Dictamen N° 40.900, de 9 de junio de 2014

N° 40.900 Fecha: 09-VI-2014 Don José Gómez Llantén, en representación, según expone, de la empresa Constructora GHG S.A., reclama que la Municipalidad de Peñalolén -en su calidad de unidad técnica, en virtud del convenio mandato que celebrara con el Gobierno Regional Metropolitano de Santiago (GORE)- no le ha pagado la totalidad de las obras ejecutadas en el marco del contrato a suma alzada denominado “Mejoramiento Piscina Temperada Municipal de Peñalolén”, aprobado mediante el decreto alcaldicio N° 1300/2.512, de 2012. Requerido su parecer, el singularizado Gobierno Regional señala, en lo esencial, que acorde con el referido convenio mandato -en especial, su cláusula quinta- asistía a la unidad técnica la obligación de comunicar oportunamente al mandante, para los efectos de su aprobación, las modificaciones que aquélla estimara necesario introducir al contrato que celebrara con el objeto de llevar a cabo el proyecto de mejoramiento que se trata, lo que no aconteció en la especie, de modo que no le corresponde financiar los costos asociados a las obras en comento. Por su parte, también a instancia de este Órgano de Fiscalización, la repartición pública recurrida manifiesta que la solicitud que dirigió al GORE, para los efectos reseñados en el párrafo que precede, se efectuó antes del término contractual, por lo que es ese servicio el que debe asumir la atención financiera de los aumentos de obras que se alegan. Sobre la materia, es del caso considerar que del examen de los antecedentes adjuntos se aprecia que si bien la petición de autorización a que alude el municipio se efectuó 9 días corridos antes del vencimiento del contrato de obra, aquélla resultó ser incompleta -pues omitía los antecedentes de respaldo necesarios-, motivo por el cual la entidad edilicia la complementó 79 días después de la fecha de finalización del acuerdo a suma alzada. Asimismo, que los trabajos realizados por la empresa afectada fueron recibidos definitivamente el día 4 de abril de 2013, según consta en el acta de esa fecha, de la comisión designada para ello. En ese contexto, debe concluirse que, tal como lo sostiene el GORE en su informe, la actuación de la unidad técnica destinada a obtener la autorización de las mayores obras, en las condiciones previstas en el respectivo convenio mandato -y que, cabe apuntar, se replicaron en las correspondientes bases administrativas que rigieron el acuerdo con el interesado, en particular, en su punto 5.5 “Disminución, Aumentos de Obras y Obras Extraordinarias”, conforme al cual se podrá disminuir o aumentar las cantidades de obras de cada partida del presupuesto- no fue oportuna. Siendo ello así, y teniendo presente que las obras del contrato a que alude el ocurrente fueron recepcionadas sin observaciones por la Municipalidad de Peñalolén, incorporándose a su patrimonio, resulta procedente -habida cuenta además, que sostener lo contrario implicaría un enriquecimiento sin causa a favor de ese organismo-, que esa entidad edilicia asuma el pago que exige el afectado. Finalmente, y en relación con lo dispuesto en el párrafo primero del antedicho punto 5.5 -en cuanto, en síntesis, a que la Unidad Técnica podrá disminuir o aumentar las cantidades de obras de cada partida del presupuesto- se estima necesario manifestar que, en lo sucesivo, esa municipalidad, al elaborar los distintos antecedentes de los contratos de obras públicas que celebre a suma alzada, deberá tener en consideración lo señalado por la jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en sus dictámenes N os 22.802 y 73.501, ambos de 2013, y 35.220, de 2014, en orden a que es de la naturaleza de este tipo de acuerdos el riesgo que debe soportar el contratista de ejecutar una cantidad de obra superior a la que previó, lo cual a su vez tiene como contrapartida el derecho a cobrar la totalidad de las partidas, aun cuando lo efectivamente ejecutado sea inferior a lo previsto, salvo que se trate de aumentos, disminuciones u obras extraordinarias que deriven de un cambio de proyecto que no pudo tener en cuenta el ejecutor al presentar los precios de su oferta, y siempre que fueren indispensables para dar cumplimiento al convenio. Transcríbase al Gobierno Regional Metropolitano de Santiago y al interesado. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República