Dictamen N° 25.876, de 14 de mayo de 2010

N° 25.876 Fecha: 14-V-2010 Se han remitido a esta Entidad Fiscalizadora las resoluciones N°s 6.781 y 6.783, de 2009, del Servicio de Salud Metropolitano Oriente que, como consecuencia de concursos para proveer plazas de profesionales funcionarios, designan a don Ricardo Rubén Carter Cuadra y a don Freddy Ayach Núñez, en los cargos de Jefe de Servicio Clínico de Traumatología y Ortopedia y Neurocirugía Adultos, en el Hospital del Salvador e Instituto de Neurocirugía, respectivamente, para un nuevo control preventivo de legalidad, por las razones que indica. Al respecto es menester recordar que esta Entidad de Control, mediante su dictamen N° 8.633, de 2010, devolvió sin tramitar los citados actos jurídicos, por no corresponder que los profesionales funcionarios que opten, en conformidad a la legislación vigente, por mantener un cargo en propiedad, para asumir otro en forma transitoria, perciban, por su nuevo desempeño, las remuneraciones propias de aquellos que mantienen en propiedad, asistiéndoles sólo las de aquel que pasan a desempeñar. Sobre el particular, es necesario anotar que el artículo 1° de la ley N° 15.076 establece, en lo que interesa, que los médicos cirujanos, entre otros, que desempeñen funciones profesionales en cargos o empleos remunerados, se denominan "profesionales funcionarios" y se rigen por sus disposiciones y, en subsidio, por el Estatuto Administrativo aplicable al Servicio, Institución o Empresa a que pertenezcan, o por el Código del Trabajo, según sea el caso, siendo dable añadir que de la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control contenida, entre otros, en su dictamen N° 34.343, de 2009, aparece que la aludida aplicación supletoria procede respecto de materias no reguladas en la legislación especial, circunstancia que, como se verá, no se presenta respecto de la opción de remuneraciones que se analiza. En efecto, el artículo 14 de la citada ley N° 15.076, previene que la designación de un profesional funcionario que desempeña un cargo en propiedad para ocupar otro incompatible, produce la vacancia del anterior por el solo ministerio de la ley, precisando que ello no se aplicará a esa clase de servidores que sean designados, entre otros, en empleos en que los nombramientos estén sujetos a plazos legalmente determinados, los cuales podrán retener la propiedad de sus empleos anteriores incompatibles, sin derecho a remuneración. Expuesto lo anterior, es menester destacar que el artículo 3° de la ley N° 19.198, dispone que, entre otros, los nombramientos en los cargos de Jefes de Servicios Clínicos, que pueden ser servidos exclusivamente por profesionales funcionarios en los establecimientos dependientes de los Servicios de Salud, tendrán una duración de cinco años, al cabo de los cuales deberán concursarse nuevamente. Como puede advertirse, la normativa especial de la referida ley N° 15.076 contempla, como regla general, la incompatibilidad de cargos, sin perjuicio de lo cual, en la eventualidad de que un profesional funcionario que ocupa una plaza como titular, sea designado en otro empleo en alguna de las calidades que la misma disposición indica, como sucede en el caso que nos ocupa, tiene la posibilidad de mantener la propiedad de aquélla, pero no las remuneraciones, regulación que, por cierto, impide hacer una aplicación supletoria de la preceptiva del Estatuto Administrativo sobre la materia. Cabe indicar, que el criterio recién expuesto se encuentra contenido en el dictamen N° 60.066, de 2009, de esta Entidad de Control, que tras un nuevo estudio sobre la materia, arriba a dicha conclusión, por lo cual debe entenderse que prima por sobre otro de anterior data, como acontece con el pronunciamiento invocado por el aludido servicio, el que resulta forzoso tener por reconsiderado. En consecuencia, esta Contraloría General devuelve a esa Superioridad, sin tramitar, las resoluciones señaladas, toda vez que no se ajusta a derecho la opción de remuneraciones que en ellas se indica. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República