Dictamen N° 3.088, de 18 de enero de 2010

N° 3.088 Fecha: 18-I-2010 La Superintendencia de Pensiones ha remitido la presentación de doña Felisa del Carmen Crisóstomo Valero, ex funcionaria de la Municipalidad de Linares, quien solicita el otorgamiento de una pensión de jubilación por vejez, en el régimen de la antigua Caja de Previsión de los Empleados Particulares. Sobre el particular, es menester indicar, en primer término, que mediante los dictámenes N°s. 6.715, de 2006 y 19.540, de 2007, entre otros, de este Organismo de Control, se determinó, en lo que interesa, que los funcionarios municipales no traspasados, sino que contratados directamente por una Municipalidad, con posterioridad a la vigencia del D.L. N° 3.500, de 1980, como ocurre en el caso en análisis, deben regirse en materia previsional, por las normas generales contenidas en ese cuerpo legal, sin perjuicio de que opten por continuar adscritos al antiguo régimen previsional, por la vía de la protección que establece el inciso primero del artículo 1° transitorio de ese mismo decreto ley, en cuyo caso les asiste el derecho a imponer en la ex Caja de Retiro y Previsión Social de los Empleados Municipales de la República, atendida la naturaleza de los servicios que ahora prestan. Referente a la materia, es preciso señalar que, según lo expresado por la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora a través, entre otros, de los dictámenes N°s. 26.811, de 1995, y 6.255, de 1996, los servidores que se desempeñan en la educación municipal son funcionarios municipales, aun cuando se rijan por estatutos diversos al de la ley N° 18.883, toda vez que los departamentos de educación municipal, no constituyen entidades distintas a los municipios, sino que forman parte de ellos. En este sentido, y en virtud de lo establecido en el dictamen N° 24.450, de 2009, de esta Contraloría General, es dable colegir que, atendida la calidad de dependiente del Departamento de Administración de Educación del aludido Municipio, que tenía la interesada al término de sus servicios, correspondía que sus imposiciones fueran integradas en la ex Caja de Retiro y Previsión Social de los Empleados Municipales de la República y no en la antigua Caja de Previsión de los Empleados Particulares, como en la práctica aconteció. Sin perjuicio de lo anterior, debe precisarse que, a través del dictamen N° 30.578, de 2009, de este Organismo de Control, se concluyó, en lo que interesa, que aquellas municipalidades que enteraron las cotizaciones de sus empleados en una caja diversa a la de los empleados municipales de la república, en virtud de la interpretación que ellas mismas dieron a las normas aplicables, situación que sólo vino a ser clarificada por el dictamen N° 6.715, de 2006, y sus posteriores aplicaciones, cumplieron con su obligación legal de descontar y enterar las imposiciones de aquéllos, con la salvedad que tal integro no fue realizado en el régimen previsional que legalmente les correspondía. Agrega, el aludido pronunciamiento, que tal consideración, unida al hecho que a los servidores cuyas cotizaciones se traspasan al régimen previsional de los empleados municipales, se les han efectuado descuentos para pensión por un monto menor al establecido en el inciso primero del artículo 1° del decreto ley N° 3.501, de 1980, percibiendo una remuneración mayor a la que tenían derecho, permite deducir que la referida diferencia de tasa impositiva es de cargo de estas personas, puesto que, de lo contrario, se produciría a su respecto un enriquecimiento sin causa. Finalmente, en lo relativo a la fecha desde la cual es exigible la devolución de las diferencias percibidas indebidamente, cabe manifestar que el plazo para requerir su cobro es el de 5 años contados hacia atrás desde el cese de funciones, atendido que, como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora, entre otros, en sus dictámenes N°s. 1.347, de 1993, y 17.134, de 2004, el derecho del Fisco a requerir la restitución de cantidades percibidas erróneamente, a falta de norma especial sobre la materia, se rige por las normas de prescripción del Código Civil. En consecuencia, cabe concluir que el Instituto de Previsión Social deberá otorgarle a la señora Crisóstomo Valero los beneficios previsionales que en derecho le correspondan, en el sistema de la antigua Caja de Previsión Social de los Empleados Municipales de la República, sin perjuicio de lo cual tendrá que descontar de éstos, las sumas que representen las referidas diferencias de tasas, con la salvedad indicada en el párrafo precedente. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República