Dictamen N° 27.078, de 16 de abril de 2014

N° 27.078 Fecha: 16-IV-2014 El Consejo Nacional de Educación (CNED) solicita que se precise si la consulta a los pueblos indígenas que exige el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), debe ser realizada en forma previa a la presentación ante ese organismo colegiado de las propuestas ministeriales de planes y programas de estudio o de bases curriculares referidas a lengua indígena o, por el contrario, si dicha consulta puede ser efectuada con posterioridad. Requerido de informe, el Ministerio de Desarrollo Social manifiesta que, a su juicio, el Ministerio de Educación se encuentra facultado para iniciar el anotado procedimiento de consulta antes o después del envío al CNED de los planes y programas de estudio o de bases curriculares, agregando que recomienda que aquella se haga una vez que este último organismo haya dado su aprobación a la solicitud que se le presente, ya que puede formular observaciones a la proposición que se le formule. Por su parte, la Subsecretaría de Educación expresa que estima que esa cartera de Estado tiene libertad para efectuar la consulta de manera anterior o posterior al pronunciamiento que debe emitir el CNED, dado que las propuestas ministeriales tienen aplicación solo luego de publicado el decreto respectivo que apruebe la materia, sin perjuicio de lo cual hace presente que lo hizo en forma previa respecto a las bases curriculares de la asignatura de lengua indígena y que tiene contemplado hacerlo de igual modo en el caso de los planes y programas que en el futuro se sometan a la consideración del mencionado cuerpo colegiado. Finalmente, la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI) señala, en síntesis, que la consulta “debería ser realizada de forma ideal, con anticipación a la dictación de la medida legislativa o administrativa susceptible de afectar directamente a los Pueblos Indígenas interesados”, siendo la oportunidad un asunto que debe determinar el órgano de la Administración responsable de dictar el acto pertinente. Añade, que en virtud del principio de buena fe contemplado en el referido Convenio N° 169 de la OIT, el momento previo a la dictación de la medida debe permitir que los pueblos indígenas puedan incidir e influir en ella, hecho que se vería imposibilitado si el proceso en cuestión no fuese verificado con la antelación necesaria para poder modificar el instrumento, en el evento de que la consulta así lo determinare. Sobre el particular, cabe tener presente que el artículo 31 del decreto con fuerza de ley N° 2, de 2009, del Ministerio de Educación, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 20.370 con las normas no derogadas del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, de igual secretaría de Estado, previene que el Presidente de la República, mediante decreto supremo dictado a través del Ministerio de Educación, previa aprobación del CNED -otorgada dentro del plazo y procedimiento fijado en su artículo 86-, establecerá las bases curriculares para la educación parvularia, básica y media. La misma disposición prescribe que a igual aprobación debe someterse la elaboración de los planes y programas de estudio para los niveles de educación básica y media. Acorde con el artículo 86 del citado decreto con fuerza de ley N° 2, al consejo le corresponderá la función de aprobar o formular observaciones fundadas a las bases curriculares para cada uno de los niveles de la educación regular y demás casos que señala su letra a); aprobar o formular observaciones a las adecuaciones curriculares para poblaciones específicas, incluidas, entre otras, los pueblos originarios, según expresa su literal b) y, aprobar los planes y programas que indica su letra c). Por su parte, cabe recordar que el aludido convenio N° 169 , de 1989, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, de la Organización Internacional del Trabajo -promulgado mediante el decreto N° 236, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores-, establece en su artículo 6°, N° 1, letra a), y N° 2, que los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente, lo que deberá efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Asimismo, conviene anotar que el aludido documento internacional contiene, en su parte VI, disposiciones relativas a la educación y medios de comunicación, reiterando las directrices de participación sobre este aspecto, pero sin regular la oportunidad por la que se pregunta. Luego, cumple con hacer presente que el artículo 34 de la ley N° 19.253 -que establece normas sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas, y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena-, preceptúa que los servicios de la Administración del Estado y las organizaciones de carácter territorial, cuando traten materias que tengan injerencia o relación con cuestiones indígenas, deberán escuchar y considerar la opinión de las organizaciones indígenas que reconoce esa ley. A su vez, el inciso primero del artículo 11 del decreto N° 66, de 2013, del Ministerio de Desarrollo Social -que aprueba el reglamento que regula el procedimiento de consulta indígena en virtud de los reseñados preceptos del convenio N° 169 de la OIT y deroga el decreto N° 124, de 2009, del Ministerio de Planificación-, dispone el carácter previo de la consulta a los pueblos indígenas, entendiendo por tal “aquella que se lleve a cabo con la debida antelación y entregue al pueblo indígena afectado la posibilidad de influir de manera real y efectiva en la medida que sea susceptible de afectarle directamente.”. A continuación, el inciso final del citado artículo 11 precisa que, con todo, el órgano responsable siempre realizará la consulta antes de la dictación de la medida administrativa. Ahora bien, es posible sostener que la referida ley N° 19.253 tampoco señala la oportunidad en que debe realizarse la consulta indígena en el caso de actos administrativos susceptibles de afectar directamente a los pueblos interesados, materia que es desarrollada en el anotado decreto reglamentario N° 66, de 2013, en los términos antes apuntados. Tal como se desprende de los textos citados y de los informes evacuados por los órganos administrativos antes individualizados, la normativa aludida no especifica en qué momento del procedimiento en comento debe realizarse la consulta, pero sí exige como requisito sustantivo que ella debe permitir a la etnia respectiva la “posibilidad de influir de manera real y efectiva” en la medida o decisión que pueda afectarle. En ese entendido, resulta indiferente que en la situación que se analiza la consulta se realice antes o después del pronunciamiento que le compete al CNED, debiendo en todo caso la Administración cumplir con la exigencia de tener en consideración, de buena fe, la opinión de los pueblos involucrados. En virtud de lo anterior, en el evento que esa participación de lugar a que el Ministerio de Educación disponga alguna modificación al documento ya aprobado por la anotada entidad, será necesario ingresarlo nuevamente al mencionado consejo, con el objeto de que lo reevalúe y se manifieste al respecto. En consecuencia, la consulta indígena acerca de las propuestas ministeriales de planes y programas de estudio o de bases curriculares referidas a lengua indígena, puede llevarse a cabo antes o después del pronunciamiento que corresponde al Consejo Nacional de Educación. Transcríbase al Ministerio de Desarrollo Social, al Subsecretario de Educación y al Director Nacional de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República