Dictamen N° 30.966, de 13 de diciembre de 2018

N° 30.966 Fecha: 13-XII-2018 La Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O'Higgins ha remitido el documento de la referencia, a través del cual don Eugenio Castro Livacic, en representación de Constructora Larraín Prieto Risopatrón S.A., reclama respecto de la indemnización por mayores gastos generales determinada por el Servicio de Vivienda y Urbanización de la referida región (SERVIU) en el marco del contrato “Construcción Edificio SERVIU - SEREMI, MINVU”, adjudicado a esa firma mediante su resolución N° 75, de 2013. Expone el recurrente, en lo esencial, que el aludido servicio habría calculado dicha compensación sobre la base del “costo directo de la obra”, en circunstancias que, según lo dispuesto en el artículo 90 del decreto N° 236, de 2002, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo -que aprueba Bases Generales Reglamentarias de Contratación de Obras para los Servicios de Vivienda y Urbanización-, esta debe fijarse en función del “monto inicial del contrato”. Requerido su parecer, el SERVIU señala, en síntesis, que su actuación se ajustó a la preceptiva que rige la materia y se enmarca en la jurisprudencia administrativa de esta sede de control relativa a ese tipo de indemnización. Sobre el particular, resulta menester consignar que el aludido artículo 90 dispone, en lo que interesa, que “Si en virtud de la aplicación de los artículos 92, 88 y 89 de este reglamento, se aumentare el plazo del contrato, se indemnizará al contratista los mayores gastos generales”. Añade ese artículo, que “Esta indemnización será de un 0,5 por mil del monto inicial del contrato por cada día de mayor plazo, actualizado a la fecha en que se efectúe el pago de dichos mayores gastos generales conforme la variación que experimente la U.F., en el tiempo intermedio”. Puntualizado lo anterior, es preciso anotar que de los antecedentes tenidos a la vista se advierte que por medio de la resolución exenta N° 1.171, de 2015, el SERVIU otorgó un aumento de plazo de 104 días corridos de acuerdo a lo previsto en el artículo 89 del señalado decreto N° 236, de 2002. Asimismo, que posteriormente, a través de su resolución N° 13, de 2017, ese servicio dispuso el pago a la contratista de una indemnización de $171.289.872.- por los mayores gastos generales incurridos en razón del referido aumento de plazo, atendido lo dispuesto en el reseñado artículo 90. Por último, del análisis de la precitada resolución se aprecia que el SERVIU excluyó de la base de cálculo de esa compensación las cantidades vinculadas con el impuesto al valor agregado (IVA), los valores proforma, las utilidades y los gastos generales, estableciendo una indemnización equivalente al 0,5 por mil del costo directo de las obras ofertado por la adjudicataria. Ahora bien, teniendo presente la regla de cálculo contenida en el indicado artículo 90, y considerando su tenor, según el cual la aludida indemnización debe calcularse sobre la base del “monto inicial del contrato por cada día de mayor plazo”, esta sede de control no tiene reproches que formular acerca de la exclusión de las sumas relativas al IVA y a los valores proforma, por cuanto -tal como se ha señalado en el dictamen N° 40.720, de 2005, entre otros pronunciamientos de esta Contraloría General- estas constituyen cantidades que, en definitiva, no corresponden al contratista y respecto de las cuales este solo asume la función de intermediario entre quien debe soportar su pago y el destinatario de las mismas. Sin embargo, este organismo fiscalizador no advierte elementos de juicio que permitan sostener, como pretende esa repartición, que para efectos del cálculo de la indemnización en comento ha de prescindirse de las cantidades relativas a las utilidades y gastos generales ofertadas por la contratista, comoquiera que dichos rubros, a diferencia de los señalados en el párrafo que antecede, corresponden a sumas que ésta tiene derecho a incorporar a su patrimonio y, por tanto, debe entenderse que se encuentran comprendidos en el concepto de “monto inicial del contrato” sobre el que se aplica el factor y cuyo resultado es el resarcimiento de un perjuicio conforme a la regla fijada en el citado artículo 90. Finalmente, se ha estimado del caso precisar que la jurisprudencia administrativa invocada por esa repartición para justificar la exclusión de las utilidades y de los gastos generales se vincula con una disposición reglamentaria diversa a la analizada, contemplada en el Reglamento para Contratos de Obras Públicas -sancionado por el decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas-, y que prevé una regla distinta -según la cual para la indemnización de mayores gastos generales se determina que la partida gastos generales corresponde al porcentaje que detalla-, razón por la que no resulta aplicable en la especie. En mérito de lo expuesto, procede que ese servicio adopte las medidas tendientes a ajustar su actuación al criterio contenido en el presente oficio, de lo que deberá informar a la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O'Higgins, dentro del plazo de 15 días contado desde su recepción. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República