Dictamen N° 14.231, de 7 de junio de 2018

N° 14.231 Fecha: 7-VI-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Fundación Valídame en representación de doña Nemie Torrejón Godoy, exfuncionaria del Hospital de La Serena, solicitando la reconsideración del oficio N° 7.655, de 2017, de la Sede Regional de Coquimbo, y a su vez del dictamen N° 8.178, de 2017, de este origen, toda vez que el primero -utilizando el criterio contenido en el último de los pronunciamientos citados-, desestimó la presentación de la mencionada exservidora, al concluir que la circunstancia de que haya iniciado sus trámites para obtener la declaración de salud irrecuperable el 5 de julio de 2017, no impedía que la autoridad declarara su salud incompatible el 7 de agosto de esa misma anualidad. Al respecto, la recurrente expone que lo anterior no se ajusta a derecho, toda vez que de acuerdo al fallo del Tribunal Constitucional, dictado en causa rol N° 3.006-2016, para que la autoridad pueda declarar la salud incompatible es requisito que se haya declarado la salud irrecuperable, sin que el jefe superior del servicio este facultado para declararla por el solo transcurso del tiempo y el uso de licencias médicas. Sobre el particular, en el caso de que se trata se advierte que la señora Torrejón Godoy, fue cesada en su cargo por salud incompatible en los términos del artículo 151 de la ley N° 18.834, mediante la resolución N° 18, de 7 de agosto de 2017, y que, además, el 5 de julio del mismo año, habría iniciado los trámites para solicitar su declaración de salud irrecuperable. Al respecto, de acuerdo a la jurisprudencia vigente de este Ente Fiscalizador, contenida en los dictámenes N os 14.871 y 40.331, ambos de 2017, entre otros, la circunstancia de haber solicitado la declaración de salud irrecuperable no basta para impedir que la autoridad haga uso de la facultad de declarar la salud incompatible con el desempeño del cargo, toda vez que esta declaración solamente se encuentra limitada por el hecho que haya mediado la pertinente ‘declaración de salud irrecuperable’ emitida por la autoridad de salud competente, no pudiendo extenderse su aplicación a una circunstancia no prevista en el referido cuerpo legal, como sería el haber iniciado los trámites para aquello. Sobre lo anterior, conviene precisar que la declaración de vacancia por ‘salud incompatible’ no resulta válida cuando se ha reconocido la ‘salud irrecuperable’ del servidor a contar de una fecha anterior a tal cese, por cuanto dentro de nuestro ordenamiento jurídico, los diversos sistemas de seguridad social protegen los estados de invalidez, haciendo prevalecer dicha causal, en la situación de que se trata, por sobre la cuestionada declaración de salud incompatible. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista aparece que con fecha 14 de diciembre de 2017, esto es, con posterioridad a la declaración de salud incompatible con el cargo, la Comisión Médica de la Región Coquimbo de la Superintendencia de Pensiones emitió un dictamen por medio del cual rechazó la declaración de invalidez de la señora Torrejón Godoy, razón por la cual el criterio contenido en el párrafo precedente no puede recibir aplicación. Por otra parte, en cuanto a la sentencia del Tribunal Constitucional que según alega la interesada, contendría un criterio diverso al consignado en los párrafos anteriores, es pertinente aclarar que la jurisprudencia de este Ente Contralor, contenida entre otros, en el dictamen N° 6.869, de 2018, ha precisado que acorde con lo previsto en el artículo 92 de la ley N° 17.997, las sentencias de inaplicabilidad, como lo es la dictada en la causa rol N° 3006-2016, únicamente producen efectos en el caso en que se dicten. Por lo demás, según se indicó, su solicitud de declaración de salud irrecuperable fue desestimada por el organismo competente. Finalmente, cabe hacer presente que si bien la ley N° 21.050 agregó al artículo 151 de la ley N° 18.834 un inciso tercero, en el que dispone que "El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo", dicha modificación entró en vigencia el día 7 de diciembre de 2017, fecha en la cual se publicó el mencionado texto legal en el Diario Oficial, por lo que, dado que la salud incompatible de doña Nemie Torrejón Godoy fue declarada el 7 de agosto de 2017, y notificada antes de la señalada publicación, tal norma no le resulta aplicable. En consecuencia, se rechaza la solicitud de reconsideración presentada por la recurrente. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República