Dictamen N° 50.527, de 10 de agosto de 2011

N° 50.527 Fecha: 10-VIII-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Roberto Álvarez Aguilera, en representación, según expone, de la sociedad Ralco Ingeniería y Construcciones Limitada, reclamando que la Municipalidad de Colina se ha negado a considerar y pagar como extraordinarias las mayores obras de excavación y de cierres perimetrales que habría ejecutado en el marco del contrato “Construcción Escuela Básica Coronel Enrique Cabrera Jiménez”, celebrado vía trato directo y aprobado mediante el decreto N° E 585, de 2009, de esa entidad edilicia. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado, a requerimiento de esta Entidad de Control, por el Gobierno Regional Metropolitano -mandante de la obra- y por la señalada municipalidad, procede considerar que en la cláusula quinta del convenio en comento se indica que éste se regirá por las bases administrativas que regularon los procesos de licitación previos a la contratación directa y sus modificaciones, los términos de referencia del proyecto y este mismo con todos sus antecedentes, las aclaraciones y respuestas si las hubo, la oferta económica efectuada por la sociedad y la normativa que indica. Luego, que la cláusula novena de dicho convenio establece que el precio único a pagar por la ejecución de los trabajos es la suma que menciona, agregando, en lo pertinente, que “En general, y sin que esta enumeración sea taxativa, el valor de la oferta incluye todo gasto que irrogue el cumplimiento del contrato, sea directo, indirecto o a causa de él”. Por último, ha de tenerse en cuenta que el punto 4.1 de las referidas bases administrativas dispone, en lo que interesa, que “Las cubicaciones entregadas en las Especificaciones Técnicas, si las hubiere, son sólo informativas; el proponente presentará sus propias cubicaciones y precios, respetando las partidas de las Especificaciones, entendiéndose siempre que el contrato es a suma alzada”. Como es dable advertir, tanto el convenio mencionado como la documentación que el mismo hizo aplicable dan cuenta, por una parte, que el contrato se celebró a suma alzada y, por otra, que las cubicaciones consideradas en la oferta, así como las resultantes finalmente, son responsabilidad del contratista. Siendo ello así, es pertinente recordar que la jurisprudencia de este Órgano Contralor -vgr., la contenida en su dictamen N° 35.189, de 2010, entre otros- ha sostenido que en un contrato como el de la especie -donde las cantidades de obras se entienden inamovibles-, el pago de las partidas se realiza sobre la base de las cantidades de obras estimadas para la correcta ejecución del contrato al momento de su celebración, aún cuando la cubicación final de lo efectivamente realizado sea diversa, asumiendo el contratista las diferencias que pudieran existir y con ello la contingencia de ganancia o pérdida de dicha cuantificación, sin que sea posible que durante su ejecución se pacten ulteriores aumentos o disminuciones de partidas, a menos que se trate de obras nuevas o extraordinarias. Asimismo, en relación con las obras extraordinarias, que la reiterada jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en sus dictámenes N°s 31.163, de 2005 y 11.004, de 2009, ha puntualizado que en el caso de los contratos a suma alzada sólo procede su pago cuando derivan de un cambio de proyecto que no pudo tener en cuenta el contratista al momento de presentar su oferta conforme a los antecedentes de la licitación, y fueren indispensables para dar cumplimiento al convenio. Ahora bien, en la situación de que se trata, por una parte, no se advierten antecedentes que den cuenta de haberse verificado un cambio de proyecto que implicara la realización de mayores excavaciones por parte del contratista, al margen de que en la cláusula octava del convenio se previó un procedimiento de aprobación de aumento de obras que no se aplicó en la especie conforme con lo informado por el Gobierno Regional y, por otra, en lo que dice relación con la partida cierres perimetrales, se aprecia que en el proceso de preguntas y respuestas del último proceso licitatorio que antecedió a la contratación directa se aclaró que debía cerrarse todo el terreno de la escuela. En ese contexto, procede concluir, en armonía con lo convenido por las partes en el contrato y lo señalado en la jurisprudencia aludida, que no resulta procedente para la Municipalidad de Colina considerar y pagar como extraordinarias las obras a que se alude en la presentación que se atiende, de modo que este Ente de Control no ha acogido la reclamación que se formula por el recurrente. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República