR. 6.4 Hace presente que lo anterior es precisamente corroborado por el reclamante, quien no impugna ningún aspecto fáctico de la aplicación del inciso tercero del artículo 21, sino constitucionalmente únicamente 2 aspectos: 1) Vulneración de la proporcionalidad o justicia de un impuesto y del principio de igualdad. Supuesta improcedencia de aplicar el art. 35 LIR, pues la falta de antecedentes se debería a una supuesta vulneración de derechos al no recibir los antecedentes. Como 48 Timbre Electrónico podría preverse del simple la procedencia de la presunción del artículo 35 para considerar aplicable el impuesto único de 35%, pues se basaría en un acto administrativo (tasación), y la desproporcionalidad que implicaría aplicar dicha tasa, y 2) Vulneración del principio de legalidad. Que la aplicación del impuesto sobre una base imponible determinada administrativamente por medio de la tasación implica una vulneración al principio conforme al cual la base imponible debe determinarse por Ley. 6.5 Argumenta que, respecto a la proporcionalidad o justicia de un impuesto, este Servicio no puede incurrir en actos que impliquen no aplicar la normativa vigente a pretexto de consideraciones extra legales. Reitera que, las Liquidaciones únicamente aplicaron la tasa de 35%, en calidad de única, por cuanto la misma ley, en relación a la naturaleza de las sumas, lo exige. 6.6 Especifica que, si esto ocurre con motivo de una presunción legal, esta debe ser acatada, sino ¿Cuál es el sentido de presumirlo? El legislador se puso en la situación que ocurren en autos y decidió que se aplique la presunción y la disposición del artículo 21, en tanto sea procedente. Menciona que, en caso contrario, habría incluido en la LIR una excepción que permitiera la exclusión que solicita la reclamante. 6.7 Plantea que, en este sentido, si el legislador no hace una distinción, mucho menos corresponde a este Servicio realizarlo. 6.8 Arguye que, por otra parte, este Servicio no es quien modifica las tasas de un 17% a un 35% como indica el reclamante, sino que la Ley lo exige, en tanto se den los supuestos fácticos. 6.9 Razona que la vulneración al principio de igualdad requiere de una discriminación arbitraria. Describe que, de esta forma, no se incurre en una vulneración al principio de igual bajo ningún respecto al aplicar una tasa de un 17% o de una 35%, toda vez que esto tiene su fundamento únicamente en la concurrencia de supuestos fácticos legalmente establecidos. 6.10 Afirma que, finalmente, en cuanto a la supuesta vulneración del principio de legalidad, la argumentación carece de la comprensión necesaria del sistema impositivo y de la teoría normativa aplicable a los impuestos. 6.11 Expresa que, como bien señala la reclamante, el principio de legalidad en materia tributaria exige que la base imponible y la tasa se encuentren determinados por Ley. 49 Timbre Electrónico 6.12 Relata que, sin embargo, la reclamante indica que la determinación conforme al artículo 35 LIR sería administrativa y no legal, por el único motivo de ser llevada a cabo por este Servicio. 6.13 Menciona que, la lógica de establecer un principio de legalidad en materia de impuestos es dotar de previsibilidad la determinación de los impuestos y proscribir la discriminación arbitraria que podría incurrir el Estado en su determinación. Concluye que, de esta forma, todo impuesto legalmente establecido se gatilla en base a hechos que escapan de la esfera de control del Estado, por ejemplo, la Renta Líquida Imponible depende básicamente de los ingresos, costos y gastos, los cuales son propios de cada contribuyente y deberán ser comprobados fehacientemente ante la administración tributaria. 6.14 Agrega que, sin embargo, cuando el contribuyente no puede acreditarlos clara y fehacientemente, la legislación establece métodos alternativos para presumir la situación del contribuyente. Deriva que es en este sentido que la misma Ley, en cumplimiento del principio de legalidad, realiza una presunción que depende única y exclusivamente de la realidad económica del rubro de que se trate, en un lugar determinado. Recalca que esta determinación depende no de la administración, sino de los criterios que la Ley entrega para buscar la base de la presunción, es decir los 3 contribuyentes del rubro y plaza. 6.15 Resalta que, en este sentido, no es posible determinar que la base imponible no haya sido legalmente establecida, pues corresponde en la especie al promedio de ventas de los 3 contribuyentes del mismo rubro y año. Recalca que el Servicio de Impuestos Internos únicamente incluye datos, pero no determina nada. 6.16 Enuncia que, la argumentación de la reclamante debe ser desechada, toda vez que decir que el impuesto se estableció administrativamente porque el Servicio participa en su determinación, es lo mismo que decir que cada persona natural y jurídica determina sus impuestos a la renta puesto que ellos preparan sus declaraciones de impuesto al incluir sus datos en el Formulario 22. Solicita que, por tanto, en virtud de lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 19 N° 3 de la Constitución Política de la República, 8 Bis N° 3, 6, 8 y 9, 117 155 y demás pertinentes del Código Tributario y de la Ley 19.880, sobre procedimiento administrativo, se tenga por evacuado el traslado conferido a esta parte por resolución notificada el 26 de noviembre de 2105, respecto del reclamo interpuesto por SENDERO S.A., en contra del Ordinario Interno N° 11, de 26 de agosto de 2015, del Jefe del Departamento de Fiscalización de Medianas y Grandes Empresas y de las Liquidaciones N° 333 y 334, emitidas con fecha 31 de agosto 50 Timbre Electrónico de 2015, por don Víctor Villa Lezana, Director Regional (s), don Frederich Alberto Figueroa Maureira, Jefe del Grupo N° 2 del Departamento de Fiscalización de Medianas y Grandes Empresas, y doña Mónica Suárez Miranda, fiscalizadora tributaria del mismo grupo, todos de la Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro del Servicio de Impuestos Internos, solicitando su completo rechazo, confirmando de esta manera las liquidaciones previamente individualizadas , por los antecedentes de hecho y los argumentos de derecho expuestas, condenándolo expresamente en las costas del presente juicio. II. CONTENIDO Y DILIGENCIAS DEL PROCESO. Uno. A Fojas 1 y siguientes consta escrito de reclamo, ingresado a este Tribunal Tributario y Aduanero con fecha 02 de noviembre de 2015. Dos. A fojas 45, mediante resolución de fecha 26 de noviembre de 2015, se tiene por interpuesto reclamo tributario en contra de las Liquidaciones N° 333 a 334 de fecha 28 de julio de 2010, y se confiere traslado al Servicio de Impuestos Internos por el término de 20 días, de conformidad al artículo 132 del Código Tributario. Tres. A fojas 47, con fecha 21 de diciembre de 2015, el Servicio de Impuestos Internos Evacúa el Traslado del Reclamo. Cuatro. A fojas 87, rola resolución de fecha 25 de enero de 2016, que tiene por evacuado el traslado en tiempo y forma. Cinco. A fojas 91, por medio de la resolución de fecha 12 de febrero de 2016, y ante la existencia de hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, se recibe la causa a prueba fijándose como punto de prueba el siguiente: 1. - Acredítese la correcta determinación y procedencia de la Renta Líquida Imponible determinada y declarada en los años tributarios 2012 y 2013 en sus formularios 22 respectivamente, por el contribuyente Sendero S.A, RUT 96.822.540-5, y que inciden directamente en las Liquidaciones N° 333 y 334, ambas emitidas con fecha 31 de agosto del año 2015 por el Servicio De Impuestos Internos y que se reclaman en estos autos. Hechos, antecedentes y circunstancias que lo prueban. 51 Timbre Electrónico Seis. Que por resolución de fecha 28 de noviembre de 2016, la Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo del recurso de reposición con apelación en subsidio deducido por la parte reclamante de marras, confirmó el punto de prueba fijado en primera instancia e incorporó un segundo punto de prueba, que es del siguiente tenor: 2. Hechos y circunstancias por las cuales el Servicio de Impuestos Internos procedió a tasar la renta mínima imponible de primera categoría según lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley de la Renta” Siete. A Fojas 184, con fecha 20 de julio de 2017, se dicta resolución autos para fallo. CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que a fojas 01 doña EMA RIVERA GATICA, abogado, cédula de identidad N° 15.643.485-K, en representación convencional de la sociedad SENDERO S.A., del giro administración y mantención de Parques Cementerios, RUT 96.822.540-5, ambos domiciliados para estos efectos en Cerro El Plomo N° 5630, piso 16, oficina 1601, comuna de Las Condes, Santiago, deduce reclamo tributario en contra de las Liquidaciones N° 333 y 334, practicadas por el Grupo N° 2 del Departamento de Fiscalización Medianas y Grandes Empresas, de la Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro del Servicio de Impuestos Internos, el día 31 de agosto del año 2015, notificada por cédula en idéntica fecha, y el Ordinario Interno N° 11, del 26 de agosto del año 2015, para que en mérito de las consideraciones que expone, se dé lugar a su reclamo y en definitiva se ordene: i. Dejar sin efecto la tasación efectuada por el SII conforme al artículo 35 de la Ley de Impuesto a la Renta por los años tributarios 2012 y 2013 y en base a la cual se determinó por esos mismos períodos la Renta Mínima Imponible. ii. Invalidar Ordinario Interno N° 11. ii. Anular las Liquidaciones N ° 333 y 334. iii. Condenar en costas al SII. Todo lo anterior es solicitado por la parte reclamante en mérito de los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho en que funda su reclamo, los que ya se encuentran desarrollados en la parte expositiva de este fallo y que se dan por reproducidos en este considerando. SEGUNDO: Que el Servicio de Impuestos Internos evacuó el traslado conferido respecto del reclamo tributario interpuesto en contra de la Resolución de autos, solicitando el rechazo del mismo en todas sus partes, con expresa condena en costas, en virtud de los 52 Timbre Electrónico fundamentos fácticos y jurídicos desarrollados en lo expositivo de este laudo, los que se dan por reproducidos en esta motivación. TERCERO: Que, con el fin de acreditar la efectividad de sus afirmaciones, la parte reclamante acompañó los siguientes documentos: 1) Copia de la Citación N° 27-2, de fecha 27 de abril del año 2015. 2) Copia del Ordinario Interno N° 11, del 26 de agosto del año 2015. 3) Copia de las Liquidaciones de Impuestos N° 333 y 334, emitida por el Departamento de Fiscalización Medianas y Grandes Empresas Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro del Servicio de Impuestos Internos, con fecha 31 de agosto del año 2015. 4) Copia del Acta de Notificación en virtud de la cual el SII hizo entrega a SENDERO S.A., los actos administrativos individualizados en los N° 2 y 3 precedentes. 5) Copia de la sentencia definitiva dictada en primera instancia por el Segundo Tribunal Tributario y Aduanero de la Región Metropolitana, con fecha 03 de marzo de 2016, en la causa por Vulneración de Derechos caratulada “Sendero S.A. con Servicio de Impuestos Internos” Ruc 15-9-0000731-8, RIT VD-16-00075-2015. 6) Copia de la sentencia dictada en segunda instancia por la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 31 de mayo de 2016, mediante la cual se confirma la sentencia definitiva dictada en primera instancia. 7) 17 cajas que contienen archivadores con documentación relativa a la sociedad reclamante, tales como traspasos, Libros de compra, Libro de Honorarios, Libro de Retención, Renta Líquida Imponible, Capital Propio Tributario, Determinación del FUT, Balance General, Libro de Remuneraciones, Libro de Gratificación, Declaraciones Juradas, Libro Mayor, Libro Diario, todos correspondientes a los Años Tributarios 2011 y 2012, y que se encuentran exhaustivamente detallados en autos en fojas 127, 127 vta. y 128. CUARTO: Que, a su vez, con el fin de probar la veracidad de sus dichos, la parte reclamada acompañó los siguientes documentos: 1) Copia fiel del correo electrónico de fecha 02 de abril de 2015, enviado por doña Mónica Aurora Suárez Miranda a don Francisco Ramos y a don Carlos Cuevas, bajo el asunto "Auditoría RLI AT.2012 contribuyente Sendero SA". 2) Copia fiel de presentación del reclamante, de fecha 26 de mayo de 2015, a la cual se le asignó el N° 884-2015, sobre solicitud de prórroga para dar respuesta a la Citación N° 27-2. 53 Timbre Electrónico 3) Copia fiel de Resolución N° 400 (77), de fecha 26 de mayo de 2015, por la cual se autoriza ampliar el plazo que tenía el reclamante para dar respuesta a la Citación N° 27-2, en un mes, con certificación de notificación por cédula entregada a doña lngrid Silva, cédula de identidad N° 15.645.191-6. 4) Copia fiel de Notificación N° 817023 y 817024, de fecha 30 de junio de 2015 y 08 de julio de 2015, respectivamente, emitidas ambas por doña Mónica Suárez Miranda, respecto del señor Francisco Antonio Eguiguren Balmaceda, en su calidad de representante legal de Sendero S.A. 5) Copia fiel de la resolución de fecha 04 de abril de 2013, pronunciada por el Tribunal Tributario y Aduanero de Valdivia, en causa RUC N° 12-9-0000541-3 RIT N° GR- 11-00026-2012. 6) Copia de la Resolución Exenta de Personal SII N° 9250, de fecha 30 de junio de 2014, en la que consta la calidad de Director Regional (S) de la XIII Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro del Servicio de Impuestos Internos. 7) Copia fiel del Informe N° 245-2, de fecha 04 de diciembre de 2015, suscrito por doña Mónica Suárez, Fiscalizadora Tributaria del Departamento de Fiscalización de Medianas y Grandes Empresas. 8) Informe N° 160 de fecha 05 de julio de 2017, suscrito por la fiscalizadora tributaria Mónica Suárez. 9) Copia de los correos electrónicos de fecha 02 de agosto de 2016 enviados por Cristian Rosales Beroiza a Mónica Suárez Miranda, donde constan la solicitud del primero de devolución de la información de la sociedad reclamante y la respuesta de la fiscalizadora con respuesta afirmativa a la solicitud. 10) Copia del Acta de devolución de documento N° 50 de fecha 27 de abril de 2015. 11) Copia del Memo N° 297 de fecha 04 de julio de 2017 enviado por el Jefe del Departamento Jurídico al Jefe del Departamento de Fiscalización MYGE. 12) Copia de la sentencia definitiva dictada en primera instancia por el Segundo Tribunal Tributario y Aduanero de la Región Metropolitana, con fecha 03 de marzo de 2016, en la causa por Vulneración de Derechos caratulada “Sendero S.A. con Servicio de Impuestos Internos” Ruc 15-9-0000731-8, RIT VD-16-00075-2015. 13) Copia de la sentencia dictada en segunda instancia por la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 31 de mayo de 2016, mediante la cual se confirma la sentencia definitiva dictada en primera instancia. QUINTO: Que, establecido lo solicitado por cada una de las partes de este juicio y los antecedentes que obran en la causa, cabe analizar las alegaciones en que la reclamante 54 Timbre Electrónico funda su reclamo en contra de las Liquidaciones N° 333 y 334, de 31 de agosto del año 2015, y el Ordinario Interno N° 11, de 26 de agosto del año 2015. Que, en cuanto a las alegaciones de la parte reclamante, cabe consignar que de la simple lectura de la presentación de fojas 03 es posible para esta judicatura concluir que ésta fundamenta su reclamo en contra de los actos recién mencionados, en cuatro argumentos: 1. Improcedencia de aplicar la presunción del artículo 35 de la Ley Sobre Impuesto a la Renta, toda vez que: - Los antecedentes solicitados en la Citación N° 127-2 fueron entregados conforme a lo señalado por ésta, materialmente en las oficinas del SII y dentro del plazo prorrogado. - La supuesta insuficiencia de documentos acompañados para determinar la Renta Líquida Imponible (AT 2012 y 2013) en que el SII funda la aplicación del artículo 35 de la LIR respecto de los actos reclamados en autos, se debe a la negativa del propio Servicio de recepcionar los documentos basado en exigencias extralegales. - Debido a lo anterior, el promedio de ventas de otros contribuyentes que giren en el mismo ramo o plaza son inoponibles a su representada. 2.- Nulidad de las Liquidaciones N° 333 y 334 por adolecer sus fundamentos de inconsistencias técnicas, toda vez que no se cumple con el presupuesto normativo exigido por el legislador para la aplicación del artículo 35 de la LIR, cual es que la RLI no pueda determinarse clara y fehacientemente por falta de antecedentes o cualquier otra circunstancia. 3.- La Liquidación N° 333 está prescrita, por exceder el plazo de 3 años contados desde el vencimiento legal para efectuar el pago, más el aumento de la Citación 27-2 y prórroga de un mes. Afirma que de esta manera el plazo para ejercer la acción fiscalizadora venció el 30 de agosto de 2015 (no el 31 como afirma el SII) . 4.- La aplicación del artículo 35 de la LIR en relación con el artículo 21 de la misma ley contraviene la garantía constitucional de legalidad e igualdad en materia tributaria, puesto que la presunción contenida en el artículo 35 de la LIR no puede servir de base para cuantificarle a un contribuyente diferencias por concepto de Impuesto único del artículo 21 de la LIR, excepcional en el sistema tributario. IMPROCEDENCIA DE LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 35 DE LA LEY SOBRE IMPUESTO A LA RENTA E INOPONIBILIDAD DE LA TASACIÓN EFECTUADA. 55 Timbre Electrónico SEXTO: Que, dicho lo anterior, en primer lugar y en relación con la facultad de tasar ejercida por el Servicio de Impuestos Internos -que dice relación con el argumento N° 1, referido en el considerando anterior- se dirá que, ésta se encuentra consagrada en el artículo 35 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, el que establece lo siguiente: Artículo 35. “Cuando la renta líquida imponible no pueda determinarse clara y fehacientemente, por falta de antecedentes o cualquiera otra circunstancia, se presume que la renta mínima imponible de las personas sometidas al impuesto de esta categoría es igual al 10% del capital efectivo invertido en la empresa o a un porcentaje de las ventas realizadas durante el ejercicio, el que será determinado por la Dirección Regional, tomando como base, entre otros antecedentes, un promedio de los porcentajes obtenidos por este concepto o por otros contribuyentes que giren en el mismo ramo o en la misma plaza. Corresponderá, en cada caso, al Director Regional, adoptar una u otra base de determinación de la renta. No se aplicarán las presunciones establecidas en el inciso anterior, cuando a juicio de la Dirección Regional, no pueda determinarse la renta líquida imponible debido a caso fortuito.” SÉPTIMO: Que, respecto a la tasación, en doctrina encontramos el análisis del profesor Pedro Massone Parodi, quien señala en su Libro “Principios de Derecho Tributario” (Tercera Edición Actualizada y ampliada, Legal Publishing Thomson Reuters; tercera Edición Octubre 2013, páginas 1712 y siguientes), que la legislación chilena concede a la administración tributaria la facultad de realizar una determinación indirecta; esta modalidad de determinación incluye la posibilidad de tasar la base imponible con los antecedentes que obren en poder de la administración. Que, en este sentido, refiere que, según el Diccionario, tasar significa, en una de sus acepciones, graduar el precio o valor de una cosa o de un trabajo. Por su parte tasación quiere decir estimación del valor de un bien o de un servicio. Que, así las cosas, concluye que la posibilidad de establecer una base imponible tasada o estimada es una manifestación de las facultades que la ley otorga a la administración tributaria para hacer frente al incumplimiento del contribuyente y constituye una medida para combatir la evasión, la elusión o la mera desidia. A diferencia de la presunción legal, la tasación supone una mayor latitud o discreción por parte de quien la aplica. 56 Timbre Electrónico En cuanto al concepto de tasación, se dirá que ésta ha sido objeto de algunas definiciones en doctrina. Así el profesor Rodrigo Abundio Pérez, en su Manual de Código Tributario (Lexis Nexis, Santiago, 2006), señala: “La tasación no es más que la fijación o estimación de la base imponible, efectuada por el SII, de acuerdo a los antecedentes que disponga, en aquellos casos en que no se conozca exactamente dicha base imponible”. Para don Marco Altamirano y don Felipe Muñoz Benavente en su libro “Derecho Tributario Parte General, Determinación de la obligación tributaria” (Lexis Nexis, Santiago, 2006, p.160.), la tasación es una forma de determinación de uno de los elementos del impuesto, la base imponible, con los antecedentes de que dispone el SII o de acuerdo con las prescripciones legales, que conduce a la liquidación del impuesto o inmediatamente a su giro. Que, en este orden de ideas, para el profesor Pedro Massone Parodi en su texto ya citado, la tasación es la fijación o estimación de la base de cálculo o de alguno de sus elementos, efectuada por la Administración tributaria (SII), con los antecedentes de que disponga, en los casos expresamente previstos para la ley. OCTAVO: Que, conforme a lo señalado en los dos considerandos anteriores, es concluyente para este sentenciador que atendido el tenor literal del artículo 35 de la Ley sobre Impuesto a la Renta y de la interpretación que se le ha dado en doctrina, que nos encontramos frente a una norma de carácter excepcional o extraordinaria, que establece una facultad para órgano administrador que éste podrá ejercer sólo en aquellos casos expresamente previstos por la ley, y cuya interpretación, por tanto, debe ser de naturaleza restrictiva, esto es, que sólo procede en los casos y por las causales expresamente previstas por la ley, cuales son, con carácter copulativo: 1) Que la renta líquida imponible no pueda determinarse clara y fehacientemente; 2) Que esto se deba a la falta de antecedentes o cualquiera otra circunstancia. Que, de esta manera, la norma es clara en exigir que la imposibilidad de determinar clara y fehacientemente la renta líquida imponible sea por causa imputable al contribuyente NOVENO: Que, relacionado con lo anterior, el artículo 21 del Código Tributario, texto legal contenido en el artículo 1° del D.L. N° 830 de 1974, establece que corresponde al contribuyente probar con los documentos, libros de contabilidad u otros medios que la ley establezca, en cuanto sean necesarios u obligatorios para él, la verdad de sus declaraciones o la naturaleza de los antecedentes y monto de las operaciones que deben servir de base para el cálculo del impuesto. 57 Timbre Electrónico DÉCIMO: Que, a su vez, el artículo 17 del Código Tributario establece que toda persona que deba acreditar la renta efectiva, lo hará mediante contabilidad fidedigna -además de cumplir con lo establecido en los artículos 16 y 18 del mismo cuerpo legal-, salvo norma en contrario. Que, para estos efectos, debe entenderse que contabilidad fidedigna es aquella en que se registra, en forma fiel, por orden cronológico, por los verdaderos montos, ajustándose a las normas legales y reglamentarias vigentes, las operaciones, ingresos, egresos, inversiones y existencia de bienes correspondientes a la actividad del contribuyente, que dan como resultado las rentas efectivas que la ley obliga a declarar. Que, además, el inciso segundo de la disposición citada establece para los contribuyentes el deber de conservar los libros de contabilidad y los documentos correspondientes, mientras esté pendiente el plazo que tiene el Servicio para revisar las declaraciones de impuestos. Que, en razón de lo previsto en este inciso, el Servicio de Impuestos Internos ha estimado que la contabilidad puede ser calificada de no fidedigna cuando contiene anotaciones que no aparecen respaldadas por la documentación sustentatoria respectiva, entre otras circunstancias. DÉCIMO PRIMERO: Que, en este mismo orden de ideas, encontramos lo previsto por el artículo 33 del Código Tributario, el cual señala que los contribuyentes deben presentar, junto con sus declaraciones, los documentos y antecedentes que la Ley, los reglamentos o las instrucciones de la Dirección Regional les exijan. Que, así las cosas, al deber de conservación establecido para el contribuyente por el artículo 17 del Código Tributario, se suma el deber de presentar los documentos y antecedentes respaldatorios junto con sus declaraciones. DÉCIMO SEGUNDO: Que, de los artículos 17, 21 y 33 del Código Tributario recién citados, es posible para esta judicatura concluir que pesan sobre el contribuyente una serie de obligaciones respecto a la documentación contable que obra en su poder, tales como su obligación de conservar los libros de contabilidad y los documentos correspondientes, de probar con los documentos, libros de contabilidad u otros medios que la ley establezca la verdad de sus declaraciones. DÉCIMO TERCERO: Que, dicho todo lo anterior, cabe analizar conforme a los antecedentes que obran en el proceso, si era efectivamente o no procedente ejercer la facultad de tasar por parte del Servicio de Impuestos Internos en el caso de marras. Que, en este sentido, resulta pertinente para esta magistratura consignar que, de conformidad a los dichos de ambas partes, contendidos en sus escritos principales, es posible tener por establecido que es un hecho no discutido de la causa que la sociedad contribuyente, en 58 Timbre Electrónico respuesta a la Citación efectuada por el Servicio de Impuestos Internos que incide en los actos reclamados en estos autos, concurrió a las oficinas de éste para hacer entrega de la documentación contable de que disponía. DÉCIMO CUARTO: Que, a su vez, es un hecho pacífico de la causa que la persona encargada de recibir dichos documentos se negó a hacerlo por causas que no encuentran expresamente establecidas en la ley para estos efectos. Cabe recordar en este punto lo señalado anteriormente, en cuanto a que, por ser la facultad de tasar de naturaleza extraordinaria, está contemplada en la ley en una norma de carácter excepcional cuya interpretación y aplicación, por tanto, es de tipo restrictiva. DECIMO QUINTO: Que, a mayor abundamiento, lo señalado en los dos considerandos anteriores encuentra respaldo en la prueba rendida en autos por ambas partes, en particular la individualizada en los números 5 y 6 del considerando tercero de este laudo y números 12 y 13 de la motivación cuarta de esta sentencia. La prueba aludida es la copia de la sentencia definitiva dictada en primera instancia por el Segundo Tribunal Tributario y Aduanero de la Región Metropolitana, con fecha 03 de marzo de 2016, en la causa caratulada “Sendero S.A. con Servicio de Impuestos Internos” Ruc 15-9-0000731-8, RIT VD-16-00075-2015, causa donde la misma parte reclamante de autos interpuso reclamación por Vulneración de Derechos en contra del Servicio de Impuestos Internos consistente en no recepcionar los documentos y antecedentes de respaldo individualizados en la respuesta a la Citación N° 27-2, de fecha 27 de abril de 2015, misma que incide en las Liquidaciones reclamadas en estos autos, solicitando que se declare que el Servicio de Impuestos Internos ha vulnerado sus derechos contemplados en el artículo 8 bis N° 3, 6, 8, 9, artículo 155 todos del Código Tributario. Que la sentencia recién aludida, dispuso en su parte resolutiva: “HA LUGAR al reclamo, por vulneración de derechos interpuesto a fojas uno y siguientes por doña EMMA RIVERA GATICA, en representación de la sociedad SENDERO S.A., ambas ya individualizadas, conforme lo razonado y concluido en los considerandos sexto a décimo primero. Declárese que el SII ha vulnerado los derechos consagrados en el art. 8 bis N° 8 y 9 del Código Tributario al haberse rehusado a recepcionar los antecedentes que forman parte de la respuesta a la Citación, ordénese su recepción a fin de restablecer el imperio del derecho”. “Déjese sin efecto la Notificación N° 817023, de fecha 30 de junio del año 2015; y la Notificación N° 817024, de fecha 8 de julio de 2015, por medio de las cuales se emplazó al representante legal de la reclamante a presentarse en las dependencias del SII” 59 Timbre Electrónico DÉCIMO SEXTO: Que, conforme a lo razonado en los considerandos que anteceden y las probanzas rendidas en este juicio, es posible para esta magistratura tener por acreditada la efectividad del hecho alegado por la parte reclamante en orden a que los antecedentes solicitados en la Citación N° 127-2 fueron entregados materialmente en las oficinas del SII dentro del plazo prorrogado, por tanto la insuficiencia de documentos acompañados para determinar la Renta Líquida Imponible (AT 2012 y 2013) en que el SII funda la tasación efectuada respecto de la contribuyente, se debe a la negativa del propio Servicio de recepcionar los documentos, basándose en exigencias extralegales. DÉCIMO SÉPTIMO: Que, atendido lo anterior, en consecuencia, la alegación de la parte reclamante en orden a que la aplicación de la presunción del artículo 35 de la Ley Sobre Impuesto a la Renta es improcedente, y por tanto la tasación efectuada a su respecto a través del promedio de ventas de otros contribuyentes que giren en el mismo ramo o plaza son inoponibles a su representada, habrá de ser acogida, por cuanto ha quedado acreditado en estos autos que en el caso de la contribuyente SENDERO S.A. no se cumplió con uno de los presupuestos esenciales exigidos por la ley para la aplicación del artículo 35 de la LIR, cual es la falta de antecedentes, teniéndose así que dar lugar al reclamo de marras interpuesto por doña Emma Rivera Gatica a fojas 01. NULIDAD DE LAS LIQUIDACIONES N° 333 Y 334. DÉCIMO OCTAVO: Que, en cuanto a la segunda alegación de la reclamante, esto es, la Nulidad de las Liquidaciones N° 333 y 334 por adolecer sus fundamentos de inconsistencias técnicas, toda vez que no se cumple con el presupuesto normativo exigido por el artículo 35 de la LIR, cual es que la RLI no pueda determinarse clara y fehacientemente por falta de antecedentes o cualquier otra circunstancia, se dirá que en virtud de los argumentos desarrollados por la parte reclamante en su presentación de fojas 02, es posible para esta judicatura determinar que lo alegado por ella es una Nulidad de Derecho Público. DÉCIMO NOVENO: Que, en relación a la Nulidad de Derecho Público, es importante precisar brevemente que ésta se encuentra establecida en el inciso final del artículo 7 de la Constitución Política de la República como sanción a la violación de lo dispuesto en los incisos primero y segundo, que contemplan como supuestos de procedencia, tres situaciones: a) Actuaciones sin competencia, b) Actuaciones fuera de la norma legal, y c) Actuaciones sin investidura regular del titular. Que, en razón de lo anterior, esta materia corresponde a aquellos asuntos calificados como contencioso administrativo. 60 Timbre Electrónico VIGÉSIMO: Que, dicho lo anterior, no procede para este sentenciador realizar mayores razonamientos ni menos aún emitir un pronunciamiento en relación a lo argumentado por la reclamante, puesto que no es de competencia de esta Magistratura pronunciarse respecto de estas materias. Es así como se ha sostenido reiterada y uniformemente por la jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores de Justicia y la doctrina de los autores, que la competencia para conocer acciones de nulidad de derecho público la poseen los tribunales ordinarios de justicia, como competencia general residual ante la falta de texto de ley que establezca tribunales especiales competentes para conocer de los procesos contenciosos administrativos, no siendo, en consecuencia, ésta la sede procesal competente para realizar tales alegaciones. VIGÉSIMO PRIMERO: Que así, entre la jurisprudencia referida a esta materia encontramos lo dictaminado por la Excma. Corte Suprema, en sentencia de Casación en la Forma y en el Fondo de fecha 12 de agosto de 2010 recaída en causa Rol Nro. 4.909-2.008, en cuya parte considerativa sostuvo: “Décimo: Que el planteamiento de los recurrentes es equivocado, por cuanto la competencia para conocer las acciones de nulidad de derecho público se encuentra entregada a los tribunales ordinarios de justicia en razón de la materia, según se desprende de los artículos 38 inciso segundo de la Constitución Política de la República y 3 del Código de Procedimiento Civil. De esta manera, no es procedente alegar la nulidad de la sentencia recaída en juicio tributario que no declara tal cuestión, porque la competencia de esos tribunales se reduce a conocer del reclamo de ilegalidad de liquidaciones tributarias.” VIGÉSIMO SEGUNDO: Que, en este orden de ideas, cabe hacer presente que existe variada doctrina que alcanza iguales conclusiones. Así, don Emilio Pfeffer Urquiaga en su ponencia “La Nulidad de derecho público; tendencias jurisprudenciales”, contenida en la Revista de Derecho Público Volumen 67 Año 2005, sostiene que: “(…) para tales fines la judicatura ordinaria dispone de plena jurisdicción para pronunciarse sobre la nulidad de un acto administrativo, así como respecto de las consecuencias patrimoniales y otras, que se desprenden de tal nulidad. Tal conclusión ha sido reconocida, no sólo por la doctrina y jurisprudencia, sino que emana además de la intención o espíritu con que fue reformada la constitución en 1989”. VIGÉSIMO TERCERO: Que así las cosas, y tratándose los Tribunales Tributarios y Aduaneros de tribunales especiales de acuerdo a la ley, su competencia está dada por las materias específicas y expresamente establecidas por la ley a su respecto, entre las cuales no se encuentra la nulidad de derecho público, la que, en consecuencia, es de competencia 61 Timbre Electrónico de los tribunales ordinarios, por poseer ellos una competencia de carácter residual, toda vez que, además de aquellas materias entregadas expresamente por el legislador son competentes para conocer de todo aquello no entregado por la ley a un tribunal diverso o especial; y el procedimiento aplicable es, en virtud de las mismas razones, el juicio ordinario de mayor cuantía. Que, por todas las razones expuestas, es que las alegaciones referidas a la nulidad por parte de la reclamante, habrán de ser rechazadas por este sentenciador. Debiendo comparecer ante quien resulte ser competente. EN CUANTO A LA DECLARACIÓN DE PRESCRIPCIÓN DE LA LIQUIDACIÓN N° 333 VIGÉSIMO CUARTO: Que, en relación a la tercera alegación de la reclamante, es decir, la prescripción de la Liquidación N° 333 por exceder el plazo de 3 años contados desde el vencimiento legal para efectuar el pago, más el aumento de la Citación 27-2 y prórroga de un mes, donde el plazo para ejercer la acción fiscalizadora venció el 30 de agosto de 2015 (no el 31 como afirma el SII). VIGÉSIMO QUINTO: Que, respecto a la prescripción, cabe consignar en primer lugar, que la norma pertinente es el artículo 200 del Código Tributario, el que dispone lo siguiente: “Artículo 200. El Servicio podrá liquidar un impuesto, revisar cualquiera deficiencia en su liquidación y girar los impuestos a que hubiere lugar, dentro del término de tres años contado desde la expiración del plazo legal en que debió efectuarse el pago. El plazo señalado en el inciso anterior será de seis años para la revisión de impuestos sujetos a declaración, cuando ésta no se hubiere presentado o la presentada fuere maliciosamente falsa. Para estos efectos, constituyen impuestos sujetos a declaración aquellos que deban ser pagados previa declaración del contribuyente o del responsable del impuesto. Los plazos anteriores se entenderán aumentados por el término de tres meses desde que se cite al contribuyente, de conformidad al artículo 63 o a otras disposiciones que establezcan el trámite de la citación para determinar o reliquidar un impuesto, respecto de los impuestos derivados de las operaciones que se indiquen determinadamente en la citación. Si se prorroga el plazo conferido al contribuyente en la citación respectiva, se entenderán igualmente aumentados, en los mismos términos, los plazos señalados en este artículo.” 62 Timbre Electrónico VIGÉSIMO SEXTO: Que, en virtud de lo señalado por la norma recién transcrita, se debe tener presente que en el caso de la contribuyente de marras se otorgó un aumento por la Citación y una prórroga tal y como consta en autos. VIGÉSIMO SÉPTIMO: Que en este punto cabe consignar que, de conformidad a la normativa general y especial referida al cómputo de los plazos, en particular el artículo 200 del Código Tributario, y las Circulares 22 de 2002, y 67 y 73, de 2001 del Servicio de Impuestos Internos, que el plazo de prescripción efectivamente se cuenta desde el primer día luego de vencido el plazo para pagar. Así las cosas, en la especie, el plazo para pagar el impuesto expiró el día 30 de abril de 2012, por lo que el plazo deberá contarse desde el 1 de mayo, de manera tal que, conforme a lo expuesto, la prescripción de la actuación fiscalizadora venció el día 1 de septiembre de 2015. VIGÉSIMO OCTAVO: Que, conforme al precepto transcrito y a la prueba rendida en autos, es posible tener por establecido que, respecto de la Liquidación 333 reclamada no se ha producido prescripción alguna, razón por la cual la alegación de prescripción promovida por la reclamante respecto de dicha Liquidación habrá de ser rechazada por este Tribunal. EN RELACIÓN A LA CONTRAVENCIÓN DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE LEGALIDAD E IGUALDAD. VIGÉSIMO NOVENO: Que, respecto a la cuarta y última alegación de la reclamante para fundar su reclamo, cabe recordar que ésta consistía en que la aplicación del artículo 35 de la LIR en relación con el artículo 21 de la misma ley contraviene la garantía constitucional de legalidad e igualdad en materia tributaria, puesto que la presunción contenida en el artículo 35 de la LIR no puede servir de base para cuantificarle a un contribuyente diferencias por concepto de Impuesto único del artículo 21 de la LIR, excepcional en el sistema tributario. TRIGÉSIMO: Que al respecto, se dirá que tal alegación habrá de ser acogida por esta judicatura, toda vez que del tenor del artículo 35 de la Ley de la Renta ( D.L. 824 de 1974, artículo Nro. 1), aparece claramente que la tasación tiene lugar cuando la renta líquida imponible no pueda determinarse clara y fehacientemente, ya sea por falta de antecedentes o por cualquiera otra circunstancia, y sólo en estos casos la ley permite que se presuma que la renta mínima imponible de la forma que la misma norma recién citada establece taxativamente. Que de esta forma es simple constatar que, muy distinto es el ámbito de aplicación del artículo 21 de la Ley de la Renta, que como norma de carácter excepcional, sólo procede en el caso referido expresamente en ella, esto es, en caso de existir gastos rechazados, teniendo el impuesto del mencionado artículo 21 un carácter más bien 63 Timbre Electrónico sancionatorio, respondiendo, por tanto, a otras lógicas muy diferentes, donde su redacción y espíritu de su establecimiento dice relación con un impuesto que no posee el carácter de impuesto de categoría como la propia ley lo señala, razón por la cual no resulta procedente que la presunción contenida en el artículo 35 de la LIR se pretenda utilizar de base para calcular a un contribuyente diferencias por concepto de Impuesto único del artículo 21 de la LIR . TRIGÉSIMO PRIMERO: Que en nada alteran lo anteriormente razonado, las demás probanzas rendidas en este juicio. Por tanto, en mérito de las consideraciones de hecho precedentes y razones legales ya expuestas, principios y doctrinas señaladas, y visto además, lo dispuesto en los artículos 2, 8° bis, 17, 53, 63, 60, 123 y siguientes, artículo 132, 148 y 200 del Código Tributario, Circulares 22 de 2002, y 67 y 73, de 2001 del Servicio de Impuestos Internos; artículos 1, 2, 14, 20, 21, 29, 30, 31, 32, 33, 35 del D.L. 824, (Ley Sobre Impuesto a la Renta, D.L. Nro. 824 de 1974); artículos 144 y 170 del Código de Procedimiento Civil, artículos 19, 20 y siguientes del Código Civil, auto acordado sobre la forma de las sentencias, principios, doctrinas invocadas y demás normas legales que resulten pertinentes, y prueba rendida en autos apreciada de acuerdo a las reglas de la sana crítica, tomando en especial consideración su multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión, ponderada preferentemente la contabilidad con sus respaldos, atendido el tipo de contribuyente de que se trata. SE RESUELVE: I. HA LUGAR al reclamo interpuesto a fs. 01 y siguientes por doña EMA RIVERA GATICA, en representación de SENDERO S.A., RUT 96.822.540- 5, ambos ya individualizados en contra de las Liquidaciones N° 333 y 334, de 31 de agosto del año 2015 y el Ordinario Interno N° 11, del 26 de agosto del año 2015, por resultar improcedente la aplicación del artículo 35 de la Ley Sobre Impuesto a la Renta, de conformidad con lo razonado en los considerandos sexto a décimo séptimo de esta sentencia. En consecuencia: II. Déjese sin efecto las Liquidaciones y el Ordinario reclamados en todas sus partes. III. NO HA LUGAR a la nulidad de las Liquidaciones reclamadas. IV. NO HA LUGAR a la prescripción de la Liquidación N° 333 alegada por la reclamante. V. HA LUGAR a la contravención de legalidad e igualdad alegada, conforme a 64 Timbre Electrónico lo señalado en el considerando trigésimo del presente laudo. VI. No se condena en costas a la reclamante, por estimar que ha tenido motivo plausible para litigar. ANÓTESE, REGÍSTRESE y ARCHÍVESE en su oportunidad. Notifíquese la presente resolución por carta certificada a la parte reclamante y por la publicación de su texto íntegro en el sitio de internet del Tribunal a la parte reclamada. Dese aviso a los correos electrónicos registrados por las partes. Déjese testimonio en el expediente. Pronunciada por don LUIS ALFONSO PÉREZ MANRÍQUEZ, Juez Titular del Primer Tribunal Tributario y Aduanero de la Región Metropolitana. Autorizada por don FELIPE MUÑOZ ALBONICO, Secretario Titular del Primer Tribunal Tributario y Aduanero de la Región Metropolitana. SENDERO S.A. con SII, DIRECCIÓN REGIONAL SANTIAGO CENTRO” RIT: GR-15-00160-2015 RUC: 15-9-0001393-8 Luis Alfonso Pérez Manríquez 65 Juez Tribunal R. Metropolitana. Primero Incorpora Firma Electrónica Avanzada Timbre Electrónico