Dictamen N° 76.674, de 7 de diciembre de 2011

N° 76.674 Fecha: 07-XII-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Comandante de Apoyo Administrativo del Ejército, consultando si debe considerarse que los pensionados de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional que se han reincorporado a la fuerza laboral, ingresando a prestar servicios a ese Comando conforme a las normas del Código del Trabajo, han trabajado para un mismo empleador, con el objeto de determinar el feriado progresivo que establece el artículo 68 del Código del Trabajo. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 67 del referido ordenamiento laboral establece que los trabajadores con más de un año de servicio tendrán derecho a un feriado anual de quince días hábiles. A su vez, el artículo 68 de ese cuerpo normativo agrega que todo trabajador con diez años de trabajo, para uno o más empleadores, continuos o no, tendrá derecho a un día adicional de feriado por cada tres nuevos años. No obstante su inciso segundo establece una limitación respecto de períodos prestados a empleadores anteriores, en cuyo caso sólo podrán hacerse valer hasta un máximo de diez años trabajados para aquéllos. Ahora bien, en relación a la situación de los jubilados que se reincorporan a la fuerza laboral, cabe manifestar, que tal como lo ha indicado la jurisprudencia administrativa de este Órgano de Control contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 35.291, de 1993 y 3.460, de 1994, éstos pueden hacer valer el tiempo por el cual obtuvieron su pensión para el cálculo del feriado progresivo en los términos ya expresados, es decir, computando todo el tiempo servido si se trata de un mismo empleador, o con un límite de 10 años en el evento de servicios prestados a empleadores distintos al del actual desempeño, lo que también se aplica a los pensionados en el Régimen Previsional de la Defensa Nacional que se reincorporen a trabajar conforme a las normas del Código del Trabajo. Precisado lo anterior, corresponde mencionar, que el Comando de Apoyo Administrativo del Ejército fue creado por el decreto supremo N° 46, de 1972, del Ministerio de Defensa Nacional, rigiéndose en la actualidad por la ley N° 18.712, preceptiva que aprobó el nuevo estatuto para los servicios de bienestar de las Fuerzas Armadas, cuerpo legal que dispone en su artículo 1°, que esas entidades, cualquiera que sea su denominación, tendrán por finalidad proporcionar al personal las prestaciones que tiendan a promover una adecuada calidad de vida que contribuya a su bienestar y al de sus familias. Luego, el artículo 2° de dicha ley dispone que estos organismos tendrán un patrimonio de afectación, agregando su artículo 3°, que en la administración, manejo y disposición de los fondos del mismo, y de los bienes y servicios que con dicho patrimonio se adquieran, los Servicios de Bienestar Social de las Fuerzas Armadas actuarán como personas jurídicas representados judicial y extrajudicialmente por sus jefes respectivos, quienes en tal representación podrán desempeñarse en cualquier acto jurídico o financiero tendiente a conseguir las finalidades de bienestar social. Continúa dicho precepto, en lo que interesa, que estas entidades podrán, en procura de sus fines y a través de su jefatura, celebrar contratos de trabajo, en cuyo caso esos trabajadores dependerán de los mismos servicios. En tal orden de ideas, corresponde consignar que el aludido Comando, en ejercicio de la facultad descrita, puede contratar, conforme a las normas del Código del Trabajo, a servidores que tengan la calidad de pensionados, por su desempeño en alguna rama de las Fuerzas Armadas, los que tienen derecho al feriado progresivo contemplado en el artículo 68 de ese texto legal. Enseguida, cabe tener presente que, para determinar la cantidad de años que esos trabajadores pueden hacer valer en el respectivo cálculo del feriado, habrá que establecer previamente si esta clase de empleados mantuvo durante el periodo que dio derecho a su pensión, un vínculo laboral con el que es su actual empleador o si se desempeñó para otro distinto. Por consiguiente, conforme a lo anteriormente expuesto, es dable concluir que los funcionarios por los que se consulta tendrán derecho a computar en el cálculo del mencionado feriado progresivo, todo el tiempo que les dio derecho a pensión, en la medida que durante ese lapso hayan mantenido un vínculo laboral con el Comando de Apoyo Administrativo del Ejercito, entendiéndose, de este modo, que cualquier otro desempeño, prestado en una entidad diferente de aquél, deberá considerarse como prestada a un empleador distinto, debiendo, por lo tanto, aplicarse el tope indicado en el inciso segundo del citado artículo 68 del Código del Trabajo Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República