Dictamen N° 24.233, de 28 de septiembre de 2018

N° 24.233 Fecha: 28-IX-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, solicitando la aclaración del criterio contenido en el dictamen N° 82.713, de 2016, de este origen, en relación al feriado que le correspondería a un servidor a contrata que, en la misma anualidad, gozó de aquel en virtud de un contrato a honorarios en la Administración del Estado, el cual estima sería contrario a lo dispuesto en el dictamen N° 1.968, de 2002, de la misma procedencia. Sobre la materia, corresponde señalar que el aludido dictamen N° 82.713, de 2016, dispuso que un servidor tiene derecho a solicitar el feriado de que se trata luego de cambiar su calidad jurídica a contrata, pues aquel nace por el hecho de tener la condición de funcionario público y poseer desempeños previos en la Administración -con o sin solución de continuidad-, con independencia que en la misma anualidad y en razón de un convenio a honorarios, haya gozado de igual prerrogativa. Por su parte, el citado dictamen N° 1.968, de 2002, resolviendo el caso de una servidora que hizo uso de su feriado por permitírselo su contrato a honorarios, y luego no pudo acceder a ese mismo beneficio en su calidad de funcionaria a contrata por cuanto no contaba con un año de servicio en la Administración del Estado, agregó que, con todo, aquella no podría haber hecho uso de dicho descanso en el mismo año, pues la legislación que regula esa materia no admite disfrutar de él dos veces, aunque se hubiere desempeñado para distintos empleadores, o en diversas calidades jurídicas. Expuesto lo anterior, es útil anotar que la jurisprudencia de este Organismo Contralor ha señalado, entre otros, en su dictamen N° 5.666, de 2014, que es posible concederles a las personas contratadas a honorarios análogos derechos que los establecidos para los servidores regidos por la ley N° 18.834 -como el feriado-, pero estos no pueden ir más allá de los que la ley prescribe para quienes tienen la calidad de funcionarios públicos. Luego, es necesario hacer presente que según el criterio expresado por este Órgano de Control en sus dictámenes N os 140, de 1998; 7.838, de 2000 y 40.873, de 2001, entre otros, y en virtud de lo que previenen los artículos 103 y 107 de la citada ley N° 18.834, cuando se produce la reincorporación de un ex funcionario que ha tenido un desempeño anterior en la Administración del Estado superior a un año, éste tiene derecho a solicitar su feriado en el mismo año calendario en que se reincorpora, salvo que ya haya hecho uso de él en dicho lapso. En tal contexto, si una persona gozó de su feriado durante un determinado año calendario en virtud de su convenio a honorarios con un organismo de la Administración, no puede luego, al ser designado a contrata en el mismo o en otra entidad de la integre, usar ese descanso -o solo podrá usar lo que le reste, según sea el caso- en idéntico año calendario, ya que, conforme a la jurisprudencia antes referida, la legislación que regula la materia no admite disfrutar dos veces de la misma prerrogativa, aunque se hubiere desempeñado para distintos empleadores o en diversas calidades jurídicas. Lo anterior, cobra aún más sentido en el caso de los servidores traspasados desde la calidad de honorarios a la contrata en virtud de las leyes de presupuestos del sector público de los años 2016, 2017 y 2018, quienes en virtud del dictamen N° 16.512, de 2018, de este origen, pueden considerar sus prestaciones a honorarios previas para efectos de invocar la confianza legítima en los términos que disponen los dictámenes N os 85.700, de 2016 y 6.400, de 2018, ya que en estos casos, y a través de ese mecanismo de traspaso, el legislador reconoce la permanencia del servidor sobre la base del tiempo de vinculación anterior bajo el régimen de honorarios. Atendido lo expuesto, se reconsidera en los términos anotados el criterio contenido en el dictamen N° 82.713, de 2016, de este origen, y se confirma el dictamen N° 1.968, de 2002, de esta procedencia. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General María Soledad Frindt Rada Subcontralor General de la República