Dictamen N° 32.571, de 23 de mayo de 2011

N° 32.571 Fecha: 23-V-2011 Mediante el oficio N° 4.822, de 2010, la Dirección del Trabajo ha remitido a esta Contraloría General la consulta formulada a esa entidad por el asesor jurídico de la Municipalidad de La Pintana, en orden a determinar la forma de ejercer el derecho a alimentar, establecido en el artículo 206 del Código del Trabajo, tratándose de una profesional de la educación madre de trillizos menores de dos años de edad, que tiene una carga horaria de 14 horas semanales y que, además, labora en un establecimiento educacional privado. Sobre el particular, cumple con expresar, en primer término, que a este Organismo Contralor no le corresponde pronunciarse respecto de la modalidad del ejercicio del derecho por el cual se consulta, tratándose del desempeño en planteles particulares, por cuanto es una materia de competencia de la Dirección del Trabajo, de conformidad con la ley orgánica de ese servicio, contenida en el decreto con fuerza de ley N° 2, de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Precisado lo anterior, cabe señalar que el artículo 206 del Código del Trabajo -precepto que integra el Título II del Libro II “De la Protección a la Maternidad”, acápite aplicable a las municipalidades, según lo ordenado en el artículo 194-, en su inciso primero, establece que las trabajadoras tendrán derecho a disponer, a lo menos, de una hora al día para dar alimento a sus hijos menores de dos años. Este derecho podrá ejercerse de alguna de las siguientes formas a acordar con el empleador: a) en cualquier momento dentro de la jornada de trabajo, b) dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones, y c) postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo. Agrega el inciso segundo del artículo 206, que este derecho podrá ser ejercido preferentemente en la sala cuna, o en el lugar en que se encuentre el menor; el inciso tercero, que el tiempo utilizado se entenderá trabajado para todos los efectos legales; el inciso cuarto, que el derecho a alimentar no podrá ser renunciado en forma alguna y le será aplicable a toda trabajadora que tenga hijos menores de dos años, aun cuando no goce del derecho a sala cuna; y, finalmente, el inciso quinto, que tratándose de empresas que estén obligadas a otorgar sala cuna, el período a que se refiere el inciso primero se ampliará al necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre para dar alimentos a sus hijos, caso en el cual el empleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso de la madre. Del marco normativo reseñado, como lo ha precisado este Organismo Contralor en los dictámenes N°s. 59.795, de 2006, y 8.003, de 2009, se advierte que el derecho en análisis, conferido a las madres trabajadoras, tiene por objeto el resguardo de los hijos menores de dos años, mediante su alimentación dentro de los horarios habituales y normales, de manera que reconocerlo en la medida de tiempo que establece el inciso primero del artículo 206, sin considerar el número hijos que requieren ser asistidos en su alimentación -como acontece en un nacimiento múltiple-, constituye una discriminación arbitraria tanto en perjuicio de las madres que se encuentran en esa situación, como también de los niños, puesto que carece de justificación y es contraria a la finalidad de la norma En efecto, es necesario reconocer que la circunstancia de que una madre tenga más de un hijo en edad de recibir alimentos, implica necesariamente que ésta se encuentra en una situación diversa de aquella que sólo tiene un menor en esa condición, pues, como es obvio, se requiere de mayor tiempo para alimentar a dos o más hijos que a uno solo, criterio que guarda armonía con los derechos fundamentales a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, y la igualdad ante la ley, garantizados en el artículo 19, N°s. 1 y 2, respectivamente, de la Constitución Política. Por consiguiente, es forzoso concluir que el derecho de la funcionaria a disponer, a lo menos, de una hora al día, para dar alimento a sus hijos menores de dos años, debe otorgarse en relación a cada uno de ellos, acordando con el municipio, alguna de las tres modalidades para ejercer el derecho contempladas en el inciso primero del artículo 206 del Código del Trabajo, cuales son, en cualquier momento dentro de la jornada de trabajo; dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones; o, postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término de la misma. Finalmente, en lo referido a la jornada laboral que cumple la trabajadora, debe tenerse en consideración, por una parte, que de conformidad con lo establecido en los artículos 68 y 69 de la ley N° 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación, aquélla se fija en horas cronológicas de trabajo semanal, la que, a su vez, puede ser diurna o nocturna, y, por otra, que el artículo 206 en comento, no distingue el tipo de jornada, esto es, si es total o parcial, o diurna o nocturna, de modo que el hecho de que la servidora tenga un nombramiento como docente con una carga horaria de 14 horas semanales, en jornada nocturna, no constituye un impedimento para reconocer y otorgar el derecho a su titular (aplica dictamen N° 5.554, de 2009). Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República