Dictamen N° 22.106, de 18 de abril de 2012

N° 22.106 Fecha: 18-IV-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Director Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificación, solicitando un pronunciamiento que determine el plazo de anticipación con que debe enviarse el aviso al empleador por parte de las funcionarias que quieran hacer uso de su derecho al permiso postnatal parental, y que habiendo terminado su descanso postnatal, se encontraren gozando de licencia médica por enfermedad grave del hijo menor de un año o enfermedad común de la madre, al momento de la entrada en vigencia de la ley N° 20.545. Asimismo, requiere que se indique la forma de calcular el monto del subsidio que tiene derecho a percibir la trabajadora cuando se acoja al mencionado permiso, de acuerdo a los incisos primero y segundo del artículo 197 bis del Código del Trabajo, y el tope máximo a pagar por ese concepto. Al respecto, en primer término, es menester señalar que el inciso primero de este precepto dispone que “Las trabajadoras tendrán derecho a un permiso postnatal parental de doce semanas a continuación del período postnatal, durante el cual recibirán un subsidio cuya base de cálculo será la misma del subsidio por descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195.”. A continuación, el inciso segundo del mismo artículo permite que las trabajadoras se reincorporen a sus labores una vez terminado el descanso postnatal, por la mitad de su jornada, en cuyo caso el permiso postnatal parental se extenderá a dieciocho semanas. En tanto, el inciso tercero del artículo primero transitorio de la mencionada ley N° 20.545 señala que quienes hayan terminado su descanso postnatal con anterioridad al 17 de octubre de 2011, fecha de publicación y entrada en vigencia de esta normativa, tienen derecho al permiso postnatal parental, en los términos que indica, especificando su inciso cuarto que la trabajadora deberá dar aviso a su empleador personalmente, dejando constancia escrita, o mediante carta certificada, en ambos casos con, a lo menos, cinco días de antelación a la fecha en que hará uso del aludido permiso, y debiendo en esa oportunidad indicar que se reincorporará por la mitad de su jornada, si correspondiera. Enseguida, debe tenerse en consideración que el artículo tercero transitorio del mismo texto legal prescribe que quienes a la data señalada se encontraren con licencia por enfermedad grave del niño menor de un año, y éste tenga menos de veinticuatro semanas de edad, podrán seguir utilizando esa licencia hasta su término, gozando del subsidio a que ésta haya dado origen. Luego, el inciso segundo previene que “mientras se esté ejerciendo este derecho no se podrá hacer uso del permiso postnatal parental.”. De esta manera, tal como se desprende de los preceptos transcritos, la incompatibilidad prevista en el inciso segundo del artículo tercero transitorio de la ley N° 20.545, impide que la funcionaria que a la fecha de entrada en vigencia de ese texto legal, se encontrare haciendo uso de licencia por enfermedad grave del hijo menor de un año comience a gozar de su permiso postnatal parental hasta que dicha licencia finalice. Así entonces, a partir de su término, podrá utilizar su permiso postnatal parental, dando aviso a su institución empleadora personalmente, mediante constancia escrita o carta certificada, en ambos casos con, a lo menos, cinco días de anticipación a la fecha que hará uso de él, e indicando en ese mismo acto si ejercerá su derecho a reincorporarse por la mitad de la jornada, si correspondiere, de conformidad con lo dispuesto en el inciso cuarto del citado artículo primero transitorio, lo que se encuentra acorde al criterio manifestado por esta Entidad Fiscalizadora en el dictamen N° 14.075, de 2012. Ahora bien, en relación al caso de la trabajadora que al día 17 de octubre de 2011 estaba gozando de licencia médica por enfermedad común, es útil recordar que, de acuerdo a lo prevenido en el artículo 111 del Estatuto Administrativo, aquélla permite al funcionario ausentarse o reducir su jornada de trabajo durante un determinado lapso, con el fin de atender al restablecimiento de su salud. De este último precepto se infiere que la finalidad de este derecho es distinta de la del permiso postnatal parental, el cual tiene por objeto extender el período de descanso luego del nacimiento de un hijo, tal como se ha precisado en los dictámenes N°s. 4.587 y 9.685, ambos de 2012, de este origen. Por consiguiente, dado que ambos beneficios tienen propósitos diferentes, es dable colegir que mientras la trabajadora se encuentre con licencia médica por enfermedad común, no podrá empezar a hacer uso de su permiso postnatal parental. De este modo, sólo una vez finalizada la licencia, tendrá derecho a ejercer el referido permiso, lo que deberá hacerse de la forma establecida en el inciso cuarto del artículo primero transitorio de la ley N° 20.545. En cuanto a la consulta relativa al cálculo del subsidio postnatal parental, como se dijo, el citado artículo 197 bis del Código del Trabajo expresa que su base de cálculo será la misma de aquél otorgado por el período de descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195, mientras que su inciso segundo previene que en caso de que la trabajadora ejerza el permiso postnatal parental en la modalidad de media jornada percibirá el cincuenta por ciento del subsidio que hubiere correspondido conforme al inciso primero y, a lo menos, el cincuenta por ciento de los estipendios fijos establecidos en el contrato de trabajo, sin perjuicio de las demás remuneraciones de carácter variable a que tenga derecho, según la normativa correspondiente a cada una de ellas, como puntualiza el artículo 8° del decreto N° 1.433, de 2011, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el reglamento para la aplicación del derecho al permiso postnatal parental establecido en la ley N° 20.545 para el sector público. Luego, el artículo 198 del anotado Código agrega que este subsidio postnatal parental será calculado de conformidad con lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social y en el artículo 197 bis. Cabe hacer presente que, según lo expresado en el artículo 5° de este último texto normativo, el subsidio se otorgará sobre la base de la licencia médica por reposo postnatal y acorde a las instrucciones que imparta la Superintendencia de Seguridad Social. A continuación, sus artículos 7°, 8° y 8° bis se encargan de determinar la forma de efectuar el cálculo del subsidio, siendo dable destacar que de acuerdo al artículo 8°, su monto será una cantidad equivalente al promedio de la remuneración mensual neta a que se refiere el artículo 7°, del subsidio, o de ambos, que se hayan devengado en los tres meses calendario más próximos al mes en que se inicia la licencia, pero en todo caso, la cantidad diaria no podrá exceder del equivalente a las remuneraciones mensuales netas, subsidios o de ambos, devengados por las trabajadoras dependientes durante el período que indica. En este contexto, también se hace necesario señalar que el artículo 9° del referido decreto N° 1.433, de 2011, indica que “El subsidio derivado del permiso postnatal parental y las cotizaciones correspondientes serán pagados por el servicio o institución empleadora. Dichas reparticiones deberán recuperar los montos por los conceptos antes señalados de las entidades que otorgan los subsidios maternales y la inobservancia de esta obligación acarreará las responsabilidades administrativas que corresponda en su caso.” Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República