Dictamen N° 22.960, de 20 de abril de 2012

N° 22.960 Fecha: 20-IV-2012 La Contraloría Regional de Tarapacá ha remitido una presentación efectuada por el Director (S) del Hospital “Dr. Ernesto Torres Galdames”, de la ciudad de Iquique, en la que solicita un pronunciamiento acerca de si procede que dicho servicio otorgue el derecho a sala cuna, consagrado en el artículo 203 del Código del Trabajo, al padre de un niño menor de dos años, funcionario de ese servicio, en el caso de que la madre no desee utilizar la sala cuna que la empresa privada en que se desempeña pone a su disposición. Sobre la materia, es preciso indicar que el inciso primero del mencionado artículo 203 -aplicable a los servicios de la Administración Pública en virtud de lo prescrito en los artículos 194 del citado texto laboral y 89 de la ley N° 18.834-, expresa, en lo que interesa, que las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo. Agregan los incisos octavo y final del referido artículo 203, incorporados por el artículo único de la ley N° 20.399, que "El trabajador o trabajadora a quienes, por sentencia judicial, se le haya confiado el cuidado personal del menor de dos años, tendrá los derechos establecidos en este artículo si éstos ya fueran exigibles a su empleador”, y que lo anterior regirá, además, si la madre fallece, salvo que el padre haya sido privado del cuidado personal por sentencia judicial. De esta manera, como puede apreciarse, se establece la obligación legal de la entidad que emplea veinte o más mujeres de otorgar a sus funcionarias el beneficio de la sala cuna, no mencionando como beneficiarios de este derecho a los padres funcionarios, salvo que éstos estuvieren judicialmente a cargo del niño, o en el caso en que la madre falleciere y el padre no fuera privado de su cuidado personal. Por consiguiente, cabe entender que la disposición en estudio contempla por regla general a la madre como titular del derecho a sala cuna por sus hijos menores de dos años, pero permite excepcionalmente que el padre ejerza este beneficio, en los casos que indica, lo que se encuentra acorde por lo señalado en la historia de la ley N° 20.399, que expresa que el objetivo de la norma en estudio es extender el derecho a sala cuna que tiene la madre trabajadora al padre a quien se le entregue la custodia de los hijos, en el evento de que esta prestación sea exigible al empleador de este último. En consecuencia, atendido lo expuesto y conforme al criterio manifestado por la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora contenido en los dictámenes N°s. 36.242, de 2009 y 65.513, de 2010, es dable concluir que, salvo que por resolución judicial se entregue el cuidado personal del menor al padre, no procede que el servicio recurrente, en el caso por el que se consulta, otorgue a sus servidores el beneficio de sala cuna previsto en el artículo 203 del Código del Trabajo, por sus hijos menores de dos años de edad. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República