Dictamen N° E267931, de 18 de octubre de 2022

Nº E267931 Fecha: 18-X-2022 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General el Comando de Apoyo a la Fuerza del Ejército de Chile, solicitando un pronunciamiento acerca de la procedencia de no exigir una garantía de fiel cumplimiento del contrato en todas las adquisiciones efectuadas con fondos provenientes de la ley N° 21.174, y, además, sobre la posibilidad de requerir una garantía distinta a una boleta bancaria. Requerida de informe, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas manifestó, en síntesis, que de conformidad con las regulaciones que sobre la materia contiene el reglamento complementario de la ley N° 7.144, procedería que en algunos casos no se exija la referida garantía y que en aquellos supuestos que se requiera podrían aceptarse, también, cauciones distintas a las boletas de garantía bancaria. Asimismo, se solicitó su parecer a la Dirección de Compras y Contratación Pública, la que evacuó dicho trámite. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, cabe recordar, en primer lugar, que el artículo 3°, letra f), de la ley N° 19.886, prescribe que quedan excluidos de la aplicación de ese texto legal, entre otros, los contratos celebrados en virtud de las leyes N°s. 7.144 y 13.196 y sus modificaciones. Agrega su inciso final, que los contratos indicados en el aludido precepto se regirán por sus propias normas especiales, sin perjuicio de lo establecido en el inciso final del artículo 20. Enseguida, debe precisarse que el artículo 3°, transitorio, de la ley N° 20.424, Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional, derogó la precitada ley N° 7.144 a partir de la fecha señalada en el artículo 2° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2011, del Ministerio de Defensa Nacional, esto es, el 4 de febrero de 2011. Agrega ese precepto que “Sin perjuicio de lo anterior, el Reglamento Complementario de la ley N° 7.144, contenido en el decreto supremo N° 124, de 2004, del Ministerio de Defensa Nacional, mantendrá su vigencia en todo lo que no sea contrario a la presente ley, en tanto no se dicte por el Presidente de la República el reglamento que lo reemplace”. A continuación, cabe recordar que el artículo 48 del aludido decreto supremo N° 124 dispone que la respectiva institución u organismo licitante requerirá a lo menos la constitución de las garantías que estime necesarias para asegurar el fiel y oportuno cumplimiento del contrato definitivo, en la forma y por los medios que lo establezcan las respectivas bases de licitación. Su inciso segundo señala, en lo que importa, que las garantías que estimen necesarias para asegurar el fiel y oportuno cumplimiento del contrato definitivo, serán fijadas en un monto tal que sin desmedrar su finalidad no desincentiven la participación de oferentes al llamado a licitación o propuesta. Su inciso tercero expresa que con cargo a estas cauciones podrán hacerse efectivas las multas y demás sanciones que afecten a los contratistas. Su inciso quinto manifiesta que, sin perjuicio de lo anterior, si las bases de licitación contemplan como caución boletas de garantía, se aplicará, en lo que interesa, lo dispuesto en el numeral 2, a saber, que en los contratos de adquisiciones se exigirán esas boletas de garantía bancaria por fiel cumplimiento por un monto equivalente a lo menos a un 10% del precio total del contrato. III. Análisis y conclusión Como puede advertirse, la normativa aplicable a los procesos adquisitivos financiados con cargo a los recursos de la ley N° 21.174 está contenida en el aludido decreto supremo N° 124, cuyo artículo 48 establece que la autoridad se encuentra en el imperativo de requerir la constitución de garantías de fiel y oportuno cumplimiento del contrato. Se desprende también de ese precepto que corresponde a la entidad contratante determinar el tipo de instrumento que estime necesario solicitar como garantía, por lo que la alusión que en él se hace a las boletas de garantía no excluye la posibilidad de que se pueda aceptar otro tipo de cauciones. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, es menester concluir que el Ejército de Chile está obligado a requerir una garantía de fiel cumplimiento en todo proceso adquisitivo que efectúe con cargo a los recursos de la ley N° 21.174, pudiendo aceptar cualquier instrumento que cumpla con esa finalidad. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República