Dictamen N° 6.580, de 7 de marzo de 2019

N° 6.580 Fecha: 07-03-2019 La Contraloría Regional de Antofagasta ha remitido la solicitud de reconsideración presentada por la Concejala de la Municipalidad de Calama, señora Carolina Paz Latorre Cruz, del oficio Nº 817, de 2019, de ese origen, que, en lo que interesa, concluyó que el ejercicio del derecho a alimentar a su hijo menor de dos años, no constituye una causal para justificar la asistencia parcial a las sesiones del concejo, lo que implicaría, eventualmente, restituir la dieta percibida en razón de su ausencia. Sobre el particular, cabe manifestar que el derecho a alimentación se encuentra regulado en el artículo 206 del Código del Trabajo, aplicable a los servicios de la Administración Pública -incluidas las municipalidades- en virtud de lo prescrito en el artículo 194 del citado cuerpo laboral, constituyendo un derecho irrenunciable de que goza, preferentemente, toda trabajadora para dar alimento a sus hijos menores de dos años, por una hora al día, pudiendo ejercerse de las formas que allí se contemplan. Igualmente, dicha disposición ha reconocido tal derecho al padre y también a la trabajadora o trabajador -y su cónyuge- al que se le haya otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal, incluso como medida de protección, de conformidad con la legislación pertinente -incisos sexto, séptimo y octavo-. Al respecto, la jurisprudencia administrativa de este Organismo Fiscalizador, contenida, entre otros, en los dictámenes Nºs 27.862, de 2008 y 17.381, de 2009, ha concluido que el referido artículo 206 consagra un derecho de carácter general, como es el de disponer de una hora al día para alimentar a los hijos menores de dos años, que asiste a toda madre trabajadora cualquiera que sea la institución en la que se desempeña, lo que incluye tanto a aquellas que no se encuentran obligadas a contar con sala cuna para los hijos de su personal femenino, como a las que sí lo están. A su vez, el dictamen N° 37.691, de 2008, señaló que la irrenunciabilidad del beneficio en estudio fue establecida en el marco de la seguridad social, para proteger la salud y la vida de los hijos menores, teniendo entonces como objetivo la protección del menor, asegurando que la madre pueda dedicarse a su cuidado y alimentación durante el tiempo que le otorgan las disposiciones legales pertinentes, razón por la cual todos los organismos de la Administración del Estado se encuentran en la obligación de dar cabal cumplimiento a esa norma, no teniendo facultades legales la autoridad administrativa para denegar o impedir su ejercicio. Por otra parte, según lo dispuesto en el artículo 89 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, las normas que rigen a los funcionarios municipales, dentro de las que deben considerarse comprendidas las normas de protección a la maternidad que establece el Código Laboral por la remisión efectuada al mismo por el artículo 87, inciso segundo, de la ley N° 18.883, no resultan aplicables a los concejales, salvo en materia de responsabilidad civil y penal. Este último argumento, precisamente, fue el que incidió en la resolución de la presentación que dio origen al oficio que en esta ocasión se impugna. En relación con aquel, cabe manifestar que el derecho a alimentación es un derecho inherente a toda relación madre-hijo, que es reconocido por el ordenamiento jurídico y que el legislador solamente ha regulado en su extensión y modalidad para hacerlo conciliable con el derecho de la madre a trabajar en las labores que ella estime. En efecto, los derechos que protegen la maternidad cumplen una doble finalidad: brindar la debida protección y estabilidad al menor, y fomentar el desarrollo profesional de la mujer desde la posición que ella elija según sus intereses, los que no necesariamente deben regirse por una relación estatutaria, como acontece con las concejalas. En este contexto, cabe señalar que si bien las concejalas no poseen la calidad de funcionarias municipales, ellas han optado por cumplir funciones públicas a través del ejercicio de un cargo de elección popular, lo que no puede traducirse en la pérdida de su derecho y el de su hijo, a alimentarlo hasta los dos años. Por consiguiente, en el caso de la señora Latorre Cruz, cabe concluir que el tiempo que destinó al ejercicio del derecho que tenía su hijo menor de dos años a ser alimentado por ella, es causa suficiente para justificar que retrasara su entrada a las sesiones de concejo hasta en una hora, tal como informó a la superioridad en su oportunidad. En mérito de lo expuesto se reconsidera, en lo pertinente, el oficio N° 817, de 2019, así como toda jurisprudencia en contrario. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República