Dictamen N° 23.907, de 25 de septiembre de 2018

N° 23.907 Fecha: 25-IX-2018 Mediante el documento del rubro la Dirección de Obras Hidráulicas (DOH) solicita un pronunciamiento acerca de la procedencia de pagar a la adjudicataria del contrato a serie de precios unitarios “Construcción Embalse Valle Hermoso, Combarbalá, Región de Coquimbo, Segundo Llamado” el mayor costo de construcción de las partidas “Rellenos Zona 3 B” y “Rellenos Zona 3 C”, producido “en razón de la calidad de la roca encontrada en el proceso de explotación de la cantera”. Expone dicha repartición pública, en lo medular, que la contratista “al formular el análisis de precios unitarios para postular al certamen, asumió, por una parte, la calidad de roca descrita en el proyecto original, así como también sus cubicaciones”, no obstante lo cual, “dada las características de la roca encontrada en terreno, aparentemente, se ha configurado un cambio en los presupuestos originales del análisis de precios unitarios para las partidas de rellenos de la presa”, toda vez que esa firma debió incurrir “en mayores actividades, necesarias e imprescindibles para la producción y el cumplimiento” de las referidas partidas. En tales circunstancias, “como la calidad de material no corresponde a la estimada inicialmente en los antecedentes del contrato”, la dirección recurrente entiende que “procedería el pago de un mayor costo de construcción”, a fin de no vulnerar los principios de buena fe y equilibrio económico de los contratos y de evitar el enriquecimiento sin causa en favor de la Administración. Sobre el particular, es relevante señalar que el Reglamento para Contratos de Obras Públicas -aprobado mediante el decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas-, aplicable en la especie, establece, en su artículo 4°, N° 31 y en lo que interesa, que la propuesta a serie de precios unitarios consiste en “La oferta de precios unitarios fijos aplicados a cubicaciones provisionales de obras establecidas por el Ministerio, y cuyo valor total corresponde a la suma de los productos de los referidos precios por dichas cubicaciones”, agregando que “Los precios unitarios se entenderán inamovibles y las cubicaciones se ajustarán a las obras efectivamente realizadas, verificadas por la Dirección, de acuerdo a los documentos de licitación”. Asimismo, que su artículo 108 dispone, en lo que atañe, que el valor convenido para los precios unitarios de las obras contratadas se considerará invariable, en tanto que el artículo 154 prescribe, en el inciso tercero, que “Los estados de pago en los contratos a serie de precios unitarios se formularán por las cantidades de obras efectivamente ejecutadas y a los precios del presupuesto convenido en el contrato”. Puntualizado lo anterior, es pertinente anotar que las especificaciones técnicas especiales del contrato en comento prevén, en su punto 1.2, que la construcción del embalse Valle Hermoso contempla, entre otras obras, “una presa de enrocados con una pantalla de hormigón aguas arriba”, cuyo muro “posee una altura de 116,1 m de altura y 455 m de longitud”. Añaden esas especificaciones, en el punto 1.3.1 y en lo que interesa, que “Para la obtención de los materiales de relleno del muro de presa se considera que el Contratista habilite y explote una cantera que se ubica a una distancia media de unos 0,6 a 1 km al eje de la presa”. Sin perjuicio de lo anterior, el 5.3 de dicho documento establece que “El Contratista podrá proponer otras áreas de yacimientos para obtener los diferentes materiales que se requieren para los diferentes rellenos” y que “En tal caso dichas áreas serán exploradas y analizadas a su cargo por el Contratista y de acuerdo a las exigencias que determine el Inspector Fiscal”. A su vez, el punto 5.3.3 de ese pliego indica que “Previo al inicio de la explotación de la cantera que proveerá los materiales para el relleno de la presa, se han efectuado por parte de la DOH los estudios que luego se señalan, los cuales se ponen a disposición del contratista solo a título informativo sin compromiso de la DOH sobre su interpretación o extrapolación de sus resultados”. Agrega ese punto, que “El contratista deberá efectuar de su cargo y cuenta las verificaciones, explotaciones de prueba, ensayes, etc. que considere necesarios para sus intereses, programas y procedimientos”. Por otra parte, es del caso consignar que las bases de medición y pago del contrato prescriben, en su punto 2, que “Todos los suministros, trabajos y otros factores de costo que sean necesarios, inherentes o incidentales a la construcción de las obras y de cada partida, que no estén expresamente señalados en el Presupuesto, serán de cargo del Contratista y se considerarán incluidos en los precios cotizados por él, en cada partida”. Finalmente, cabe indicar que en relación con las partidas por las que se consulta, denominadas 4.1.5 “Zona 3B de la presa” y 4.1.6 “Zona 3C de la presa” -consistentes, entre otras labores, en la habilitación del yacimiento o cantera, escarpes y retiro de sobrecarga, preparación de los bancos y voladuras, excavación y selección del material en los yacimiento y/o cantera, eliminación y transporte a botadero del material inadecuado y de rechazo de explotación de la cantera, carguío y transporte desde el yacimiento o cantera a la zona de colocación en el muro- las precitadas bases previenen que el precio unitario del presupuesto será “la única y suficiente remuneración por todos los trabajos y servicios que se ejecuten para completar satisfactoriamente la partida”. Establecido el marco regulatorio del contrato, es preciso anotar que del análisis de los antecedentes tenidos a la vista se advierte que el mayor costo de construcción a que alude la DOH estaría vinculado con las labores de extracción de material de la cantera, toda vez que la contratista, en general, habría tenido que desagregar, desplazar, disponer y reducir rocas y material de relleno de un tamaño superior al previsto en las especificaciones mencionadas, utilizando equipos y maquinaria adicional a la ofertada. Tales circunstancias, a juicio de la repartición recurrente, habrían producido un aumento del costo de las referidas partidas 4.1.5 y 4.1.6, particularmente, del subítem “Equipos y maquinaria”. Ahora bien, atendido lo expuesto precedentemente, es posible concluir que los antecedentes proporcionados por la Administración constituían información meramente referencial y, por tanto, que no eximían a la contratista de su obligación de realizar las “verificaciones, explotaciones de prueba, ensayes, etc. que considere necesarios para sus intereses, programas y procedimientos”. Asimismo, que los precios unitarios pactados comprendían “Todos los suministros, trabajos y otros factores de costo que sean necesarios, inherentes o incidentales a la construcción de las obras y de cada partida”, aun cuando no estuvieren expresamente señalados en el Presupuesto, siendo pertinente precisar, tal como lo ha indicado la jurisprudencia administrativa de esta sede de control contenida, entre otros, en sus dictámenes N os 51.124, de 2012, y 62.745, de 2014, que los gastos correspondientes a los mayores recursos que se han debido invertir ante el aumento de la complejidad en la ejecución de las faenas son inherentes a la ejecución del contrato y, en consecuencia, deben solventarse con recursos propios del contratista. En tales condiciones, y considerando, además, que el mayor pago por el que se consulta importaría, en definitiva, una variación de los precios unitarios acordados -que, conforme a la citada preceptiva, son inamovibles-, esta sede de control es del parecer que no procede que esa repartición dé lugar al mismo, toda vez que ello se aparta del marco normativo que rige al contrato e infringe los principios de estricta sujeción a las bases y de igualdad de los oferentes que participaron en la licitación. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República