Reclamo aduanero: cargos

TRIBUNAL TRIBUTARIO Y ADUANERO DE TARAPACÁ RUC 12-9-0000213-9 RIT GR-02-00020-2012 GANADERA ABAROA S.A. RUT 79.751.060-2 Iquique, dos de enero de dos mil trece. VISTOS: A fs. 1 comparece don ROLANDO FUENTES RIQUELME, abogado, domiciliado en Avenida Errázuriz N° 1178, Of. 101, Valparaíso, y para estos efectos en calle Orella 433, Iquique, en representación, de GANADERA ABAROA S.A., del giro importación y venta de productos cárneos, con domicilio en Manzana D, Sitio 34 D, Sector 2, Zona Franca, Iquique, quien reclama de los cargos formulados por la ADUANAS de Iquique, mediante carta certificada despachada por Correos de Chile, el día 24 de febrero de 2012. Los Cargos son los siguientes: CARGO FECHA OPERACIÓN AD. SOLICITUD DE FECHA TRASLADO ZONA FRANCA (Z) 504186 12.01.2012 21225 06.07.2000 504206 16.01.2012 5173 28.02.2002 504207 16.01.2012 26676 13.09.2002 504208 16.01.2012 434 06.01.2004 504210 16.01.2012 25708 27.07.2005 504212 16.01.2012 57922 07.11.2008 504213 16.01.2012 67648 29.12.2010 504214 16.01.2012 40071 02.09.1998 504228 16.01.2012 3704 29.01.2007 504230 16.01.2012 23934 18.06.2007 504234 16.01.2012 35303 21.08.2007 504236 16.01.2012 41493 24.09.2007 504243 16.01.2012 44611 10.10.2007 504244 16.01.2012 49316 08.11.2007 204245 16.01.2012 51200 19.11.2007 1 Observa que entre la fecha de emisión del acto administrativo terminal denominado cargo y la notificación de los mismos ha pasado más de un mes; luego, estos cargos carecen de eficacia jurídica al estar notificados fuera del plazo establecido en el artículo 51°, de la Ley N° 19.880, aplicable a la materia. En efecto, el artículo 51°, de la citada Ley dispone el plazo de cinco días para que los actos administrativos produzcan sus efectos jurídicos. Expresamente señala que los actos administrativos, como es el cargo “producirán efectos jurídicos desde su notificación o publicación según sean de contenido individual o general”. La Ley referida dispone que las notificaciones “deberán practicarse, a más tardar, en los cinco días siguientes a aquél en ha quedado tramitado el acto administrativo”. Luego, como se ha indicado, los cargos quedaron totalmente tramitados, en las fechas ya indicadas; esto es el 12 de enero de 2012. Asimismo, consta que la notificación de los mismos se efectuó enviando carta certificada que tiene fecha 24 de febrero de 2012; es decir, más de un mes de extemporaneidad, situación que no resultaría aceptable conforme el artículo 51°, de la ley N° 19.880, acarreando, en consecuencia, su ineficacia jurídica, caducando el acto administrativo al no haber sido notificado dentro de plazo. Hace presente que, en este aspecto, no está alegando la prescripción del o los cargos; se refiere a un plazo de “caducidad” del acto administrativo, el cargo, y no de un plazo de prescripción. De igual manera, señala que este criterio lo ha sustentado el Director Nacional de Aduanas, en sentencia de segunda instancia N° 444, de fecha 24 de octubre de 2003. Por lo que solicita se dejen sin efecto los Cargos individualizados, por haber sido notificados fuera del plazo legal fijado en el artículo 51°, de la Ley N° 19.880, habiendo caducado el plazo para su validez. 2 En subsidio de lo alegado anteriormente, interpone acción de reclamo de conformidad con lo establecido en los artículos 122° y siguientes de la Ordenanza de Aduanas, modificada por la Ley N° 20.322, que fortalece y perfecciona la jurisdicción tributaria y aduanera, y modifica, en lo que interesa, la Ordenanza de Aduanas, en contra de los cargos referidos en lo principal, formulados en contra de su representada por la DIRECCIÓN REGIONAL DE ADUANAS DE IQUIQUE; específicamente los Cargos N° 504186, 504206, 504207, 504208, 504210, 504212, 504213, 504214, 504228, 504230, 504234, 504236, 504243, 504244 y 504245, de fecha 12 y 16 de enero de 2012, los que fueron comunicados mediante notificación N° 4728, la que fue despachada a Correos de Chile, con fecha 24 de febrero de 2012. Señala que los cargos han sido formulados sin respetar las normas legales vigentes en la materia; específicamente el Acuerdo que regula el artículo VIl del Gatt, de 1995, Ley N° 18.525 y DFL N° 30 del Ministerio de Hacienda, promulgado con fecha 18 de octubre de 2004, que fijo el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ordenanza de Aduanas. En razón de lo anteriormente expuesto solicita, se declare que la DIRECCIÓN REGIONAL DE ADUANAS de esta ciudad, no se ha ajustado a la legislación vigente en la formulación de estos Cargos y ordene sean dejados sin efecto, con costas. Funda esta petición en los siguientes antecedentes de hecho y de derecho: 1.- FUNDAMENTOS DE HECHO: Entre los meses de diciembre y enero de 2011 y 2012, su representada, después de una auditoría interna, se dio cuenta de que el responsable de la empresa en la zona y personal a cargo, tenían una maquinación para defraudar a la empresa, no ingresando los dineros totales a las arcas de la empresa, y vendiendo en negro, sin ningún conocimiento de la central que se 3 encuentra en Santiago, a la que enviaban documentación o estadísticas falsas. Debido a ello se presentó querella criminal ante el Juzgado de Garantía de Iquique y Ministerio Público de esta ciudad. Asimismo, se dio cuenta al señor Director Regional de Aduanas; debido a esto último, es decir a través de su propio “autodenuncio”, ADUANAS inició una fiscalización ex post sobre la materia dicha, y fruto de ello son estos cargos, que obedecen a operaciones muy pretéritas. Hace presente que la mercancía es carne, producto absolutamente perecible y que además tiene un margen de perdidas por el faltante propio, desgrase o mercancía que ha pasado su fecha de vencimiento. Asimismo, señala que se debe tener presente, la maldad de los empleados de la firma que, denunciados a la justicia, y que hoy, obviamente, no están en la empresa, para proteger su propio sistema, ocultaron información fidedigna, no encontrándose los SRF que hacen descontar el stock real en las bodegas de la empresa. 2.- EL DERECHO: LOS CARGOS ESTÁN PRESCRITOS. De acuerdo a lo establecido en los artículos 92° al 94° de la Ordenanza de Aduanas, el Servicio tiene plazos de prescripción para ejercer la facultad de formular cargos. Estima que la mercancía y los actos de importación cuestionados se encuentran dentro de la hipótesis del artículo 92°; en consecuencia, el plazo de un año se contará desde la legalización de los documentos y, en consecuencia, todos los cargos fueron formulados extemporáneamente, amén de haber sido recién notificados en enero de 2012. Luego, frente a un acto delictual de terceros, debidamente denunciado a la justicia ordinaria correspondiente, y al Director Regional de Aduanas, su única defensa es alegar la prescripción de los cargos por haber excedido con creces el término de un año que tenía ADUANAS para formularlo. 4 Es posible que ADUANAS esgrima que el plazo se cuenta desde la fecha de la fiscalización, pero ello no tiene asidero legal, y la norma es clara en cuanto a señalar el plazo que tiene ADUANAS para formular los Cargos, y esto es a contar de la fecha de la operación aduanera y en este caso es desde la fecha del correspondiente documento denominado (Z), como así lo ha señalado la jurisprudencia1 además. Efectivamente, el plazo de un año ha sido reconocido en innumerables fallos de la Dirección Nacional conociendo aún de reclamos en segunda instancia. 3.- PETICIONES: En mérito de lo precedentemente expuesto, normas legales citadas y antecedentes acompañados pide que se tenga por interpuesto reclamo a los cargos ya individualizados, y que en definitiva éstos sean dejados sin efecto, por improcedentes, por haber sido formulado fuera de los plazos que señala la Ley y encontrarse prescritos; prescripción que alega. A fs. 43 comparece don HÉCTOR ÁLVAREZ FORTTE, Abogado Asesor de la DIRECCIÓN REGIONAL DE IQUIQUE, domiciliado en calle Sotomayor N° 256 de Iquique y en representación del SERVICIO NACIONAL DE ADUANAS, solicitando el rechazo de la solicitud del actor, contenida en lo principal de su escrito, con expresa condenación en costas, en conformidad a los siguientes antecedentes de hecho y de derecho: A.- LOS HECHOS: Refiere que los hechos, en una secuencia cronológica, serían los siguientes: 1.- Con 10 de noviembre de 2010, don JOAQUÍN ABAROA PINTO, en representación de IMPORTADORA DEL NORTE LTDA., informó a esa 1 Excma. Corte Suprema, 22 de enero del 2004, Rol 2774-2003 5 Dirección Regional respecto de la supuesta sustracción de mercancías y dinero por “una cantidad superior a los $180.000.000 que no entraron a la caja de la empresa”. En el mismo acto informó de la existencia de una querella, la cual tendría asignado el RUC 1010030305-7 del Juzgado de Garantía de Iquique. 2. La Dirección Regional, mediante Resolución N° 0289, de fecha 9 de marzo de 2011, dispuso un proceso de fiscalización a la reclamante de autos, de conformidad a las facultades que el artículo 70° de la Ley 19.946 otorga expresamente al Servicio, en orden a “practicar controles de existencia de mercancías extranjeras bajo régimen de Zona Franca”. 3.- El día 16 de marzo de 2011, los funcionarios de la Unidad de Fiscalización de Usuarios (U.F.U.) de esa Dirección Regional, don PEDRO PEREIRA y don JOSÉ LOZANO VILCHES, procedieron a dar cumplimiento a la Resolución señalada, realizando la respectiva visita de fiscalización, contando para ello con el informe de Inventarios obtenido desde el Sistema de Visación Remota de Zona Franca, emitido por ZOFRI S.A., con fecha 14 de marzo de 2011. En dicha visita inspectiva se procedió a realizar el “corte documental”, consistente en verificar y registrar la numeración del último documento emitido por el usuario que respalde la entrada, salida o movimiento de mercancías; en este caso, de la última Factura Única emitida y la siguiente en blanco, así como de la última Reexpedición. Durante el procedimiento, los funcionarios mencionados pudieron constatar la existencia de un “Stock Real Disponible” por un monto de US$21.127,15, respecto de mercancía que no fue habida en las bodegas del reclamante, por lo que constituían un faltante de las mismas. Sobre el particular, señala que cuando se refiere a "Stock Real Disponible" habla de aquellas mercancías extranjeras que, tanto física como documentalmente, se deben encontrar en las bodegas de la importadora. En consecuencia, el faltante de la mercancía disponible corresponde a aquella de la 6 cual no existe documentación alguna que justifique su salida desde el inventario de un usuario y no se encuentra -por cierto- en las bodegas o dependencias del mismo. También pudieron constatar los funcionarios el faltante de un “Stock Real No Disponible” por un monto de US$ 6.112,05, respecto de mercancía que no fue habida en las bodegas del reclamante, por lo que constituían, como se dijo, un faltante de las mismas. Refiere que "Stock Real No Disponible" cuando habla de mercancías respecto de las cuales se han emitido documentos de salida o traspaso, pero que a la fecha no han sido actualizados por el SERVICIO o por ZOFRI S.A., tratándose de documentación que ampara la salida de mercancía del sistema franco, y en el caso de los Traspasos, cuando éstos no han sido debidamente actualizados por el usuario adquirente. 4.- Mediante Oficio N° U-065, de fecha 21 de marzo de 2011, se le dieron a conocer al Reclamante respecto de las observaciones anteriores, informándole que contaba con el plazo de un mes para la entrega de antecedentes que le permitieran justificar las mismas. Con la misma fecha antes señalada, la U.F.U. procedió a emitir el Informe UN-033, mediante el cual informó al Jefe del Departamento de Fiscalización el resultado de la visita inspectiva realizada. 5.- El usuario reclamante, mediante carta de fecha 25 abril de 2011, solicitó una prórroga del plazo anterior, por un total de 15 días. 6.- La Dirección Regional, con fecha 27 de abril de 2011, y mediante Oficio N° U-092, le otorgó al usuario una ampliación por el plazo solicitado. 7.- El usuario, mediante escrito de fecha 9 de mayo de 2011, formuló sus descargos. 8.- Con fecha 2 de junio de 2011, los fiscalizadores de la U.F.U., don SAMUEL VENEGAS ITURRIETA y don PEDRO PEREIRA DÍAZ, emitieron el 7 Informe N° U-060, que contiene el Informe Final de la fiscalización realizada al usuario reclamante, en el cual se ratificaron las sumas correspondientes a faltantes ya señalados. En atención a este faltante de inventario, los fiscalizadores determinaron que el Fisco había dejado de percibir la suma de US$ 7.120,32 por concepto de tributos, equivalentes, conforme al tipo de cambio de junio de ese año, a la suma de $3.327.397. 9.- El día 13 de junio de 2011 se emitió la Notificación N° 414, mediante la cual se informó al usuario que tenía la oportunidad de acogerse al beneficio Renuncia a la Acción Penal, según el cual esa ADUANA no procedería a denunciar la investigación por contrabando ante el Ministerio Público si pagaba la suma de $3.818.745. 10.- Don ROLANDO FUENTES RIQUELME, en representación del Usuario, con fecha 1° de julio de 201, solicitó la devolución de una serie de antecedentes, para los efectos de revisar las SRF y emitir un nuevo Informe. 11.- La Asesoría Jurídica de la Dirección Regional, mediante Providencia N° 236, de fecha 6 de julio de 2011, dispuso el examen de los antecedentes referidos por el usuario reclamante. 12.- El día 21 de octubre de 2011 don ROLANDO FUENTES, en representación del usuario, ofreció pagar una suma equivalente al 10% del valor aduanero de la mercancía, para los efectos de acogerse al beneficio contenido en el artículo 189° de la Ordenanza de Aduanas. 13.- Por medio del Ordinario N° 1088, de fecha 25 de octubre de 2011, el Señor Director Regional de Aduana procedió a informarle al representante del Usuario que el monto para acogerse a la renuncia antes señalada no podía ser inferior al 15% del valor aduanero de las mercancías, equivalente a $1.909.373. 8 14.- Mediante Resolución N° 1339, de fecha 9 de noviembre de 2011, se aceptó la suma propuesta por el Usuario, ascendente a $1.909.373, para los efectos de acogerse al beneficio antes señalado. 15.- Con fechas 12 y 16 de enero de 2012 se formularon los cargos materia del presente reclamo. 16.- Con fecha 24 de febrero de 2012, se emitió la Notificación N° 4728, mediante la cual se le comunicó al Reclamante de los cargos formulados y que hoy son materia de reclamo. B. DE LAS PRETENSIONES DEL RECLAMANTE: El usuario funda su pretensión en la supuesta falta de eficacia jurídica de los cargos, al haber transcurrido más de un mes entre la fecha de su emisión y la notificación de los mismos. El reclamante, en este punto, no alega la prescripción de los cargos, sino que hace alusión a un plazo de caducidad el cual, al no haber sido cumplido por el Servicio, habría traído como consecuencia que éstos carezcan de "eficacia jurídica, al estar notificados fuera del plazo establecido en el artículo 51° de la Ley N° 19.880". C. ALEGACIONES DE LA RECLAMADA: Indica la reclamada que se debe rechazar la solicitud planteada por el reclamante, por las siguientes razones. I. INCOMPETENCIA PARA CONOCER DE LA ACCIÓN IMPETRADA. En el presente caso el reclamante, no ha sustentado su petición en norma alguna de la Ordenanza de Aduanas ni de otros cuerpos normativos de índole aduanera; antes bien, funda su petición en una disposición de la Ley N° 19.880, que “Establece Bases De Los Procedimientos Administrativos Que Rigen Los Actos De Los Órganos De La Administración Del Estado". 9 Precisamente, el motivo por la cual la contraria no ha sustentado su acción en norma alguna de la Ordenanza es precisamente porque no existe norma alguna que le otorgue facultad a este Tribunal para declarar la ineficacia de un acto administrativo que no sea de aquellos que taxativamente señala el artículo 117° de la Ordenanza de Aduanas. Recuerda que, en este punto, el actor no formula alegación alguna respecto del "fondo" de los cargos, así como tampoco respecto de la forma de los mismos, sino que simplemente controvierte el hecho de que estos hayan sido notificados fuera del plazo que establece el artículo 41° de la ley N° 19.880. La disposición que le otorga facultades al Tribunal para conocer del asunto controvertido es una norma de derecho público, que debe ser interpretado de manera restrictiva y que le habilita solamente para conocer de aquello que expresamente se encuentra facultado, por lo que al no contemplarse materia en el artículo 117° de la Ordenanza de Aduanas, se debe desechar de plano esta acción por carecer el Tribunal competencia para pronunciarse del mismo. Como es bien sabido, el artículo 117° dispone que "Serán de competencia de los Tribunales Tributarios y Aduaneros las reclamaciones en contra de las siguientes actuaciones del Servicio Nacional de Aduanas: a) Liquidaciones, cargos y actuaciones que sirvan de base para la fijación del monto o determinación de diferencias de derechos, impuestos, o gravámenes. b) Clasificación y/o valoración aduanera de las declaraciones de exportación, practicada por el Servicio de Aduanas. e) Actos o resoluciones que denieguen total o parcialmente las solicitudes efectuadas en conformidad al Título VII del Libro II. d) Las demás que establezca la ley. 10 Será competente para conocer de las reclamaciones señaladas en el inciso anterior, el Tribunal en cuyo territorio jurisdiccional se encuentre la autoridad aduanera que hubiere practicado la actuación que se reclama." Pues en este caso no se reclama del cargo o de la liquidación, sino de la falta de notificación dentro del plazo de cinco días, lo que si bien puede ser considerado como una actuación, ella no es de aquellas que sirven de base para determinación de Tributos, sino que simplemente notifica la existencia de diferencia de los mismos. Tampoco nos encontramos frente a una exportación, por lo que no es aplicable el inciso segundo de la norma en comento. Tampoco estamos frente a una solicitud de aquellas que contempla el Título VII, del Libro II, de la Ordenanza de Aduanas, por lo que solamente quedan “las demás que establezca la ley”, no existiendo causal legal que le otorgue facultades a este Tribunal, de manera que el mismo carece de competencia para fallar esta solicitud del actor. En el presente caso nos encontraríamos frente a una Nulidad de Derecho Público, ya que se alega la falta de eficacia jurídica de un acto de la administración, fundada en la falta de un cumplimiento legal en el mismo, solicitud que debió haber sido formulada ante los Juzgados Ordinarios, según lo ha entendido la Jurisprudencia (Excma. Corte Suprema, 22 de enero de 2004, Rol N° 2774-2003), aun cuando se entienda que la sola falta de perjuicio por parte del reclamante (perjuicio que no se ha alegado en este punto) imposibilita desde ya el acoger esta teoría. II. RESPECTO FONDO DE LA PETICIÓN. En subsidio, y para el evento de que se considere que el tribunal es competente para conocer de la solicitud de la contraria, la misma debe ser desechada de plano por cuanto de la omisión que refiere en su acción no se desprende la existencia de perjuicio alguno para el actor; antes bien, si alguna consecuencia pudiese acarrear la referida omisión, tendría que ser una 11 responsabilidad para el funcionario que dejó de realizar tal actuación, por cuanto si algún vicio existió en la actuación, ella no ha influido en la decisión tomada por el Servicio. Así lo ha entendido de manera uniforme la Contraloría General de la República que, a propósito de una consulta formulada por el Abogado don ROLANDO FUENTES, ha señalado que "la notificación tiene por objeto poner en conocimiento del interesado la voluntad de la Administración contenida en el acto que se notifica, lo que ha ocurrido en la especie, sin que el incumplimiento del plazo previsto para llevar a cabo esta diligencia afecte un requisito esencial del procedimiento, el cual, como se ha visto, se produce si el vicio que se alega hubiera influido decisivamente en la decisión adoptada por el órgano emisor; esto es, si de haberse cumplido en la forma prescrita por la ley hubiese llevado a la Administración a manifestar su voluntad en un sentido diverso al expresado."2 Ciertamente los dictámenes de la Contraloría General de la República no tienen un efecto vinculante para el Tribunal, pero no se puede dejar de reconocer que en ellos se contiene una argumentación jurídica no falta de argumento, y es que si el supuesto vicio alegado no ha influido en la decisión adoptada por la Administración, entonces el vicio no produce el efecto de anular el acto o la actuación administrativa. Por estas razones procedería que se rechace la petición del reclamante, por cuanto las mismas carecen de sustento legal. Por lo que solicita que se deseche la petición del actor, en primer término, por carecer este Tribunal de competencia para conocer de la misma y, en segundo lugar y de manera subsidiaria, por cuanto la supuesta omisión alegada no ha tenido el efecto de viciar el acto administrativo materializado en la 2 Dictamen 957, de fecha 8 de enero del 2010. Y en idéntico sentido, Dictamen 61059, de fecha 27 de septiembre del 2011. 12 formulación de los cargos cuestionados, toda vez que estos fueron emitidos de conformidad a la ley. Que ADUANAS, contestando el reclamo interpuesto en autos de manera subsidiaria, solicita el rechazo del mismo, con expresa condenación en costas, en conformidad a los siguientes antecedentes de hecho y de derecho: La reclamante en este punto funda su alegación de prescripción en los siguientes antecedentes de hecho: 1° La realización de ventas "en negro" por parte de su personal, lo que habría producido la venta al margen del sistema aduanero. 2° La realización de una “autodenuncia” en la que habría comunicado estos hechos al Servicio. 3° La naturaleza de la mercancía faltante, consistente esencialmente en carnes. Respecto de estos puntos señala lo siguiente: 1° Respecto de las llamadas "ventas en negro", cabe recordar que el artículo 2320° del Código Civil estatuye la responsabilidad de los empresarios por los actos de sus dependientes, de manera tal que aun cuando los dependientes efectivamente hubieren vendido "a espaldas" de su empleador, no por ello se le exime de responsabilidad en este caso, de manera tal que el reclamante debe de responder por los Tributos que se dejaron de pagar por las actuaciones de sus dependientes. 2° Respecto de la supuesta “autodenuncia”. En este punto no se puede dejar de recordar que la “autodenuncia” tiene un formulario específico y una consecuencia práctica, que es la emisión de los respectivos giros, formulario que no existió y giros por diferencias de impuestos que no se han emitido, de manera tal que cabe descartar de plano esta tesis. 3° Respecto de la naturaleza de la mercancía faltante. Si bien puede concordar con el reclamante respecto de que la naturaleza perecible de la 13 mercancía produce que parte de ella se pierda cada cierto tiempo, no puede dejar de señalar que existe un procedimiento para descargar del inventario dicha mercancía, la que se rebaja del mismo, previa constatación del Servicio. Por lo tanto, si el actor pretende fundar su alegato en este punto, debió acompañar los respectivos formularios de descarga de inventario, donde se justificaran las mermas de mercancía producto de su estado o condición. Al no existir los mismos no es posible hacerse eco de esta tesis. Ahora bien, en lo que dice relación con las alegaciones de derecho del reclamante, señala que respecto de la prescripción de la facultad fiscalizadora de ADUANAS, según lo dispuesto en artículo 2517° del Código Civil, el plazo de prescripción se cuenta desde que las obligaciones se hayan hecho exigibles, por lo que no resulta procedente computar dicho plazo desde la fecha del ingreso de la mercancía a Zona Franca, ya que dicha operación, por su propia naturaleza y de acuerdo con el régimen legal franco, no genera obligación tributaria alguna, no siendo la misma constitutiva de destinación aduanera alguna, de manera tal que no nace el plazo para computar el inicio de la prescripción. Reforzaría lo anterior el hecho que si se computara el plazo de prescripción de las facultades del SERVICIO ADUANAS para ejercer la fiscalización sobre las mercancías almacenadas en Zona Franca significaría que transcurrido un año desde el ingreso de mercancías extranjeras, de acuerdo a la tesis del reclamante, podría ingresar desde Zona Franca al resto del país cualquier mercancía, sin pago de derecho. En consecuencia, el momento desde el cual ha de computarse el plazo de prescripción es, en este caso, desde que ADUANAS detectó y constató fehacientemente que existía un faltante no justificado en el inventario del reclamante; en este caso, desde el momento que se concluyó la fiscalización e inventario; esto es, desde el día 2 de junio de 2011. Antes de esa fecha el usuario podía aclarar las observaciones formuladas, rebajando o disminuyendo el faltante 14 detectado, de manera tal que solamente se pudo tener plena fe del monto total del faltante cuando finaliza la fiscalización. Que se debe considerar que el ingreso de mercancías extranjeras a régimen de Zona Franca es un depósito que obliga a que ellas han de estar en forma permanente a disposición de ser verificadas por el SERVICIO DE ADUANAS, a menos que se acredite que ellas han salido de tal régimen de un modo legal, situación que no ha ocurrido en el proceso de fiscalización. Que finalmente, le llama poderosamente la atención el hecho que la actora no acompaña en su presentación comprobante alguno que acredite que las mercancías fueron objeto de SRF o de Traspaso o de Importación ni ningún antecedente de su legal salida del Recinto Amurallado. Destaca que la reclamante detenta la calidad de usuario de Zona Franca y que en atención a esa "calidad" tiene una serie de obligaciones que debe cumplir y debe, por lo tanto, respetar una de disposiciones legales que se señalan a continuación: El artículo 13° del Decreto de Hacienda N° 1355, del año 1976, señala: "Las sociedades administradoras de las Zonas y Depósitos francos deberán fiscalizar que los usuarios de dichos locales o recintos mantengan al día una relación de mercancías ingresadas o salidas, debiendo entregar a Aduana de la jurisdicción, cuando ésta lo requiera, un inventario detallado de su movimiento indicando la ubicación o destino que se ha dado a dichas mercancías". "Capítulo VI Obligaciones de los usuarios: Numeral 3: Mantener por tipo de mercancía y por lugar de depósito, un sistema de permanencia e inventario que en todo momento refleje la cantidad y valor de sus existencias en Zona Franca." Artículo 6° de la Ley N°19.946, establece que: "Será responsabilidad de las personas naturales o jurídicas autorizadas para efectuar gestiones, trámites y demás operaciones con ocasión del ingreso y salida de las mercancías de Zona 15 Franca, en adelante las "personas autorizadas", confeccionar las declaraciones con sujeción a los documentos mencionados en el artículo precedente. Responderán también del cumplimiento de las normas de visación, control y en general de la observancia de las normas de comercio exterior que emanen del Servicio de Aduanas o de otros organismos que tengan participación en el control sobre comercio exterior del país, cuando fueren exigibles en las declaraciones relacionas con operaciones de Zona Franca”. El artículo 7° de la Ley N° 19.946, dispone que: "Sin perjuicio de las facultades establecida en su ley orgánica, el Servicio Nacional de Aduanas podrá practicar controles de existencias de mercancías extranjeras bajo régimen de Zona Franca, debiendo disponer el cobro administrativo de los derechos y demás gravámenes, conforme al régimen general de importación, respecto de aquellas que se determinen faltantes, sin perjuicio la denuncia por la infracción o delito que corresponda. Para los efectos señalados en el inciso precedente se tendrá por autentica la información entregada al Servicio Nacional de Aduanas, por la respectiva sociedad administradora." El numeral 4° de la Resolución N° 6150, publicada en el Diario Oficial de 21 de agosto de 1985, que se refiere al movimiento de mercancías del régimen de Zona Franca y específicamente el numeral 4.1.- "operaciones que implican ventas", se refiere a la Factura de Traspaso estableciendo que: "La factura de traspaso deberá ser confeccionada por el usuario que la traspasa (vendedor). Tratándose de usuarios conectados al computador central de la Sociedad Administradora, la aprobación será en forma electrónica y por el usuario comprador a través del computador desde sus instalaciones. Sin esta aprobación electrónica o sin la firma en el documento, la operación de traspaso de las mercancías no podrá ser actualizada en el sistema”. 16 Capítulo I-20, Normas Legales, letra v): "el descargo de los inventarios de los envases nacionales usados para comercializar mercancías extranjeras, así como las mercancías destinadas al consumo del usuario en sus actividades propias de la Zona Franca, deberán ser descargadas del correspondiente documento de ingreso mediante una Solicitud de Descarga de Inventarios…” “la solicitud deberá presentarse mensualmente a más tardar el 5° día del mes siguiente al informado, ante la Unidad de Procesamiento de Datos de la Sociedad Administradora”. Por tanto, en mérito de lo expuesto, de los antecedentes que obran en autos, de las disposiciones legales citadas; en especial el artículo 4° de la Ley Orgánica del Servicio Nacional de Aduanas; Decreto Hacienda N° 1355, del año 1976; Resolución N° 74 del año 1984; Artículo 22°, Ley de Zona Franca, D.F.L. N° 2, de 10 octubre de 2001, que establece el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del Decreto con Fuerza de Ley N° 341, de 1977, del Ministerio de Hacienda, sobre Zonas Francas; Artículo 7° de la Ley N° 19.946, solicita sea rechazado el reclamo formulado en contra de los Cargos N° 504186, 504206, 504207, 504208, 504210, 504212, 504213, 504214, 504228, 504230, 504234, 504236, 504243, 504244 y 504245, en todas sus partes, con costas, por cuanto a la fecha de emisión de los cargos reclamados no se encontraba prescrita la facultad del Servicio para emitir los mismos. Los antecedentes del proceso: A fs. 41 se tiene por interpuesto el reclamo y se confiere traslado a la DIRECCIÓN REGIONAL DE ADUANAS de Iquique. A fs. 54 se tiene por contestado el reclamo. A fs. 94 se tuvieron por acompañados, con citación, los documentos presentados por la reclamada. A fs. 96 se recibe la causa a prueba. 17 A fs. 103 se dio traslado al reclamante de la reposición del auto de prueba presentada por ADUANAS, el que se tuvo por evacuado a fs. 111. A fs. 107 se ordenó suscribir el escrito presentado a fs. 105. A fs. 113 se resolvió rechazando la reposición intentada y concediéndose recurso de apelación subsidiario en contra del auto de prueba. A fs. 118 se citó a audiencia de percepción documental. A fs. 126 se agregó a los autos resolución de la I. Corte de Apelaciones de Iquique, por la que se confirmó el auto de prueba apelado. A fs. 128 se trajeron los autos para fallo y se decretó como medida para mejor resolver la citación de las partes a audiencia de percepción documental. A fs. 130 se celebró la audiencia de percepción documental decretada como medida para mejor resolver. A fs. 131 se tuvo por cumplida la medida para mejor resolver decretada a fs. 128, se ordenó certificar la custodia del documento respectivo y que rija el decreto “autos para fallo” de fs. 128. Los documentos siguientes: A fs. 8 mandato judicial de la empresa reclamante a don ROLANDO FUENTES RIQUELME; a fs. 10 notificación N° 4728, de fecha 24 de febrero de 2012; de fs. 11 a 40, formularios de Cargos N°s 504186, 504206, 504207, 504208, 504210, 504212, 504213, 504214, 504228, 504230, 504234, 504236, 504243, 504244 y 504245, de 12 y 16 de enero de 2012; de fs. 57 a 59 carta de la reclamante dirigida al Jefe de Aduana Zona Franca, de fecha 10 de noviembre de 2010; de fs. 60 a 62 Resolución Exenta N° 289, de 9 de marzo de 2011; a fs. 63 Inventario de GANADERA ABAROA S.A., al 14 de marzo de 2011; a fs. 64 constancia de fiscalización, de fecha 16 de marzo de 2011; a fs. 65 y 66 acta de fiscalización de inventario, de fecha 16 de marzo de 2011; a fs. 67 y 68 Informe N° U-033, de fecha 21 de marzo de 2011; a fs. 69 y 70 Oficio Ordinario N° U-065, de 18 21 de marzo de 2011; a fs. 71 Solicitud de prórroga de la reclamante al señor Director Regional de Aduanas, de fecha 25 de abril de 2011; a fs. 72 Oficio Ordinario N° U-092, de fecha 27 de abril de 2011; de fs. 73 a 77 presentación de descargos de la reclamante, de fecha 9 de mayo de 2011; de fs. 78 a 80 Informe N° U-060, de 2 de junio de 2011; a fs. 81 Notificación N° 414, de fecha 13 de junio de 2011; a fs. 82 solicitud presentada por la reclamante ante el señor Director Regional de Aduana de Iquique, el 1° de julio de 2011; a fs. 83 Providencia N° 236, de fecha 8 de julio de 2011; a fs. 84 y 85 Solicitud de renuncia de la acción penal de la reclamante al señor Director Regional de Aduanas de Iquique; a fs. 86 Ordinario N° 1088, de 25 de octubre de 2011; a fs. 87 Resolución N° 1339, de fecha 9 de noviembre de 2011; de fs. 88 a 90 respuesta de Contraloría General de la República sobre consulta efectuada por el reclamante, de fecha 8 de enero de 2010, sobre la aplicación del artículo 45° de la Ley N° 19.880, a fs. 91 a 93 Dictamen N° 61059, de fecha 27 de septiembre de 2011, emitido por el señor Contralor General de la República; a fs. 98 Comprobante de notificación por Carta Certificada del auto de prueba; a fs. 117 Certificación de envío de compulsas a la I. Corte de Apelaciones; a fs. 120 Certificación de no realización de audiencia de percepción documental por inasistencia de las partes; de fs. 121 a 125 sustanciación en I. Corte de Apelaciones de recurso de apelación en contra del auto de prueba; a fs. 130 se tuvo por acompañado en audiencia de percepción documental inventario del reclamante emanado de la Subgerencia de T.I.C. de Zona Franca Iquique S.A., contenido en archivo Excel bajo el rótulo “INVENTARIO AL 14-033-2011” y a fs. 132 Certificado de custodia del documento electrónico antes señalado. CONSIDERANDO: 1.- Que a fs. 1 comparece don ROLANDO FUENTES RIQUELME, en representación, de GANADERA ABAROA S.A., ambos ya antes individualizados, quien reclama de los cargos indicados anteriormente, en 19 conformidad a las consideraciones de hecho y de derecho antes referidas y a las cuales nos damos por remitidos en aras de la brevedad. 2.- Que a fs. 43 comparece don HÉCTOR ÁLVAREZ FORTTE, Abogado de la Dirección Regional de Aduanas de Iquique, en representación del DIRECTOR REGIONAL DE ADUANAS DE IQUIQUE, quien contesta el citado reclamo, solicitando el rechazo del mismo en conformidad a las consideraciones de hecho y de derecho también ya antes referidas y a las cuales nos damos por remitidos en aras de la brevedad. I.- HECHOS NO CONTROVERTIDOS: 3.- Que aparecen como hechos no controvertidos en el proceso: a) Consta de fs. 88 a 90, respuesta de Contraloría General de la República de fecha 8 de enero de 2010, N° 00957, al apoderado de la reclamante de autos, que es del siguiente tenor: Se ha dirigido a esta Contraloría General don ROLANDO FUENTES RIQUELME, haciendo presente que con ocasión del proceso de formulación de cargos a que se refiere el artículo 94° de la Ordenanza de Aduanas, la notificación de los mismos se llevó a cabo después del plazo de cinco días dispuesto por el artículo 45° de la ley N° 19 880. En tal sentido manifiesta que mediante el oficio N° 4.958, del 6 de abril de 2009, el Subdirector Jurídico del Servicio Nacional de Aduanas le informó la improcedencia de aplicar el artículo 45° recién aludido en la formulación de cargos, agregando el Servicio que el plazo del citado precepto no posee carácter de fatal, excediéndose, a juicio del recurrente, de sus facultades legales. En relación con la materia, cabe hacer presente que el artículo 94° de la Ordenanza de Aduanas previene que "Las mercancías podrán ser retiradas de los recintos de depósito aduanero previo pago, en la forma y plazos que fijan esta Ordenanza y los reglamentos, de los derechos, impuestos, tasas, tarifas, multas y otras cargas que se adeuden por actos u operaciones aduaneras, sin perjuicio de 20 las disposiciones legales que permitan retirarlas antes del pago. Deberá acreditarse, además, el pago de las tasas de almacenamiento y movilización.". Su inciso Segundo agrega que ''Por medio de un documento denominado “cargo” se formulará el cobro que dispone el inciso anterior cuya liquidación y pago no se haya efectuado o no haya de efectuarse mediante documentos de destinación u otros", en tanto que su inciso tercero prescribe que "La formulación de estos cargos y de aquellos a que se refieren los artículos 92° y 97° se notificarán mediante el envío de un ejemplar del documento al afectado por carta certificada, debiendo entenderse practicada la notificación al tercer día de expedida dicha carta.”. Por último, su inciso final indica que esta facultad prescribirá en el plazo de tres años contado desde la fecha en que dicho cobro se hizo exigible, de conformidad a lo establecido en el artículo 2521° del Código Civil. Por su parte, el artículo 45° de la Ley N° 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos de los Órganos de la Administración del Estado manifiesta, en lo que interesa, que los actos administrativos de efectos individuales deberán ser notificados a los interesados conteniendo su texto Integro, y para tal efecto su inciso segundo hace presente que "Las notificaciones deberán practicarse, a más tardar, en los cinco días siguientes a aquél en que ha quedado totalmente tramitado el acto administrativo.'' A su vez, conforme a la frase final del inciso primero del artículo 1° del texto legal recién citado. “En caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales, la presente ley se aplicará con carácter de supletoria.”. Ahora bien, la reiterada jurisprudencia administrativa -contenida, entre otros, en los dictámenes N°33.255 de 2004, 45.503 de 2005, 20.119 de 2006, 17.329 de 2007 y 32.762 de 2009-, ha precisado que la supletoriedad a que se refiere este artículo 1° implica que en aquellos aspectos o materias respecto de las cuales la preceptiva especial no ha previsto regulaciones especificas, la aludida Ley de Bases viene a "suplir" la omisión del procedimiento especial; esto es, “a cumplir o integrar lo que falta a una cosa, o remediar la carencia de ella”, en conformidad 21 con el significado dado por el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia. De acuerdo con lo expresado, es posible advertir que si bien la Ordenanza de Aduanas previene la forma en que debe notificarse un cargo aduanero no precisa el plazo dentro del cual ésta debe llevarse a cabo, razón por la cual respecto de este aspecto en particular es procedente la aplicación del inciso segundo del aludido artículo 45° de la antes referida ley N° 19.880. En cuanto a la naturaleza del plazo establecido en el artículo 45° de la Ley N° 19.880, es útil tener presente que la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora expresada en los Dictámenes N° 36.246 de 2009, 29.696 de 2008, y 14.477 y 3489, ambos de 2006, ha indicado que los plazos para la Administración no son fatales y que sólo tienen por finalidad la implantación de un buen orden administrativo para dar cumplimiento a las funciones o potestades de los órganos de la Administración del Estado, quienes pueden cumplir actuaciones en una fecha posterior a la establecida por las leyes y reglamentos. En lo que interesa, según lo dispone el artículo 51° de la Ley N° 19.880, los actos administrativos sólo producirán los efectos que les son propios en virtud de la notificación hecha de conformidad a la ley, de manera que aquélla constituye un requisito necesario para la eficacia de esos actos, mientras que su artículo 23°, referido a la obligación de cumplimiento de los plazos, preceptúa que los términos y plazos establecidos en ésta u otras leyes obligan a las autoridades y personal al servicio de la Administración en la tramitación de los asuntos, así como los interesados en los mismos. De este modo, la obligación legal que recae sobre la Administración, en orden a dictar el correspondiente acto terminal dentro del procedimiento administrativo, no puede verse afectada por el simple transcurso del tiempo fijado para su notificación, en términos tales que impida a la Administración llevar a cabo la notificación pertinente una vez vencido el término para esa diligencia. Ello, por cuanto el referido plazo no posee el carácter de fatal para la realización de diversas 22 diligencias, siendo lo relevante que se practique la notificación en la forma establecida en la ley. Además, cabe tener presente que de acuerdo al inciso segundo del artículo 13° de la ley N° 19.880, que regula el principio de la no formalización, el vicio de procedimiento o de forma en un procedimiento administrativo sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado, pudiendo la Administración, conforme lo prescribe el inciso tercero de la citada norma legal, subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con ello no se afectaren intereses de terceros. En efecto, y en armonía con el criterio sostenido en los dictámenes N° 16.292 de 2005, y 17.388 de 2009, la notificación tiene por objeto poner un conocimiento del interesado la voluntad de la Administración contenida en el acto que se notifica, lo que ha ocurrido en la especie, sin que el incumplimiento del plazo previsto para llevar a cabo esta diligencia afecte un requisito esencial del procedimiento, el cual, como se ha visto, se produce si el vicio que se alega hubiera influido decisivamente en la decisión adoptada por el órgano emisor; esto es, si de haberse cumplido en la forma prescrita por la ley hubiese llevado a la Administración a manifestar su voluntad en un sentido diverso al expresado. No obstante lo expuesto, si bien la notificación extemporánea de un determinado acto administrativo no afecta la eficacia o la validez del mismo, trae aparejada las eventuales responsabilidades administrativas de parte de los funcionarios públicos encargados de de la notificación, lo cual se deduce de la interpretación armónica de los artículos 23° y 10° de la Ley N° 19.880. En efecto, como se ha visto, el primero de los preceptos establece, en lo pertinente, que los términos y plazos establecidos en ésta u otras leyes obligan a las autoridades y personal al servicio de la Administración en la tramitación de los asuntos, así como los interesados en los mismos. A su turno, el inciso segundo del artículo 10° aludido, que regula el principio de contradictoriedad, señala que los interesados 23 podrán, en todo momento, alegar defectos de tramitación, especialmente los que supongan, entre otros, una infracción de los plazos señalados o la omisión de trámites que pueden ser subsanados antes de la resolución definitiva del asunto, alegaciones que “podrán dar lugar, si hubiere razones para ello, a la exigencia de la correspondiente responsabilidad disciplinaria”. b) Consta de fs. 57, que con fecha 10 de noviembre de 2010, IMPORTADORA DEL NORTE LIMITADA, envío misiva al Director Regional de Aduanas de Iquique, refiriendo que: IMPORTADORA DEL NORTE LIMITADA, es usuaria de Zona Franca, con su principal giro el de comercializar productos cárneos, la que ha sido afectada por una sustracción de mercancías, carnes y de dinero, en forma sistemática y prolongada en el tiempo, por parte de su personal y principal encargado de la empresa en Iquique, como paso a exponer. Frente al no obedecimiento de instrucciones y clientes sobreendeudados iniciamos una investigación en nuestra empresa en Iquique, lo que dio por resultado, conforme al Informe de Auditoría que acompaño en un otrosí, un robo y defraudación por parte de sus apoderados y personal en Iquique, que actuaron al margen de todo procedimiento señalado por la empresa, en forma sistemática y en el tiempo, lo que suma una cantidad superior a los $180.000.000.- que no entraron a la caja de la empresa, cuyos detalles se explican mejor tanto en el texto de la querella como Informe de auditoría acompañados. Ha querido presentar directamente al señor Director Regional de Aduanas estos hechos como corresponde, y para solicitar las instrucciones a fin de regularizar la situación producida por las personas en contra de las cuales ya presentamos querella ante el Juzgado de Garantía, conforme a la copia y proveído del Tribunal que también acompaño en el otrosí. Producto de su investigación nos encontramos con una serie de SRF visados pero en el que no consta el cumplido, SRF donde tenemos algunos primero ejemplares y en otros casos ejemplares diversos, por lo que solicito, con el debido respeto, se nos autorice a dar por cumplido tales SRF con la copia o ejemplar que 24 consta, todo en virtud del desorden aparentemente útil para los hechos ilícitos denunciados. Estos SRF durante el año 2009 suman 59 por un total de $21.999.473, y durante el 2010 asciende a 31 SRF que suman $10.152.266. Ahora bien, producto de su investigación respecto de los saldos efectivos de mercancías comparados con el stock proporcionado por Zofri, en el 2010 y en los últimos años nos arroja un faltante de 40.150 kilos, de los cuales, conforme el Informe de la Auditoría Externa, aparece como sustraída producto de los actos ilícitos denunciados suma 10.579 kilos, sobre el control de inventario contable de la empresa (Sistema computacional Softland), y de las que estimamos responsables a los ex empleados en contra de los cuales nos hemos querellado, como las demás personas que resulten responsables producto de la investigación del Ministerio Público. El saldo de 29.571 kilos corresponderían en parte importante a sustracciones ocultadas administrativamente en los períodos anteriores, y otra parte no despreciable a diferencias reales entre las cantidades documentalmente ingresadas a Zona Franca y las efectivamente recibidas, diferencias que se producen como señaló a continuación: Año 2007 3.639 kilos Año 2008 9.622 kilos Año 2009 9.939 kilos Año 2010 6.371 kilos Estos 29.571 kilos de mercancía faltante en esos años, correspondería, según señalase, a las sustracciones dichas y a saldos no aclarados en su momento a la llegada de la mercancía, productos de las distintas mermas y pérdidas, según determinaremos, a fin de informar a Aduanas correctamente. En efecto, cada transporte en su viaje traslada aproximadamente la cantidad de 22.000 kilos en caso de carne y de 23.000 kilos en caso de pollos; en cada uno de esos viajes existe una merma que viene de origen, lo que se ve aumentada por diversos conceptos, incluido las muestras de SAG y Salud, lo que arroja las sumas arriba señaladas, por las cuales solicitamos al señor Director Regional la autorización para 25 emitir los SRF de ajustes respectivos, a fin de sanear dicha situación administrativa, asumiendo la empresa dicha pérdida, SRF que estimamos debieron haberse pedido la autorización y hecho en las fechas que ocurrieron. A este último respecto han tomado las providencias respecto de nuestros procedimientos internos u fin de avisar a Aduanas oportunamente cuando ocurran estas mermas en los momentos en que se constaten en cada uno de los viajes de los transportes. Seguramente a través de la investigación que realice el Ministerio Público por los delitos por los cuales me he querellado, y del continuo ordenamiento en que estamos, a fin de establecer con claridad la realidad de lo sucedido y montos de lo involucrado, aportará dichos antecedentes al señor Director Regional.” c) Consta de Resolución Exenta N° 289, de 9 de marzo de 2011, que rola a fs. 60, que el Director Regional de Aduanas, I Región de Tarapacá resolvió: “1.- PRACTÍQUESE visita de fiscalización y control en las oficinas, bodegas, dependencias, galpones y dependencias de almacén público, si corresponde, que constituyan domicilios y/o lugar de almacenamiento de mercancías extranjeras, como asimismo de los libros, papeles, registros de cualquier naturaleza y documentos relativos a las mismas, que les hayan sido asignado por Zofri S.A., al usuario de Zona Franca GANADERA ABAROA S.A., RUT N° 79.751.060-2, con domicilio en Manzana D, Sitio 34-D, Barrio Industrial de ZOFRI. 2.- DESÍGNASE a los funcionarios señores SAMUEL VENEGAS ITURRIETA y PEDRO PEREIRA DÍAZ, con apoyo de personal de esta Aduana, si fuere necesario, quienes podrán requerir la exhibición de registros, de cualquier naturaleza, libros, papeles, y cualquier otro documento pertinente que digan relación con la entrada, permanencia de inventarios, salida y cualquier otra operación de las mercancías acogidas al sistema de Zona Franca, realizadas por dicho Usuario de Zona Franca y, de aquellos otros que se deriven de la fiscalización y control ordenado. Del mismo modo, efectuarán inventarios a las mercancías 26 mantenidas y/o almacenadas por el Usuario mencionado, pudiendo requerir e incautar toda la documentación relativa al control y permanencia de inventarios y sistema computacional de control, así como ordenar las medidas necesarias para asegurar la exactitud del inventario que deben practicar, como también retener e incautar las mercancías cuya legal introducción no resulte acreditada con los respectivos documentos aduaneros de respaldo, para ser puestas a disposición de esta Aduana. Para efectos de lo anterior, los funcionarios individualizados podrán efectuar entrada y registro del o los recintos señalados de Zona Franca y en aquellos locales de almacenamiento de mercancías u oficinas que aparezcan o sean indicados como de depósito, por sus responsables legales o encargados respectivos, en el área señalada. En caso de ser necesario, los funcionarios nombrados podrán requerir el auxilio de la fuerza pública. 3.- AUTORIZASE a la comisión Fiscalizadora para que, durante el lapso en que se ejecute el procedimiento de toma de inventarios físicos respecto de las mercancías que serán objeto de la fiscalización programada, proceda al bloqueo de la transmisión electrónica y/o manual, de todas aquellas operaciones aduaneras que digan relación directa con la tarea encomendada por esta Resolución, con el objeto de que se cumpla de una manera eficaz, oportuna y ágil todas y cada una de las atribuciones fiscalizadoras de que están dotados y facultados los funcionarios designados. 4.- ELABÓRESE un completo informe de lo obrado, allegando los antecedentes y documentos que se elaboren y obtuvieren, para los fines administrativos y penales, que correspondiere.” d) Que la Dirección Regional de Aduanas de Iquique con fecha 14 de marzo del 2012, obtuvo desde el SISTEMA DE VISACIÓN REMOTA (S.V.R.), de la SUBGERENCIA DE TECNOLOGÍA DE LA INFORMACIÓN Y LA COMUNICACIÓN (T.I.C.), de la ZONA FRANCA DE IQUIQUE S.A. (ZOFRISA), 27 Inventario de mercancías disponibles de GANADERA ABAROA S.A., a esa misma fecha, el cual corre por cuerda separada, en archivo Excel, conforme a resolución de fs. 118 y acta de percepción documental de fs. 130. e) Consta a fs. 63 Inventario de la reclamante, al 14 de marzo de 2011, de GANADERA ABAROA S.A., emitido por la Subgerencia de T.I.C. de la ZONA FRANCA DE IQUIQUE S.A., que señala los siguientes ítems: DOCUMENTO-ÍTEM DESCRIPCIÓN CÓDIGO STOCK TOTAL PRODUCTO DISPONIBLE CIF 001-00-021225-029 Tapapecho a cajas de carne de vacun 74 3.120,17 001-00-026755-020 Lomos vetados V 3 149,72 001-02-005173-018 Vacuno punta paleta tipo A 12 500,60 001-02-026676-026 Lomo vetado V cajas de carne vacuno VBVLOMOV 34 1.264,25 001-04-000434-007 Carne de vacuno mercosul huachalo VBVHUACH 1 43,05 001-04-000434-009 Carne de vacuno mercosul lomo veta VBVLOMOV 5 225,49 001-04-000434-010 Carne de vacuno mercosul asado car VBVASACA 56 1.068,17 001-04-000434-012 Carne de vacuno mercosul choclillo VBVCHOCL 41 830,02 001-04-032740-015 Carne mercosul vacuno posta paleta VBVPOCEP 0,94 2,24 001-04-038233-005 Carne mercosul vacuno posta negra VBVPNEGR 0,89 2,11 001-04-042680-001 Carne mercosul vacuno asiento pican VBVASIEN 0,15 0,36 001-04-045043-009 Carne mercosul vacuno huachalomo VBVHUACH 0,36 0,86 001-05-020539-008 Carne mercosul vacuno tapapecho VBVTAPAP 30 72,53 001-05-020539-013 Carne mercosul vacuno posta de pal VBVPOCEP 0,03 0,07 001-05-021718-013 Carne abaroa vacuno punta de palet VAVPUNPA 0,01 0,02 001-05-025708-003 Carne Alberdi vacuno huachalomo VAVHUACH 1.450 3.522,34 001-05-044619-008 Carne Abaroa vacuno pollo ganso VAVPOLGA 0,4 1,04 001-08-057922-003 Carne Abaroa huachalomo car VAVHUACH 2.520,51 2.520,51 001-08-057922-006 Carne Abaroa lomo vetado car VAVLOMOV 0,02 0,07 001-10-067648-012 Carne enfriada carnes Abaroa posta VAVPOSRO 1.000 6.618,50 001-98-040071-001 Papas pre fritas MC Cain 401112 100 1.185,00 6X4.5LB 506-06-093048-001 Impresora Epson FX-890 C11C524011 C11C524011 1 216,81 IMP 506-06-093048-002 Cable USB 6ft Genérico a-male to b-mal AB160GEN03 1 0,49 506-06-177901-001 Mesa computador N7M 302-B Metálicos 302-B 1 19,33 21.363,78 f) Consta de fs. 64, acta de toma de inventario a la reclamante, de fecha 16 de marzo de 2011, practicado por funcionarios de ADUANAS, en que se consigna que el señor JOSÉ ILABACA, representante de la empresa, manifiesta que los saldos disponibles de mercancías detallados en el informe de inventarios de fecha 14 de marzo de 2011, que se le hace entrega en soporte computacional, no son habidas en sus bodegas: US$21.127,15. Que el saldo correspondiente al detalle de inventario como “stock real no disponible”, por la suma de US$6.112,05 se revisará y presentará la documentación necesaria. g) Consta de fs. 65 acta de fiscalización e inventario, de fecha 16 de marzo de 2011, en la que se indica que en las dependencias de la 28 empresa/usuario: GANADERA ABAROA S.A., con domicilio ubicado en Manzana D, Sitio N° 34-D, Barrio Industrial Zofri S.A. y representado por el señor JOSÉ ILABACA B. RUT N° 9.879.997-4. A) Los funcionarios de Aduanas Señores: SAMUEL VENEGAS I. y PEDRO PEREIRA DÍAZ, en presencia del señor JOSÉ ILABACA B. RUT N°9.879.997-4 proceden a las 15:30 horas a la realización de inventarios físicos y revisión documental de las mercancías depositadas en bodega, ubicada en Manzana D, sitio 34-D Barrio Industrial, de acuerdo al informe de inventario, de fecha 14 de marzo de 2011, entregado por el S.V.R. B) El corte documental al día 16 de marzo de 2011, es el siguiente: Tipo de documento: Factura… C) El detalle de las mercancías… D) Se precedió al retiro de fotocopias y/o copias de los siguientes documentos, refrendados por el usuario: Z # 11435, de 7 de marzo de 2010, con antecedentes. E) Se deja constancia que, durante la diligencia, no se realizó por la empresa/usuario, operación alguna… F) De acuerdo con el Informe de Inventarios que ha servido de base para la presente fiscalización, existen mercancías como “Stock Real y no disponible” por un monto de US$6.112,05 las cuales no son habidas en las bodegas, por lo que constituyen faltantes. G) Se pone término a la toma de inventarios a las 18:00 horas. H) Por Oficio Ord. N°…. I) Se pone término a la fiscalización a las 18 horas. J) Sin tener nada más que agregar, y habiendo estado presentes durante todas las diligencias, leída que le fue, la ratifican y firman SAMUEL VENEGAS I, PEDRO PEREIRA DÍAZ, JOSÉ ILABACA B., OSCAR GONZÁLEZ. h) Consta de fs. 67, Informe U-033, de fecha 21 de marzo del 2011, confeccionado por el fiscalizador don PEDRO PEREIRA D., fiscalizador, en el cual 29 indica que de acuerdo con los planes de fiscalización e instrucciones impartidas por el Depto. de Fiscalización; la Resolución N° 289, de 09 de marzo de 2011, del señor Director Regional de la Aduana de Iquique y la visita inspectiva realizada el día 16 de marzo de 2011 por la Comisión Fiscalizadora a las dependencias del usuario de Zona Franca GANADERA ABAROA S.A., RUT 79.751.060-2, domiciliado en Manzana D, sitio 34-D, Sector 2, del Barrio Industrial de Zofri, informa 1.- Que primero debe señalar que la presente fiscalización nace a raíz de la auditoría que se está realizando a la IMPORTADORA DEL NORTE COMPAÑÍA LTDA., comunicada mediante Informe U-032, al estar comercialmente relacionadas y tener como depósito de mercancías la misma dirección. 2.- En el lugar fueron atendidos por el señor JOSÉ ILABACA B., RUT N°9.879.997-4, en su calidad de representante de la Importadora en la región. 3.- Que en el acto y premunidos de Informe de Inventarios de fecha 14 de marzo 2011, extendido por la UVD (Unidad de Visación de Documentos) de ZOFRI, se procedió a efectuar el corte documental, en las facturas N° 5182 y N° 5183 en blanco. 4.- Se levanto acta de fiscalización e Inventarios, de fecha 16 de marzo de 2011 y se le hizo entrega al representante, en soporte computacional, del detalle de mercancías consignadas en su Informe de Inventario, de fecha 14 de marzo 2011, del cual el señor JOSÉ ILABACA señala que de su “stock real disponible”, en el lugar solo se encuentran los bienes para el funcionamiento de la empresa y que el resto de las mercancías; a saber, carnes y papas, no son habidas. En lo que respecta a las mercancías correspondientes a su “stock real no disponible”, manifiesta que presentará la documentación necesaria para aclarar tal faltante. 5.- Que del análisis de la documentación obtenida y el conteo de las existencias efectuado a la empresa nos permitió generar observaciones las cuales 30 son dadas a conocer al usuario mediante Oficio N° U-065, de fecha 21 de Marzo de 2011, de la Dirección Regional de Aduanas, informando en el mismo lo dispuesto en el articulo 128°, inciso 13°, de la Ordenanza de Aduanas relacionado con el plazo de un mes para la entrega de antecedentes para justificar las observaciones. 6.- Las observaciones efectuadas corresponden a las siguientes: 1.- En el proceso de fiscalización se verificó y confirmó el hecho de que existen en Informe de Inventario, de fecha 14 de marzo 2011, una diversidad de mercancías, con “stock real disponible”, las que al momento de la fiscalización, y de acuerdo a lo visto y ratificado en el acta de fiscalización, éstas no se encuentran físicamente en el Recinto Franco. Mercancías extranjeras, el monto asciende a: US$ 21.127,15. 2.- En el proceso de fiscalización se verificó y confirmó el hecho de que existen en Informe de Inventario, de fecha 14 de marzo 2011, una diversidad de mercancías, con “stock real no disponible”, las que al momento de la Fiscalización, y de acuerdo a lo visto y ratificado en el acta de fiscalización, éstas no se encuentran físicamente en el Recinto Franco. Mercancías extranjeras, el monto asciende a: US$ 6.112,05 7.- Que teniendo en cuenta que la toma de inventarios como herramienta de fiscalización, tiene como objetivo principal “la oportunidad en el tiempo y lugar”, por lo que basado en esta premisa, al estar ausente la justificación inmediata del faltante de las mercancías en bodegas del usuario, infringe lo dispuesto en el Cap. VI. Número 3, de la Res. 74/84, sobre las obligaciones de los usuarios, como asimismo, de los antecedentes revisados, queda demostrado el ingreso de mercancías extranjeras al stock del usuario y que como resultado de la auditoría documental practicada en su inventario existe un faltante de mercancías igual al señalado como “stock real disponible” US$ 21.127,15 y en “stock disponible de cero” US$ 112,05 no verificándose la salida de dichas especies del territorio nacional, como tampoco su legal ingreso al resto del país lo que infringe las disposiciones de la Res. 74, del año 1984 sobre la salida e ingreso de las 31 mercancías de Zona Franca, D.F.L. N° 02 del año 2001, sobre Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del DFL N°341, sobre Zonas Francas, Decreto de Hacienda N° 1.355 del año 1976 y artículo 7°, de la Ley 19.946, publicado en el Diario Oficial el 11 de mayo de 2004. 8.- Que en mérito de los antecedentes, la Comisión Fiscalizadora viene en denunciar al usuario de Zona Franca, señores GANADERA ABAROA S.A., RUT 79.751.060-2, por el delito de contrabando impropio, establecido en el Artículo 168° y siguientes de la Ordenanza de Aduanas, con domicilio en Manzana D, Sitio 34-D, Sector 2, del Barrio Industrial de Zofri S.A. 9.- AFORO: VALOR DE LAS MERCANCIAS FALTANTES: STOCK REAL DISPONIBLE US$ 21.127,15 STOCK REAL NO DISPONIBLE US$ 6.112.05 TOTAL MERCANCIA FALTANTE US$ 27.239,20 LIQUIDACION VALOR MERCANCIAS GENERAL VALOR CIF US$ 27.239,20 CTA. 223 ADVALOREM US$ 1.634,35 CTA 178 IVA US$ 5.485,97 CTA. 191 TOTAL US$ 7.120,32 TIC 478,19 CTA. 91 TOTAL $ 3.404.866.- i) Consta de fs. 69, Oficio Ordinario N° U-065, de 21 de marzo de 2011, que el Director Regional de Aduanas formuló observaciones a GANADERA ABAROA S.A., señalando que en fiscalización efectuada al usuario GANADERA ABAROA S.A. RUT 79.751.060-2, el día 16 de Marzo de 2011, en dependencias ubicadas en Manzana D, Sitio 34-D, Sector 2, del Barrio Industrial de Zofri, por funcionarios de la Unidad de Fiscalización de esa Dirección Regional, en la que se examinó la documentación y existencias de la empresa, se planificó el proceso de verificación a través del Control de Inventarios, teniendo como base el informe de Inventario, de fecha 14 de marzo de 2011. 32 1.- En el proceso de fiscalización se verificó y confirmó el hecho de que existen en Informe de Inventario, de fecha 14 de marzo de 2011, una diversidad de mercancías, con “stock real disponible”, las que al momento de la Fiscalización, y de acuerdo a lo visto y ratificado en el acta de fiscalización, éstas no se encuentran físicamente en el Recinto Franco. • Mercancías extranjeras, el monto asciende a: US$ 21.127,15 2.- En el proceso de fiscalización se verificó y confirmó el hecho de que existen en Informe de Inventario de fecha 16 de marzo de 2011 una diversidad de mercancías, con “stock real no disponible”, las que al momento de la Fiscalización, y de acuerdo a lo visto y ratificado en el acta de fiscalización, éstas no se encuentran físicamente en el Recinto Franco. • Mercancías extranjeras, el monto asciende a : US$ 6.112,05 Capítulo VI OBLIGACIONES DE LOS USUARIOS: Numeral 3.- Mantener por tipo de mercancías y por lugar de depósito, un sistema de permanencia de inventario que en todo momento refleje la cantidad y valor de sus existencias en zona Franca. El artículo 6°, de la Ley N° 19.946, 11 de mayo de 2004, indica: Será responsabilidad de las personas naturales o jurídicas autorizadas para efectuar gestiones, trámites y demás operaciones con ocasión del ingreso y salida de las mercancías de Zona Franca; en adelante las “personas autorizadas”, confeccionar las declaraciones con sujeción a los documentos mencionados en el artículo precedente. Responderán también del cumplimiento de las normas de visación, control y en general de la observancia de las normas de comercio exterior que emanen del SERVICIO DE ADUANAS o de otros organismos que tengan participación en el control sobre el comercio exterior del país, cuando fueren exigibles en las declaraciones relacionadas con operaciones de Zona Franca. Resolución N° 2329, del año 1989, del Director Nacional de Aduanas. 33 Los usuarios Zonas Francas deberán, al momento de efectuar una venta mediante Factura de Venta, Solicitud Registro o Factura de Importación, exigir la exhibición el R.U.T. del importador de las mercancías. En el caso que el R.U.T. Indicado no corresponda a la persona individualizada o que no exista el R.U.T. señalado, se sancionara al usuario. Por lo anterior, se otorga un plazo de un mes, contado desde la notificación del presente requerimiento, para presentar sus descargos y adjuntar los siguientes antecedentes, para su defensa y que se encuentren relacionados con las mercaderías que se han detectado como faltantes; a saber: 1. Factura Traspaso Comercial Extranjera. 2. Declaración Salida Modulo. 3. S.R.F. 4. Sol. Reexpedición Factura. 5. Declaración Salida Ley N° 18.110 (Merc. Nacional) 6. Acta Destrucción. 7. Declaración Traslado Iquique-Arica. 8. Informe de Producción. 9. Factura Importación (Respaldada con su DIN) 10. Factura Exportación (Respaldada con su DUS) 11. Boleta de Venta. 12. Factura de Venta. 13. Factura Traspaso Com. Nacional (Usuarios De Iquique). 14. Factura Traspaso Industrial Ext. 15. Descarga Inventario. 16. Informe de Producción Nacional Nacionalizados. 17. Factura Traspaso Industrial Nacional. 18. Descarga Inventario (Administrativo Temporal). 19. Factura Traspaso, Com. Ext. Iquique-Arica. 20. Factura Traspaso. Com. Nacional. Iquique-Arica. 34 21. Factura Traspaso a Industria Extranjera. Iquique-Arica. 22. Factura de Traspaso. Industria Nacional Iquique-Arica. De no presentar los antecedentes solicitados, quedará afecto a lo dispuesto en el artículo 128°, inciso 13°, de la Ordenanza de Aduanas, que establece que estos antecedentes no serán admisibles, ante un eventual reclamo al Tribunal Tributario y Aduanero, si ese Servicio los hubiere solicitado y el reclamante no los hubiere acompañado en forma íntegra, dentro del plazo de un mes, contado desde la notificación del presente oficio. j) Consta de fs. 71 Solicitud de Prórroga de respuesta a Oficio N° U- 068, de 25 de abril de 2011, por la cual JOSÉ MIGUEL ILABACA B., solicita al Director Regional de Aduanas de Iquique le conceda una prórroga de 15 días para contestar oficio referido. k) Consta de fs. 72 Ordinario N° U-92, de 27 de abril de 2011, que en respuesta a carta, de 25 de abril de 2011, el Director Regional de Aduanas de Iquique comunicó que de acuerdo con lo solicitado en carta, de 21 de abril de 2011, Registro N° 10631, de 25 de abril de 2011, teniendo en cuenta que la Importadora durante el tiempo transcurrido desde que fue notificada de las observaciones señaladas en su Of. Ord. No U-06521, de 21 de marzo de 2011, no demostró interés en presentar documento alguno que ayudara a aclarar la falta de mercancías no encontradas en sus stock por la Comisión Fiscalizadora de ADUANAS, como asimismo no se presentó en las oficinas de la Unidad de Fiscalización de Usuarios empleado alguno de la empresa fiscalizada con el fin de recabar mayores antecedentes sobre las observaciones, y habiéndose cumplido el tiempo otorgado para la respuesta del oficio antes señalado, en forma excepcional, se otorga un plazo perentorio de quince (15) días a contar de la fecha de notificación. l) Consta a fs. 73 que, el 9 de mayo del 2011, don JOSÉ MIGUEL ILABACA, Gerente de GANADERA ABAROA S.A. presentó descargos del siguiente tenor: Que mediante Oficio N° U-065, de fecha 21 de marzo de 2011, se 35 le formulan observaciones relacionadas con faltantes de inventario, diferencias que se detectaron como consecuencia de la fiscalización practicada en su sucursal, por funcionarios de esa Dirección Regional. Al respecto, estando dentro del plazo concedido, expresa los descargos a la observación formulada, señalando al efecto lo siguiente: 1.- Antecedentes Previos. Sin perjuicio de lo que se señalará en los puntos siguientes, cumple con hacer presente que mediante presentación, de 10 de noviembre de 2010, ingresada en Oficina de Partes de esa Aduana bajo el N° 21047, su representada informó de un conjunto de hechos de carácter delictivo, cometidos por ex empleados desde el año 2006 en adelante, y que afectaron gravemente tanto a GANADERA ABAROA S.A., como a IMPORTADORA DEL NORTE LTDA. Tales hechos consistieron en la sustracción de mercaderías y dinero, adulteración, destrucción y ocultamiento de documentos, comercialización de productos sin autorización y un conjunto de otros ilícitos asociados a los anteriores. Es así, por ejemplo, como se logró establecer que existía un considerable número de operaciones no fueron ingresadas al sistema de inventarios, generando diferencias de stock considerables, sin perjuicio de que los datos registrados no guardaban relación con los stocks reales. En el caso específico de GANADERA ABAROA S.A., el hecho que todas sus víctimas tengan como destinatario a IMPORTADORA DEL NORTE LTDA., significa que no hay ventas a usuarios u otras personas jurídicas y que, por tanto, las diferencias faltantes de inventario que se detectaron en la fiscalización, corresponden más precisamente a una falta de actualización que a un faltante real de mercancías. En efecto, la constatación de los documentos asociados a los faltantes, demuestra que se trata de operaciones de antigua data, las que fueron manteniéndose en el registro de inventarios sin ser actualizadas para llevarlas a stock “0”. 36 Así, por ejemplo, el inventario del “stock real disponible”, vigente al 14 de marzo de 2011, objetado en la revisión, señala que se trata de operaciones practicadas entre los años 1998 y 2010. Respecto de este último año, una sola operación corresponde a ese período y representa un faltante de 1.000 Kg., por un valor C.I.F. total de US$6.618,50. Dicha suma, en realidad, corresponde a un error en el ingreso de un código de producto no corregido oportunamente. Luego, tampoco se trata de un faltante de inventario. Todo lo demás, que también se señala como faltante en el Oficio, corresponde a operaciones tramitadas desde el año 2008 hacia atrás, registros que no pueden ser actualizados debidamente en razón del extravío o pérdida de documentos al que ya se refirió. Además, respecto de los US$ 21.127,15 que se señalan como “stock real disponible” y que no se encuentra en bodegas, importante es precisar que dicha suma incluye bienes muebles destinados a la sucursal y que se encuentran disponibles y actualmente en uso. En cuanto al “stock real no disponible” de US$6.112,05 corresponde a operaciones tramitadas entre el 13 de diciembre de 2006 y el 19 de diciembre de 2007 y que representa saldos y remanentes que no fueron debidamente actualizados en el sistema, entregando una información que no se ajusta a la realidad del “stock disponible”. Respecto de esto último, reitera que la totalidad de las mercancías que ingresa GANADERA ABAROA S.A., están destinadas a IMPORTADORA DEL NORTE LTDA., toda vez que es ésta última la que efectúa la operación comercial. En consecuencia, salvo que se trate de períodos breves, el stock de la empresa siempre reflejará saldo "0". 2. Stock actualizado. 37 En apoyo y complemento de lo señalado en el punto anterior, acompaña detalle de inventario actualizado, en el que se demuestra que, fuera de los remanentes históricos, no existen otras mercancías en stock. 3. Acciones actualmente en curso. Por último, estima necesario precisar que la empresa continúa actualizando y regularizando la información contable, financiera y de inventarios que se vio afectada por los hechos delictivos de que fue víctima. Entre tales acciones, se reemplazó a todo el personal administrativo y de bodega, generando procedimientos de control que impidan la ocurrencia de hechos como los que oportunamente, señala, informamos. Los empleados que actualmente se desempeñan en la empresa, están destinados a ordenar la situación administrativa a objeto de contar, cuanto antes, con un estado de información que se ajuste, con la mayor exactitud posible, a la situación real de los inventarios de la empresa. Es así como se está regularizando la situación de aquellos remanentes que aún figuran en stock pero que, de acuerdo con lo dicho previamente, corresponden a mercaderías que fueron oportunamente traspasadas pero no actualizadas en el inventario, y cuyos documentos de respaldo están. Pesquisándose a objeto de actualizarlos debidamente. 4. Comentario final. Hace presente al señor Director que, prontamente, espera tener resultado de la acción penal interpuesta en contra de quienes tuvieron participación en los hechos denunciados. En este mismo sentido, importante es señalar que el único perjudicado con la sustracción de mercaderías y dineros fue su empresa, toda vez que el Fisco no dejó de percibir los tributos pertinentes, por lo que, aparte de la documentación justificativa que acompañó en el otrosí, solicita desde ya que se les exima de cualquier sanción administrativa que se haya estimado imponerles toda 38 vez que cualquier sanción no hará más que agravar el perjuicio de que fue víctima la empresa en los últimos años. Por lo que solicita que se le absuelva de toda sanción. m) Consta de fs. 78, Informe N° U-60, de 2 de junio de 2011, que la Comisión Fiscalizadora a Usuarios informó al Jefe del Departamento de Fiscalización que: De acuerdo con los planes de fiscalización e instrucciones impartidas por el Departamento de Fiscalización, la Resolución N° 289, de 9 de marzo de 2011, del señor Director Regional de la Aduana de Iquique y la visita inspectiva realizada, el día 16 de marzo de 2011, por la Comisión Fiscalizadora a las dependencias del usuario de Zona Franca GANADERA ABAROA S.A., RUT 79.751.060-2, domiciliada en Manzana D, sitio 34-D, Sector 2, del Barrio Industrial de Zofri, informamos a Ud.: 1.- Señala que la presente fiscalización nace a raíz de la auditoría que se está realizando a la IMPORTADORA DEL NORTE COMPAÑÍA LTDA. comunicada mediante Informe U-032, al estar comercialmente relacionadas y tener como depósito de mercancías la misma dirección. 2.- En el lugar fueron atendidos por el señor JOSÉ ILABACA B. RUT N° 9.879.997-4, en su calidad de representante de la Importadora en la región. 3.- Que en el acto y premunidos de Informe de Inventarios de fecha 14 de marzo de 2011, extendido por la UVD de ZOFRI, se procedió a efectuar el corte documental, en las facturas N° 5182 y N° 5183 en blanco. 4.- Se levantó Acta de Fiscalización e Inventarios, de fecha 16 de marzo de 2011 y se le hizo entrega al representante, en soporte computacional, el detalle de mercancías consignadas en su Informe de Inventario, de fecha 14 de marzo de 2011, del cual el señor JOSÉ ILABACA señala que de su “stock real disponible”, en el lugar solo se encuentran los bienes para el funcionamiento de la empresa y que el resto de las mercancías; a saber, carnes y papas no son habidas. 39 En lo que respecta a las mercancías correspondientes a su “stock real no disponible”, manifiesta que presentará la documentación necesaria para aclarar tal faltante. 5.- Que del análisis de la documentación obtenida y el conteo de las existencias efectuado a la empresa nos permitió generar observaciones las cuales son dadas a conocer al usuario mediante Oficio N° U-065, de 21 de Marzo de 2011, del Director Regional de Aduanas, informando en el mismo lo dispuesto en el artículo 128°, inciso 13°, de la ordenanza de Aduanas, relacionado con el plazo de un mes para la entrega de antecedentes para justificar las observaciones. 6.- Las observaciones efectuadas corresponden a las siguientes: 1.- En el proceso de fiscalización se verificó y confirmó el hecho de que existen en Informe de Inventario, de 14 de marzo de 2011, una diversidad de mercancías, con “stock real disponible”, las que al momento de la Fiscalización, y de acuerdo a lo visto y ratificado en el acta de fiscalización, éstas no se encuentran físicamente en el Recinto Franco. Mercancías extranjeras, el monto asciende a: US$ 21.127,15 2.- En el proceso de fiscalización se verificó y confirmó el hecho de que existen en Informe de Inventario, de 14 marzo de 2011, una diversidad de mercancías, con “stock real no disponible”, las que al momento de la Fiscalización, y de acuerdo a lo visto y ratificado en el acta de fiscalización, éstas no se encuentran físicamente en el Recinto Franco. Mercancías extranjeras, el monto asciende a: US$ 6.112,05 7.- Mediante carta, de 21 de abril de 2011, registro N° 10631, de 25 de abril de 2011, el usuario solicita prórroga de 15 días hábiles para dar respuesta a Oficio U-065, de 21 de marzo de 2011, correspondiente a las observaciones enviadas por el Director Regional de Aduanas al usuario fiscalizado. 8.- Oficio U-092, de 27 de abril de 2011, del Director Regional de Aduanas, concede plazo de 15 días a contar de la fecha de notificación. 40 9.- Dentro del plazo concedido, el usuario presenta los descargos a las observaciones formuladas, número de registro 11905, de 9 de mayo 2011. 10.- Importante señalar que la gerencia de GANADERA ABAROA S.A., reconoce que todas las ventas tienen como destinatario a IMPORTADORA DEL NORTE LTDA., que no hay ventas a usuarios u otras personas jurídicas y que, por lo tanto las diferencias faltantes de inventario, corresponden más a falta de actualización que a un faltante de mercancías. 11.- En correspondencia al punto anterior, lo aseverado solo tiene relación a lo indicado en la observación indicada en numeral 6.2, mercancías con “stock real no disponible” (mercancías por los cuales se emitió un documento y no se encuentra actualizado) por monto de US$ 6.112,05 12.- Que cumplidos los plazos, no se actualizó ningún documento que permitiera rebajar el faltante observado; por lo tanto, se mantiene el faltante. 13.- Observación numeral 6.1 mercancías, con “stock real disponible” (mercancías por las cuales no se emitió documento alguno) US$ 21.127,15 14.- En su defensa el usuario solo se limita a informar que la suma observada incluye bienes muebles destinados a la sucursal y que se encuentran disponibles y actualmente en uso. Al tenor de lo escrito señalamos que lo aseverado es erróneo ya que lo denunciado corresponde a productos carnes e ítem de papas fritas, no adjuntando antecedentes para justificar faltantes. 15.- Que teniendo en cuenta que la toma de inventarios como herramienta de fiscalización, tiene como objetivo principal "la oportunidad en el tiempo y lugar", por lo que basado en esta premisa, al estar ausente la justificación inmediata del faltante de las mercancías en bodegas del usuario, infringe lo dispuesto en el Cap. VI, Número 3, de la Res. 74, del año 1984, sobre las obligaciones de los usuarios como asimismo, de los antecedentes revisados, queda demostrado el ingreso de mercancías extranjeras al stock del usuario y que, como resultado de la auditoría documental practicada en su inventario, existe un faltante de mercancías igual al señalado como “stock real disponible” de US$ 21.127, y en 41 “stock disponible de cero” de US$ 6.112,05, no verificándose la salida de dichas especies del territorio nacional como tampoco su legal ingreso al resto del país, lo que infringe las disposiciones de la Res. 74, del año 1984 sobre la salida e ingreso de las mercancías de Zona Franca; D.F.L. N°2, del año 2001, sobre Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del DFL N° 341, sobre Zonas Francas, Decreto del Ministerio de Hacienda N° 1.355, del año 1976 y artículo 7° de la Ley N° 19.946, publicado en el Diario Oficial el 11 de mayo de 2004. 16.- Que en mérito de los antecedentes, la Comisión Fiscalizadora viene en denunciar al usuario de Zona Franca, señores GANADERA ABAROA S.A., RUT 79.751.060-2, por el delito de contrabando impropio, establecido en el artículo 168° y siguientes de la Ordenanza de Aduanas, con domicilio en Manzana D, Sitio 34-D, Sector 2, del Barrio Industrial de Zofri S.A. 17.- AFORO: VALOR DE LAS MERCANCÍAS FALTANTES: STOCK REAL DISPONIBLE US$ 21.127,15 STOCK REAL NO DISPONIBLE US$ 6.112,05 TOTAL MERCANCIA FALTANTE US$ 27.239,20 LIQUIDACIÓN VALOR MERCANCÍAS GENERAL VALOR CIF US$ 27.239,20 CTA. 223 ADVALOREM US$ 1.634,35 CTA. 178 IVA US$ 5.485,97 CTA. 191 TOTAL US$ 7.120,32 T/C 467,31 CTA. 91 TOTAL $ 3.327.397.- n) Consta de fs. 81, Notificación N° 414, de 13 de junio de 2011, por la que el señor Asesor Legal de la Dirección Regional de Aduanas de Iquique comunica a GANADERA ABAROA S.A., que, en atención a que la Comisión 42 Fiscalizadora informó a la Dirección Regional de Aduanas de Iquique, sobre el faltante de mercaderías de la empresa fiscalizada, infringiendo de esta manera la Ordenanza de Aduanas, se le informa que previa denuncia al Ministerio Público por parte de la Dirección Regional de Aduanas, corresponde ofrecerle la oportunidad de que pueda acogerse al beneficio de la Renuncia de la Acción Penal, establecido en el artículo 189°, inciso cuarto, de la Ordenanza de Aduanas. Este beneficio consiste en que la Dirección Regional de Aduanas no procederá a denunciar esta investigación por Contrabando ante el Ministerio Público, según lo establecido en la Ley, si procediere a pagar en las dependencias de la Aduana la suma de $ 3.818.745, dentro del plazo perentorio de quince días a contar de la fecha de notificación del presente escrito, extinguiéndose la acción penal conjuntamente con el pago. En el evento de que no cancele dicha suma dentro del plazo estipulado, se entenderá su inmediata renuncia a dicho beneficio, procediendo la Dirección Regional de Aduanas a interponer la denuncia correspondiente, para todos los efectos legales. ñ) Consta de fs. 82, el 1 de julio de 2011, ROLANDO FUENTES RIQUELME, abogado, en representación de GANADERA ABAROA S.A., en antecedentes de Carpeta N° 372-2011, (Asesoría Jurídica), se dirige al Director Regional de Aduanas de Iquique, señalando que su representada ha sido notificada del ofrecimiento de la renuncia de la acción penal por una investigación que partió de su propia solicitud. Que tiene conocimiento que parte de los antecedentes aportados y solicitados por la Unidad de Investigación no fueron tomados en cuenta en los saldos de stock; específicamente en 1.463 SRF que no fueron aportados en soporte magnético, junto a otros antecedentes justificativos. La sola suma de tales SRF en pesos da un total de $706.977.528, suma que traducida a dólares sobrepasa la suma que se señala como faltante, lo que en su opinión, da como resultado la justificación de la mercancía. 43 Tales SRF, como no han sido actualizados en su oportunidad, debe autorizarlos la ADUANA, lo que reitera a fin de solucionar los stocks que figuran en ZOFRI. En esa virtud, solicita se devuelvan los antecedentes a la Unidad de Fiscalización, a fin de que con los antecedentes de los SRF señalados, que se compromete aportar en soporte magnético y otros documentos en el plazo de cinco días próximos a dicha Unidad, ésta última pueda emitir un nuevo informe, que estima ya será con la plena justificación de las mercancías faltantes. Por lo que solicita se disponga la devolución de antecedentes a la Unidad de Fiscalización de Zona Franca, a fin revise los archivos de los SRF en soporte magnético dentro de los próximos cinco días, y se sirva emitir un nuevo informe tomando en cuenta dicha documentación. o) Consta de fs. 83 que, con fecha 8 de julio de 2011, el Director Regional de Aduanas de Iquique, en Providencia N° 236, ordenó que pase la presentación del señor ROLANDO FUENTES RIQUELME, Abogado, en representación de GANADERA ABAROA S.A., a la Unidad de Fiscalización de Usuarios de Zona Franca, de esa ADUANA, para que se sirva examinar y analizar la procedencia y pertinencia de los Antecedentes que presentará la Usuaria de Zona Franca precitada, en relación a la Carpeta Administrativa N° 372-2011, de la Asesoría Jurídica y se determine si ellos contienen la información que se dice no habría sido tomada en cuenta en los Saldos de Stock; específicamente en 1463 SRF que no fueron aportados en soporte magnético, junto a otros antecedentes justificativos y se emita un nuevo Informe en relación a la Visita de Fiscalización y Control ordenada a esa Usuaria, con fecha reciente. Hecho lo anterior, elévese el Informe requerido a esa Jefatura, para los fines a que haya lugar. p) Consta de fs. 91, Dictamen N° 61059, de 27 de septiembre de 2011, emitido por Contraloría General de la República, en el cual se expresa que: “Se ha dirigido a Contraloría General REDBUS S.A. solicitando un pronunciamiento 44 sobre las consecuencias jurídicas de la notificación extemporánea de las tres resoluciones que individualiza, de la Inspección Provincial del Trabajo Cordillera, de la Dirección del Trabajo, mediante las cuales se rechazaron las solicitudes de reconsideración y se confirmaron las multas impuestas a dicha empresa por infracciones a la legislación laboral. Señala que en virtud de lo dispuesto en los artículos 23° y 45°, de la Ley N° 19.880 y en los artículos 5°, 6° y 7°, de la Constitución Política, tales resoluciones serían nulas por cuanto el mencionado organismo del Estado al notificarlas después de un mes y veinte días de vencido el término legal, actuó de manera diversa a la ley. La Dirección del Trabajo, al informar sobre el asunto, en base a la normativa y dictámenes de esta Entidad Fiscalizadora que expone, manifiesta que la notificación extemporánea no vicia las resoluciones que la contienen por cuanto los plazos no son fatales para la Administración, y porque no se afectó "un requisito esencial que influya concluyentemente en la decisión" de ésta, ya que los indicados actos administrativos se pusieron en conocimiento de la ocurrente, aunque ello se haya realizado extemporáneamente. En relación con la materia, es dable anotar que el artículo 503° del Código del Trabajo previene que las sanciones por infracciones a la legislación laboral y de seguridad social y a sus reglamentos, se aplicarán administrativamente por los respectivos inspectores del trabajo o por los funcionarios que se determinen en el Reglamento correspondiente, en tanto, su artículo 511° indica los casos en que procede la reconsideración de las multas impuestas. Enseguida, su artículo 508° dispone que las notificaciones que realice la Dirección del Trabajo se podrán efectuar por carta certificada, y que se entenderán practicadas, "al sexto día hábil contado desde la fecha de su recepción por la oficina de Correos respectiva". Sin embargo, el aludido Código no establece el plazo en el que deben ser notificadas las resoluciones dictadas en estos procedimientos administrativos, por lo cual concurren los supuestos necesarios para aplicar con carácter supletorio, 45 en los términos previstos en el artículo 1°, de la Ley N° 19.880 y conforme al criterio sostenido en los dictámenes N°s. 33.255, de 2004; 20.119, de 2006 y 32.762, de 2009, el inciso segundo del artículo 45° de esa Ley, pues existe en ese aspecto un vacío legal que, al tenor de dicho artículo 1°, puede suplirse o llenarse por esa vía. El inciso segundo, del aludido artículo 45°, previene que las notificaciones deberán practicarse, a más tardar, en los cinco días siguientes a aquél en que ha quedado totalmente tramitado el acto administrativo, lo que, conforme a los antecedentes tenidos a la vista, no ocurrió en la especie. Sobre este punto, es dable manifestar que la reiterada jurisprudencia de ese Órgano Fiscalizador ha precisado que, salvo disposición legal expresa en contrario, los plazos no son fatales para la Administración, ni su vencimiento implica la caducidad o invalidación del acto respectivo, agregando que solo tienen por finalidad la implantación de un buen orden administrativo para dar cumplimiento a las funciones o potestades de sus órganos, quienes pueden cumplir sus actuaciones en una fecha posterior a la establecida por la normativa vigente (aplica dictámenes N°s. 41.249, de 2005; 22.814, de 2009 y 11.543, de 2011). En armonía con lo expuesto, cabe expresar que el inciso 2°, del artículo 13, de la ley N° 19.880, dispone que el vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado. En este sentido, corresponde indicar, conforme a lo sostenido en el dictamen N° 957, de 2010, que la notificación tiene por objeto poner en conocimiento del interesado la voluntad de la Administración contenida en el acto que se notifica, lo que ha ocurrido en el caso en comento, por lo que el cumplimiento del plazo previsto para llevar a cabo esta diligencia, no constituye un requisito esencial del procedimiento pues su inobservancia, no ha influido decisivamente en la decisión adoptada por la Dirección del Trabajo ni ha impedido que ésta se expida. 46 Por lo tanto, la notificación extemporánea de las resoluciones individualizadas por el ocurrente, no constituye un vicio que afecte la validez de tales actos administrativos ni tampoco, la de los respectivos procedimientos que las originaron (aplica pronunciamientos N°s. 16.292 de 2005; 17.388, de 2009 y 957, de 2010). Sin perjuicio de lo anterior, es pertinente manifestar que la práctica de esta diligencia, una vez vencido el término legal, puede traer aparejadas responsabilidades administrativas de parte de los funcionarios públicos encargados de efectuarla, por cuanto el artículo 23°, de la Ley N° 19.880 previene, en lo que importa, que los plazos establecidos en ésa u otras leyes, obligan a las autoridades y personal al servicio de la Administración en la tramitación de los asuntos. En este orden de ideas, también corresponde tener presente que las autoridades y funcionarios deben observar los principios de eficacia y eficiencia consagrados en los artículos 3° y 5° de la ley N° 18.575; desempeñar sus labores con preeminencia del interés general sobre el particular, el cual se expresa, entre otros, en la expedición en el cumplimiento de sus funciones legales, de acuerdo a los artículos 52° y 53° de ese texto legal, y respetar el principio de celeridad reconocido en el artículo 7°, de la Ley N° 19.880 (aplica dictamen N° 47.543, de 2011). Sobre el particular, ese Órgano Fiscalizador ha tenido en cuenta lo informado por la Dirección del Trabajo que, en base a los antecedentes recabados, concluyó que la demora en la notificación se debió a un error involuntario y no a una falta de diligencia del funcionario encargado de su tramitación, añadiendo que no existían elementos objetivos suficientes para suponer que se encontraba comprometida la responsabilidad administrativa del personal de ese Servicio, por lo que determinó no iniciar un procedimiento disciplinario, razón por la cual, esa Entidad de Control no formulará reparos al respecto. Atendido lo expuesto, la Dirección del Trabajo deberá arbitrar las medidas pertinentes para que, en lo sucesivo, sus actos administrativos sean 47 notificados en la oportunidad debida de conformidad al ordenamiento jurídico vigente.” q) Consta de fs. 84 y siguiente que, el 21 de octubre de 2011, ROLANDO FUENTES RIQUELME en representación de GANADERA ABAROA S.A., se dirigió al Director Regional de Aduanas de Iquique en los siguiente términos: Que los hechos dicen relación con la falta de mercancía perecible (productos cárneos), mercancía que no fue rebajada por la administración anterior de la empresa conforme debía proceder, produciéndose un robo y apropiación indebida de estos empleados que fueron despedidos y denunciados al Ministerio Público, como lo señalara en “autodenuncio” ya presentado. Ha intentado por todos los medios reconstituir o encontrar antecedentes que nos hagan dar explicaciones que sean satisfactorias para ADUANA por el faltante que, estima, no existe pero que no puede comprobar. Se debe tener en cuenta que la mercancía tiene desperdicios, y es perecible, como asimismo, pasado un tiempo aún congelado no es susceptible de vender para consumo humano. Los ex empleados enviaban a la central información como si todo estuviera correcto, lo que en definitiva no fue así, como lo comprobó la empresa y se “autodenunció” ante ADUANAS. Por Notificación N° 414, de fecha 13 de junio de 2011, la Asesoría Jurídica de la ADUANA de Iquique, les ofrecía el beneficio de la Renuncia de la Acción Penal por la suma de $3.818.745. Luego, sin reconocer responsabilidad alguna, por lo ya expresado, pero como una forma de terminar con este asunto, no seguir incurriendo en mayores gastos, sabiendo con los antecedentes dichos, el asunto necesariamente en el Tribunal de la Causa deberá terminar favorablemente para la empresa, porque nunca hubo la voluntad y dolo para querer efectuar una acción no querida, como una forma de finiquitar esta situación, solicita que se aplique el artículo 189°, de la Ordenanza de Aduanas, en el sentido de no formular denuncia ni querella 48 alguna ante el pago de una suma o multa equivalente al 10% del valor aduanero de las mercancías que ofrezco, o solicitando una rebaja sustancial de la cantidad ya señalada, dado que para la empresa este asunto no sólo le ha llevado mayores costos, sino que también no es la responsable directa de la situación denunciada. Por lo que en virtud de las consideraciones dichas, en orden a que los hechos han tenido su explicación en el robo y apropiación indebida de empleados de la empresa, es que ofrezco y solicita convenir la renuncia al ejercicio de la acción penal en la suma, correspondiente al 10% del valor aduanero de las mercancías fijados por ADUANAS, o la menor cantidad a la suma ya señalada por la Asesoría Jurídica. r) Consta a fs. 86 que, el 25 de octubre de 2011, el Director de Aduanas, en Ordinario 1088, dio respuesta a la carta, de 21 de octubre de 2011, señalando que en relación esta misiva, en la que se solicita a esa Dirección Regional rebajar la suma propuesta para acogerse al beneficio de la renuncia de la acción penal del artículo 189° de la Ordenanza de Aduanas, proponiendo el pago del 10% del Valor Aduanero, informa que se decidido acceder parcialmente a dicha solicitud. En efecto, y en ejercicio de las facultades que le confiere la ley, dicha cifra podría ser rebajada, pero el monto no puede ser menor a un 15% del valor de las mercancías detectadas como faltantes de inventario, lo equivale a la suma de $1.909.373. Finalmente se le informa que en caso de que no manifieste su voluntad de acogerse a tal beneficio, traducido en el pago de la suma fijada al efecto, dentro del plazo de 10 días contados a partir de la recepción del presente oficio, se procederá a denunciar los hechos materia de la carpeta administrativa del antecedente, al Ministerio Público. s) Consta a fs. 87 que en Resolución N° 1339, de fecha 9 de noviembre de 2011, se resolvió lo siguiente: Que el representante legal de GANADERA ABAROA S.A., Rut. 79.751.060-2, ha expresado su consentimiento 49 para acogerse en el procedimiento de Investigación Administrativo N° 372/2011, al beneficio de la renuncia a la acción penal y para ello ha ofrecido la cantidad de $1.909.373, suma que ha sido aceptada por el suscrito. Que el valor aduanero de las mercaderías correspondientes a carne, asciende a $12.729.151, y teniendo presente: Lo dispuesto en el artículo 189° de la Ordenanza de Aduanas y demás antecedentes ya señalados, dicta la siguiente: RESOLUCION: 1.- ACEPTESE, la suma propuesta por el denunciado para acogerse al beneficio de la Renuncia a la Acción Penal, respecto de los hechos materia del Procedimiento de Investigación Administrativa N° 372 del 2011. 2.- CANCELADO que sea la suma anteriormente citada en cualquiera de las instituciones destinadas para tal efecto, declárese extinguida la acción penal en contra del denunciado, nacida en virtud de la denuncia de los hechos de que da cuenta el Procedimiento de Investigación Administrativa N° 372, del 2011. 3.- REMITASE copia de la presente Resolución a la Unidad de Fiscalización Usuarios, a objeto se emita el correspondiente giro por los derechos dejados de percibir, denunciados mediante el Informe N° U-060 de 2 de junio de 2011. 4.- SIRVA la presente Resolución para que el señor Habilitado de esa ADUANA Regional, transcurridos treinta días desde la numeración de la presente Resolución, ingrese o traspase los dineros que da cuenta el Comprobante de Ingreso N° 42078, de 7 de noviembre de 2011, por concepto de Renuncia a la Acción Penal de la Carpeta Administrativa N° 372 de 2011, a Rentas Generales de la Nación. t) Constan de fs. 11, 13, 15, 17, 19, 21, 23, 25, 27, 29, 31, 33, 35, 37 y 39 formularios de Cargo N° 504186, 504206, 504207, 504208, 504210, 504212, 504213, 504214, 504228, 504230, 504234, 504236, 504243, 504244 y 504245, emitidos por la Dirección Regional de ADUANAS de Iquique, el 12 y 16 de enero de 50 2012, una vez terminada la fiscalización ordenada por Resolución N° 289, de 9 de marzo de 2011; Informe Final N° U-060, de 2 de junio de 2011, por los que se pudo comprobar el faltante de mercancías correspondientes al “stock real” en bodegas del usuario, lo que infringe lo dispuesto en el artículo 22° del DFL 341 de 1977; DFL N° 2, del 2011, sobre Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del DFL 341, sobre Zona Franca, Decreto de Hacienda N° 1.355 de 1976 y artículo 7° de la Ley N° 19.946 de 2004. Los cargos son por US$815,61; US$130,86; US$330,47; US$566,38; US$920,74; US$658,87; US$1.730,08; US$309,76; US$432,8; US$200,27; US$86,21; US$60,46; US$405,05; US$92,36 y US$174,49 dólares de los Estado Unidos de Norteamérica, respectivamente. u) Con fecha 24 de febrero de 2012, se emitió la Notificación N° 4728, rolante a fs. 10, mediante la cual se notificaron los cargos anteriores al reclamante. II.- HECHOS CONTROVERTIDOS: 4.- Conforme a lo anterior y resolución de fs. 96, confirmada a fs. 123, son hechos controvertidos de autos: a) Efectividad de haber caducado los cargos reclamados. b) Efectividad de haber sido víctima la reclamante de la sustracción (robo y defraudación) de 29.571 kilos de carne, entre los años 2007 y 2010 de parte de sus empleados y/o dependientes. c) Efectividad de haberse “autodenunciado” la reclamante ante ADUANAS respecto de los faltantes detectados en autos. d) Efectividad de encontrarse prescritos los cargos reclamados. III.- CADUCIDAD DE LOS CARGOS RECLAMADOS. 5.- En cuanto a la alegación de “caducidad” de los cargos reclamados, por haber sido emitidos éstos fuera del plazo de 5º día establecido en el artículo 45° la Ley 19.880 debe considerarse que: a) El citado artículo 45° dispone que “Los actos administrativos de efectos individuales, deberán ser notificados a los interesados conteniendo su texto íntegro. Las 51 notificaciones deberán practicarse, a más tardar, en los cinco días siguientes a aquél en que ha quedado totalmente tramitado el acto administrativo.” El artículo 51° señala que “Los actos de la Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo causan inmediata ejecutoriedad, salvo en aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior. Los decretos y las resoluciones producirán efectos jurídicos desde su notificación o publicación, según sean de contenido individual o general.” b) Consta de fs. 11 a 39 que los cargos reclamados tienen fecha de emisión 12 y 16 de enero del 2012; aparece del oficio N° 4728, de fs. 10, que dichos cargos fueron notificados a la reclamante el 24 de febrero del mismo año. c) Luego, concluye la reclamante, desde la emisión de los cargos reclamados a la fecha de notificación de los mismos, habría transcurrido con creces dicho plazo de 5º día, motivo por el cual habrían “caducado”. d) Sin embargo, la misma Ley dispone en su artículo 1º que “En caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales, la presente ley se aplicará con carácter de supletoria”, circunstancia que concurre en la especie puesto que tratándose de la fiscalización aduanera la Ley ha señalado procedimientos administrativos especiales, contenido en los distintos Títulos de la Ordenanza de Aduanas; en especial, en el Libro II, Títulos IV (Elementos de base para la Aplicación de los gravámenes aduaneros) y V (Destinaciones Aduaneras), los cuales priman por sobre el general de la Ley 19.880. e) Además, constituyendo la acción de nulidad de derecho público pedida un asunto civil, de carácter contencioso administrativo, de competencia de los tribunales ordinarios, atendido lo dispuesto en los artículos 38° y 76° de la Constitución Política de la República y artículos 5º, 45° y 108° del Código Orgánico de Tribunales, en relación con el artículo 1º de la Ley Nº 20.322 y el Título VI del Libro I, de la Ordenanza de Aduanas, este tipo de alegaciones deben deducirse ante quien corresponda. Así por lo demás lo ha resuelto la Excma. Corte Suprema, en sentencia ya antigua del 22 de enero del 2004 (rol 2774-2003) al indicar que “a este respecto ha de mencionarse que la materia de carácter contencioso administrativo, históricamente se han 52 estimado comprendidas dentro del concepto de civil, y ello, porque la nomenclatura de las reglas de competencia distinguían siempre como civil, la generalidad de las materias que se contrastaban a lo penal o criminal, de donde devendría que -en general- su conocimiento corresponde a los tribunales ordinarios de justicia, a menos que expresamente se haya asignado alguno de estos asuntos a un tribunal especial; en la actualidad los Tribunales Aduaneros no conocen de las contiendas señaladas, de modo que no existe forma alguna de resolver en sentido diverso, sin violentar la ley; 8º) Que, por lo expuesto, razonado y concluido, la sentencia impugnada, al confirmar la de primer grado que, haciéndose eco del planteamiento del Fisco de Chile, acogió el incidente de incompetencia por éste planteado, vulneró por una parte el artículo 187 de la Ordenanza ya referida, al aplicarlo en un caso que no correspondía, y al mismo tiempo, dejó sin aplicación los artículos 5° y 45° del Código Orgánico de Tribunales, que entregan la competencia de los asuntos civiles a los tribunales ordinarios. Estas infracciones influyeron sustancialmente en lo dispositivo del mismo fallo, pues llevaron al acogimiento de una excepción de incompetencia”; lo que reitera en sentencia de fecha 12 de agosto del 2010, dictada en los autos rol 4909-2008, cuando señala que “10°.- “Que el planteamiento de los recurrentes es equivocado, por cuanto la competencia para conocer las acciones de nulidad de derecho público se encuentra entregada a los tribunales ordinarios de justicia en razón de la materia, según se desprende de los artículos 38°, inciso segundo de la Constitución Política de la República y 3° del Código de Procedimiento Civil. De esta manera, no es procedente alegar la nulidad de la sentencia recaída en juicio tributario que no declara tal cuestión, porque la competencia de esos tribunales se reduce a conocer del reclamo de ilegalidad de liquidaciones tributarias”. IV.- PRESCRIPCIÓN DE LOS CARGOS RECLAMADOS. 6.- La demandante alega seguidamente prescripción de la acción fiscalizatoria de ADUANAS puesto que, a su juicio, el plazo para formular los cargos es de “un año” conforme a lo dispuesto en el artículo 92° de la Ordenanza de Aduanas, término que debe contarse desde la legalización del documento denominado “Z” conforme al cual la mercancía ingresó a Zona Franca; “Z” que conforme a su mismo reclamo son de fechas 2 de septiembre de 1998; 6 de julio 53 del 2000; 28 de febrero y 13 de septiembre del 2002; 6 de enero del 2004; 27 de julio del 2005; 29 de enero, 18 de junio, 21 de agosto, 24 de septiembre, 10 de octubre 8 y 19 de Noviembre del 2007; 7 de noviembre del 2008 y 29 de diciembre del 2010. Así, habiéndose notificado los cargos reclamados el 24 de febrero del 2012, el plazo de un año, contado del modo ya referido, a esa fecha se encontraba ya vencido y, consecuentemente, la acción fiscalizadora de ADUANAS para emitirlos, prescrita. ADUANAS responde que corresponde aplicar el plazo de prescripción de 3 años señalado en el artículo 94° de la Ordenanza, que se cuenta desde la fecha de la detección del faltante de inventario; esto es, desde el 16 de marzo del 2011, conforme a acta de fs. 64. 7.- Al respecto, se debe tener presente que el artículo 7° de la Ley N° 19.946 señala que “Sin perjuicio de las facultades establecidas en su ley orgánica, el Servicio Nacional de Aduanas podrá practicar controles de existencias de mercancías extranjeras bajo régimen de zona franca, debiendo disponer el cobro administrativo de los derechos, impuestos y demás gravámenes, conforme al régimen general de importación, respecto de aquellas que se determinen faltantes, sin perjuicio de la denuncia por la infracción o delito que corresponda. Para los efectos señalados en el inciso precedente se tendrá por auténtica la información entregada al Servicio Nacional de Aduanas, por la respectiva sociedad administradora. El Servicio Nacional de Aduanas impartirá las instrucciones para los efectos previstos en el presente artículo”, norma que faculta a ADUANAS para fiscalizar existencias de mercancías extranjeras bajo régimen de Zona Franca y el cobro administrativo de los derechos, impuestos y demás gravámenes, conforme al régimen general de importación respecto de aquellas mercancías que se determinen faltantes, estableciéndose además que se tendrá por auténtica la 54 información entregada a ADUANAS por la sociedad administradora. 8.- El artículo 92° de la misma Ordenanza dispone que “Una vez legalizadas las declaraciones sólo podrán ser modificadas o dejadas sin efecto por el Director Nacional de Aduanas cuando contravengan las leyes o reglamentos que regulan el comercio de importación o exportación; cuando ellas no correspondan a la naturaleza de la operación a que se refieren; cuando se hayan aplicado erróneamente los derechos, impuestos, tasas o demás gravámenes o cuando el fallo de la reclamación interpuesta así lo disponga. Si como consecuencia de las resoluciones que se expidan en conformidad al inciso anterior resultaren mayores derechos, impuestos, tasas o gravámenes que los cobrados, se formulará un cargo por la diferencia, el cual tendrá mérito ejecutivo y su cobro se sujetará a las normas procesales establecidas por el Código Tributario, aprobado por el decreto ley N° 830, de 1974, y sus modificaciones. El Servicio podrá formular estos cargos dentro del plazo de un año contado desde la fecha de la legalización. Igual plazo tendrá el interesado para solicitar la devolución del exceso de derechos de aduana, si los pagados resultan ser mayores que los que corresponden.” 9.- Por su parte, el artículo 94° de la Ordenanza dispone que “Las mercancías podrán ser retiradas de los recintos de depósito aduanero previo pago, en la forma y plazos que fijan esta Ordenanza y los reglamentos, de los derechos, impuestos, tasas, tarifas, multas y otras cargas que se adeuden por actos u operaciones aduaneras, sin perjuicio de las disposiciones legales que permitan retirarlas antes del pago. Deberá acreditarse, además, el pago de las tasas de almacenamiento y movilización. Por medio de un documento denominado "cargo" se formulará el cobro que dispone el inciso anterior cuya liquidación y pago no se haya efectuado o no haya de efectuarse mediante documentos de destinación u otros. 55 La formulación de estos cargos y de aquellos a que se refieren los artículos 92° y 97° se notificarán mediante el envío de un ejemplar del documento al afectado por carta certificada, debiendo entenderse practicada la notificación al tercer día de expedida dicha carta. Esta facultad prescribirá en el plazo de tres años contado desde la fecha en que dicho cobro se hizo exigible, de conformidad a lo establecido en el artículo 2521° del Código Civil.” 10.- Se debe considerar también que conforme al artículo 2514º, del Código Civil, el plazo de prescripción “se cuenta... desde que la obligación se haya hecho exigible”; esto es, para que el plazo de prescripción se inicie es preciso que el actor “haya estado en situación de poder ejercitar su derecho y no lo haya ejercitado. Es, hasta cierto punto, la desidia del acreedor la que quiere sancionar la ley con la prescripción. Se comprende que si el acreedor no ha podido ejercitar sus derechos, no debe sufrir las consecuencias de la prescripción extintiva. Al impedido no le corre plazo.” (ARTURO ALESSANDRI RODRÍGUEZ. “Teoría de las Obligaciones”. 2009, Edit. Jurídica Ediar-ConoSur Ltda. Pág. 476). 11.- Los cargos de autos, a cuyo respecto se alega prescripción, no emanan o son el resultado del cobro de derechos e impuestos cuya liquidación y pago provenga de una destinación aduanera regulada por las normas de los artículos 71º y siguientes y 92° de la Ordenanza de Aduanas, sino que su fuente u origen es la “constatación” por el ente fiscalizador de la “falta de mercancías”, legalmente ingresadas a las bodegas de la reclamante, que se encuentran en una zona que goza de un régimen extraterritorialidad aduanera; mercancías que debían estar físicamente en los recintos del usuario, pero que no fueron halladas por ADUANAS al momento de la fiscalización ocurrida el 16 de marzo de 2011, tomando para estos efectos la información entregada por la sociedad administradora ZOFRISA, levantada al día 14 anterior, conforme consta a fs. 63 y 116, por lo que el plazo de prescripción no puede computarse desde el ingreso de 56 las mercancías a Zona Franca (fecha del “Z”), sino desde que se hizo exigible el cobro de los respectivos derechos e impuestos que autoriza el artículo 7º de la ley 19.946; esto es, desde el preciso momento en que el servicio fiscalizador constata fehacientemente la falta de los respectivos inventarios, lo que acontece el 16 de marzo del 2011, momento en que se produce, para estos efectos, el hecho gravado (detección del faltante de inventario). En consecuencia, siendo notificados los cargos el 24 de febrero del 2012, conforme aparece de fs. 10, se tendrá por establecido que la acción fiscalizadora de ADUANAS no estaba prescrita al tiempo de notificación de los cargos reclamados conforme al referido artículo 94° (e incluso conforme al plazo de un año del artículo 92°) y por desechada la alegación de la reclamante en sentido contrario. V.- SUSTRACCIÓN DE 29.571 KILOS DE CARNE Y EXISTENCIA DE AUTODENUNCIO 12.- Que en cuanto a la alegación más de fondo, en orden a que la empresa reclamante habría sido víctima de una maquinación para defraudarla por parte de sus dependientes, quienes vendían sus mercancías “en negro”, hecho del cual se autodenunció ante ADUANAS; que además se trata del producto “carne”, mercancía absolutamente perecible, que tiene un margen de pérdida (mermas) por faltante propio, desgrase y mercancías que han pasado su fecha de vencimiento, a lo que se suma la ausencia de SRF (Solicitud registro de Factura) que permitirían descontar el stock real en las bodegas de la empresa, aparece de los antecedentes del proceso que tales alegaciones que no se han acreditado, mediante las correspondientes probanzas a la que la reclamante estaba obligada conforme al artículo 1698° del Código Civil que dispone que “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquella o ésta”, por lo que estas alegaciones de fondo serán también desechadas. 13.- Cabe precisar que respecto de los últimos tres ítems que figuran en el inventario al 14 de marzo de 2011, emanado de la Subgerencia de 57 Tecnología de la Información y la Comunicación (T.I.C.), de ZONA FRANCA DE IQUIQUE S.A., éstos no forman parte del valor C.I.F. de las mercancías que fueron objeto de cargos, toda vez que el valor C.I.F. total del inventario asciende a US$21.363,75, mientras que la mercancía que ADUANAS detectó en su fiscalización como faltante solo alcanza la suma de US$21.127,15, generándose una diferencia de US$236,63, que corresponde precisamente a los valores C.I.F. de los mencionados ítems; a saber, US$216,81; US$0,49 y US$19,33. 14.- Por tanto, de la secuencia de hechos antes referidos y normas legales mencionadas se concluye que los cargos reclamados fueron formulados por ADUANAS en el ejercicio de sus facultades y conforme a los supuestos que establece la Ley puesto que, en la fiscalización de autos, se determinaron faltantes de mercancías de las bodegas e instalaciones del usuario reclamante que no han sido desvirtuados en autos. Y VISTO lo dispuesto en los artículos 117º, 122º y siguientes de la Ordenanza de Aduanas, Decreto con Fuerza de Ley Nº 341/1977, del Ministerio de Hacienda sobre Zonas Francas, Ley Nº 19.946, Decreto de Hacienda N° 1355, de 1976 y Decreto N° 993, del 2004 que aprueba reglamento del artículo 6º, de la Ley N° 19.946; SE RESUELVE: NO HA LUGAR AL RECLAMO, CONFÍRMANSE los cargos N° 504186, 504206, 504207, 504208, 504210, 504212, 504213, 504214, 504228, 504230, 504234, 504236, 504243, 504244 y 504245, todos de la ADUANA de Iquique, de fecha 12 y 16 de enero del 2012, notificados el 24 de febrero del mismo año y cuyas copias corren de fs. 10 a 40 de la causa, SIN COSTAS, atendido el mérito de la presentación de fs. 57. EJECUTORIADO el presente fallo y emitidos los respectivos giros, el SERVICIO NACIONAL DE ADUANAS deberá remitir a este Tribunal copia de los mismos y de sus respectivas actas de notificación. 58 NOTIFÍQUESE a la RECLAMANTE conforme lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 127° de la Ordenanza de Aduanas y a la RECLAMADA de modo general. REGÍSTRESE y en su oportunidad ARCHÍVESE. RUC 12-9-0000213-9 RIT GR-02-00020-2012 DICTADA POR EL JUEZ TRIBUTARIO Y ADUANERO TITULAR DON MARIO GUZMÁN CORTES Y AUTORIZADA POR LA SECRETARIA ADUANERA (S) DOÑA LUCY OLIVARES VICENTELO. DISTRIBUCIÓN: -Expediente. -Reclamante (por carta certificada) -Registro de Fallos. 59