Dictamen N° 81.286, de 8 de noviembre de 2016

N° 81.286 Fecha: 08-XI-2016 El Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de Género solicita un pronunciamiento que determine si debe pagar los descansos complementarios de los que no hicieron uso ex funcionarios de esa repartición que fueron traspasados al Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género. Al respecto, debe hacerse presente que por medio de la ley N° 20.820 fue creado el indicado ministerio y se mantuvo el Servicio Nacional de la Mujer, el que, a contar de la fecha en que entre en funciones esa Cartera de Estado, pasará a denominarse “Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de Género” y tendrá, entre otras atribuciones, la administración el ‘Fondo para la Equidad de Género’ a que se refiere el artículo 11 de dicha ley. Precisado ello, debe anotarse que, en lo que resulta pertinente, el artículo primero transitorio de este texto legal facultó al Presidente de la República para que, en el plazo de un año contado desde su publicación, establezca mediante uno o más decretos con fuerza de ley las normas necesarias para regular las materias que detalla. En lo que interesa, su numeral 2) indica que podrá disponer “sin solución de continuidad, el traspaso de los funcionarios y funcionarias titulares de planta y a contrata, desde el Servicio Nacional de la Mujer a la Subsecretaría de la Mujer y la Equidad de Género”. Enseguida, su número 7) prevé que el uso de estas facultades se sujetará a una serie de restricciones, entre ellas, señala en su letra a), que “No podrá tener como consecuencia ni podrá ser considerado como causal de término de servicios, supresión de cargos, cese de funciones o término de la relación laboral del personal traspasado.” Asimismo, el literal b) indica que el ejercicio de estas atribuciones tampoco podrá significar “pérdida del empleo, cesación de sus funciones, disminución de remuneraciones ni modificación de derechos previsionales del personal traspasado”. Puntualizado lo anterior, es menester indicar que de acuerdo con lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 66 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, las autoridades que allí se mencionan pueden disponer trabajos extraordinarios a continuación de la jornada ordinaria, de noche o en días sábado, domingo y festivos, cuando hayan de cumplirse tareas impostergables, los cuales se compensarán con descanso complementario, y si ello no fuere posible por razones de buen servicio, serán retribuidos con un recargo en las remuneraciones. Enseguida, es necesario destacar que la jurisprudencia de esta Institución de Control contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 72.841, de 2014 y 73.591, de 2015, ha manifestado que si a un ex servidor no se le otorgó el descanso complementario a que tenía derecho antes de su cese, cuando este se ha producido por motivos ajenos a su voluntad, aquel debe serle compensado pecuniariamente, con el objeto de evitar un enriquecimiento sin causa para la Administración. En este contexto, debe indicarse que en la situación planteada, si bien no ha existido un cese por parte de los funcionarios traspasados, lo cierto es que ellos son ahora servidores del Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género y no del Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de Género, el que, como se ha dicho, sigue en funcionamiento. De este modo, dado el imperativo de que los servicios efectuados en horas extraordinarias les sean recompensados, corresponde que el aludido Servicio pague esos desempeños con un recargo en las remuneraciones de estos funcionarios, dado que ellos fueron autorizados por esa repartición y efectuados en cumplimiento de funciones de ese organismo. Ello, considerando, además, que en la situación que se revisa, tampoco resulta procedente que se les otorgue un descanso complementario en el ministerio al que fueron traspasados y en el que no prestaron los trabajos de que se trata. Transcríbase al Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República