Dictamen N° 20.329, de 10 de agosto de 2018

N° 20.329 Fecha: 10-VIII-2018 La Contraloría Regional de Valparaíso ha remitido la presentación de la Municipalidad de San Felipe, mediante la cual se solicita la reconsideración del dictamen N° 33.051, de 2014, requiriendo que se determine la procedencia de que el cargo de director del departamento de administración de educación municipal -en adelante DAEM-, pueda ser asumido temporalmente por un funcionario del mismo servicio, que cumpla con los requisitos legales para su desempeño, bajo la figura de la “destinación de funciones”, mediante un decreto alcaldicio que señale previamente el sistema de reemplazo en caso de ausencia temporal del titular. Al respecto, la recurrente manifiesta que para efectos de dar la necesaria continuidad al servicio, debiera ser posible que en ausencia del Director del DAEM operara de forma automática la subrogancia o reemplazo a través de funcionarios de la misma dirección, lo cual requeriría establecerse a priori, mediante un acto administrativo. Como cuestión previa, debe señalarse que conforme a la reiterada jurisprudencia administrativa, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 33.051, de 2014, y 92.275, de 2016, la ley N° 19.070 no contempla las figuras jurídicas de la subrogancia ni suplencia como modalidades de reemplazo, en el evento que un empleo sujeto a dicho cuerpo estatutario no sea desempeñado efectivamente por su titular. Precisado lo anterior, es dable recordar que en conformidad al artículo 34 F, inciso final, de la ley N° 19.070, en el caso que sea necesario reemplazar al jefe del Departamento de Administración de Educación Municipal, sea por su ausencia o por encontrarse vacante el cargo, dicho reemplazo no podrá prolongarse más allá de seis meses desde que dejó de ejercer sus funciones, al cabo de los cuales obligatoriamente deberá llamarse a concurso. Cabe agregar a esto, que el artículo 26, inciso final, de la citada normativa dispone que los docentes a contrata pueden desempeñar funciones docentes directivas. En consideración a los preceptos legales reseñados, es dable señalar que en caso de que el empleo de director del DAEM no esté siendo ejercido efectivamente por su titular, ya sea por ausencia o por vacancia, ello debe resolverse mediante el mecanismo que el legislador ha consagrado expresamente en la materia, cual es un nombramiento en calidad de contratado de reemplazo. Ahora bien, resulta útil recordar que con anterioridad a la modificación introducida por el artículo 1° número 12 de la ley N° 20.501, al inciso final del citado artículo 26, dicha disposición contenía la expresa prohibición de que los docentes contratados pudiesen ejercer funciones directivas, por lo cual la jurisprudencia administrativa de este origen contenida en el dictamen N° 69.293, de 2010, entre otros, reconocía la factibilidad de recurrir a una asignación de funciones -que es la institución a la que este Organismo de Control entiende se refiere esa municipalidad-, en ese entonces. Sin embargo, introducida la mentada modificación que faculta expresamente a los docentes contratados a ejercer funciones directivas, no existe justificación que permita recurrir a la asignación de funciones para el desarrollo del empleo de que se trata (aplica criterio contenido en el dictamen N° 68.799, de 2011). Por consiguiente, cabe concluir que no procede que mediante un decreto alcaldicio se disponga anticipadamente que un determinado funcionario que se desempeñe en el DAEM, reemplazará mediante una asignación de funciones al director titular del mismo, mientras dure la ausencia de este último. En consecuencia, no habiéndose aportado nuevos antecedentes, de hecho o de derecho, que permitan variar el criterio sustentado en el dictamen N° 33.051, de 2014, se desestima la solicitud de reconsideración de la especie, confirmando dicho pronunciamiento en todas sus partes. Pese a lo anterior, nada obsta a que un profesional del DAEM que cumpla los requisitos legales, pueda ser contratado en reemplazo del titular de esa plaza directiva, mientras dure su ausencia, en consideración a lo concluido en el dictamen N° 26.555, de 2015, el cual señala que ni la ley N° 19.070, ni el Código del Trabajo -aplicable supletoriamente a los docentes por expresa disposición del artículo 71 de ese estatuto-, contemplan normas expresas sobre incompatibilidades que afecten a los docentes del sector municipal, salvo la establecida en el artículo 68 de la ley N° 19.070, relativa a la jornada de trabajo máxima que dichos servidores pueden cumplir, la cual no puede exceder de 44 horas cronológicas semanales para un mismo empleador. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República