Dictamen N° 77.358, de 20 de octubre de 2016

N° 77.358 Fecha: 20-X-2016 La Subsecretaría de Educación ha solicitado la reconsideración del Informe Final de Investigación Especial N° 468, de 2015, de la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General, el que concluyó que no se ajustaba a derecho el “Programa Voluntario de Apoyo al Retiro” que el Ministerio de Educación implementó a favor de sus funcionarios titulares o a contrata pertenecientes a las plantas de técnicos, administrativos y auxiliares que estaban en situación de acogerse a la bonificación por retiro establecida en la ley N° 19.882. Afirma que el mencionado programa tuvo como misión incentivar y permitir la movilidad dentro del servicio, reconocer la trayectoria de los funcionarios que decidieron voluntariamente acogerse a dicho estímulo, considerando la opción de percibir un mayor ingreso durante el tiempo intermedio y la obtención final del bono, al momento de la renuncia, por lo que estima que esa decisión no fue arbitraria. En tal sentido argumenta que la normativa estatutaria le otorga al pertinente jefe superior la facultad de establecer los grados del personal designado a contrata, por lo que su ejercicio obedecería a ponderaciones de mérito que no podrían ser objetadas. Como cuestión previa, es preciso señalar que la investigación especial que culminó con el señalado informe tuvo como objetivo verificar la legalidad del aludido programa en relación con la ley N° 19.882, que estableció la referida bonificación de incentivo al retiro, concluyendo que aquel no se ajustó a derecho. Lo anterior, dado que el jefe superior del servicio, al ejercer la facultad de contratar personal en el marco del cuestionado programa, no habría tenido en consideración el fin establecido por el legislador al otorgar esa potestad, sino que otros objetivos diversos, entre ellos, mejorar el monto de la citada bonificación al margen del mecanismo de determinación de dicho beneficio. Sobre el particular, el artículo séptimo, inciso primero, de la aludida ley N° 19.882, establece una bonificación por retiro para los funcionarios de carrera y a contrata de las entidades que se indican, que hicieren dejación voluntaria de sus cargos y que cumplan con los demás requisitos establecidos en esa ley. Luego, su inciso cuarto dispone que la suma que sirve de base para el cálculo de la bonificación en comento, corresponde al promedio de la remuneración imponible mensual de los últimos 36 meses anteriores al retiro, actualizadas de la forma que se indica, con un límite máximo de noventa unidades de fomento. Enseguida, según lo previsto en el inciso sexto del referido artículo séptimo, respecto de aquellos funcionarios a contrata que reúnan las exigencias del artículo siguiente, que en los tres últimos años anteriores a la dejación voluntaria de su empleo hayan cambiado la calidad jurídica de su designación, pasando en un mismo servicio desde un cargo de planta a un empleo a contrata, la bonificación se calculará considerando la remuneración imponible correspondiente al grado original de planta que poseían al momento de cambiar de calidad jurídica. Asimismo, respecto de los funcionarios a contrata que en los tres últimos años anteriores a la dejación voluntaria de su cargo hayan cambiado de grado, la bonificación se calculará considerando la remuneración imponible correspondiente al grado que tenían a la fecha del cambio, o del primero de ellos si hubo más de uno. Por otra parte, conviene anotar que según el artículo 10, inciso cuarto, de la ley N° 18.834, “En los empleos a contrata la asignación a un grado será de acuerdo con la importancia de la función que se desempeñe y con la capacidad, calificación e idoneidad personal de quien sirva dicho cargo”. Expuesto todo lo anterior, y en lo que atañe a las facultades de esta Contraloría General para fiscalizar el ejercicio de la potestad de efectuar designaciones a contrata y asignar los grados de asimilación, cumple con expresar, en concordancia con el criterio contenido en los dictámenes N os 14.178, de 2004, 18.373, de 2008 y 72.596, de 2010, de este origen, que el uso de las atribuciones discrecionales no significa que la autoridad pueda actuar arbitrariamente o para un fin diverso del contemplado en la preceptiva que establece tales potestades, de la que aparece que el otorgamiento de ellas solo tiene por objeto permitir contar con los medios idóneos para realizar adecuadamente la administración del organismo, y cuya finalidad última es satisfacer el interés general y no el particular de sus funcionarios. Pues bien, del tenor de la normativa antes expuesta, cabe anotar que, sin perjuicio de la potestad que tienen los jefes de servicio de asignar los grados de asimilación de las contratas, esta Contraloría General, de acuerdo a los artículos 1° y 21 A de la ley N° 10.336, posee facultades para efectuar auditorías a las entidades sometidas a su control, con el objeto de velar por el cumplimiento de las normas jurídicas y el resguardo del patrimonio público y la probidad administrativa. En ese contexto, y del análisis de la prerrogativa que contempla el inciso cuarto del artículo 10 del Estatuto Administrativo, el jefe superior del servicio solamente puede asignar el grado asimilado a la respectiva contrata en la medida que se tome en consideración la importancia de la función que se desarrollará, y la capacidad, calificación e idoneidad personal de quien la ejerza (aplica criterio contenido en los dictámenes N os 42.279, de 2014 y 17.845, de 2015, de este origen). Así, de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista, se aprecia que el cuestionado programa de incentivo al retiro no observó lo prescrito por el aludido artículo 10, por cuanto en virtud de él se concedieron grados al personal que estaba en circunstancias de acogerse dicho plan con el exclusivo propósito de “reconocer su trayectoria en el servicio” -circunstancia que la entidad ocurrente hizo presente en su presentación-, sin demostrar que ello haya incidido en un aumento de la capacidad, calificación o idoneidad personal para el ejercicio de la función. La conclusión antes expuesta no se ve alterada por el hecho de que el referido plan no implique un aumento en las pensiones o no incremente la base de cálculo del bono que concede y regula la ley N° 19.882, toda vez que lo que resulta reprochable es que se utilicen las potestades para efectuar designaciones a contrata y asignar sus grados remuneracionales con un objetivo diverso al que la ley contempla para su ejercicio. Conforme a lo expuesto, la decisión de la Subsecretaría de Educación no se ajustó a derecho, razón por la cual no se accede a la solicitud de reconsideración requerida, debiendo poner término a su programa de apoyo al retiro. Compleméntense los dictámenes N os 69.476, de 2009, 72.596, de 2010, 13.039, de 2013, 83.777, de 2014, 21.526, de 2015, todos de este origen, y el señalado Informe Final de Investigación Especial N° 468, de 2015, sin perjuicio de confirmar sus conclusiones de objetar el plan de retiro. Transcríbase a las Divisiones de Auditoría Administrativa y de Personal de la Administración del Estado, de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República