Dictamen N° 2.954, de 17 de enero de 2011

N° 2.954 Fecha: 17-I-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Asociación Nacional de Exonerados Políticos de la Empresa Nacional del Petróleo, ENAP, representada por el señor José Cárcamo Barría, para solicitar un pronunciamiento respecto de situaciones previsionales que afectan a diversos exonerados políticos. Requerido al efecto, el Instituto de Previsión Social manifiesta, respecto del bono extraordinario establecido en las leyes N°s. 20.134 y 20.403, que las situaciones previsionales en comento serán analizadas una vez que pueda acceder a los expedientes previsionales correspondientes por cuanto no se ha tenido disponibilidad oportuna de éstos a causa del terremoto que afectó al país en febrero de 2010. Sin perjuicio de lo anterior, señala que si el titular de dicho bono ha fallecido entre el 1 de marzo de 2005 y el 22 de noviembre de 2006 no tendría derecho al mismo, por no cumplir con la exigencia establecida en el inciso segundo del artículo 1° del decreto N° 18, de 2007, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Asimismo, establece que los certificados de rentas emitidos por ENAP, de acuerdo a lo resuelto por esta Contraloría General, en su dictamen N° 43.043, de 2002, no pueden primar sobre antecedentes -como, por ejemplo, liquidaciones de sueldo-, del período en que ocurrió la exoneración. Por otra parte, señala que el cálculo de las pensiones no contributivas de los exonerados políticos de la referida empresa petrolera debe determinarse de acuerdo a lo indicado en el inciso tercero del artículo 12 de la ley N° 19.234. Finalmente, destaca que se han efectuado grandes esfuerzos para avanzar en la disminución de los tiempos de respuesta de dicho Instituto ante las consultas y para la concesión de los beneficios previsionales en comento. Sobre la materia, es dable anotar, en primer término, en lo relativo a la revisión del caso de don Rubén Oyarzo Aguilar -que es una de las situaciones a que alude el dictamen N° 49.812, de 2009, de este origen-, que el artículo 1° de la ley N° 20.134, modificado por la ley N° 20.403, otorga un bono extraordinario a los ex trabajadores del sector privado y de las empresas autónomas del Estado, que hubieren sido exonerados por motivos políticos entre el 11 de septiembre de 1973 y el 29 de septiembre de 1975, en la medida que sean titulares de una pensión no contributiva, por gracia, calculada de la forma que indica. A su vez, el inciso segundo de dicho artículo dispone que no tendrán derecho al citado bono los beneficiarios de jubilaciones no contributivas, por gracia, que se hubieren acogido a las presunciones establecidas en el artículo 28 del decreto N° 39, de 1999, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que contiene el reglamento de la ley N° 19.234, en virtud de las cuales estuvieren percibiendo el mencionado beneficio, calculado en función a los sueldos base de la Escala Remuneratoria del sector público vigentes a la fecha indicada en el señalado artículo, correspondientes a grados superiores al 2. En este sentido, el inciso segundo del artículo 2° del decreto N° 18, de 2007, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que aprueba el reglamento sobre concesión y pago de dicho estipendio, agrega que aquellos favorecidos que hubieren aceptado este bono, al no objetar su inclusión en la respectiva nómina de beneficiarios, así como también quienes lo percibieren materialmente, se entenderá que optaron por éste. Así, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora contenida, entre otros, en el citado dictamen N° 49.812, estableció que no procede reliquidar, de conformidad al artículo 28 del referido reglamento de la Ley de Exonerados Políticos, las pensiones no contributivas de aquellos que percibieron el bono extraordinario en comento, toda vez que se infiere que han optado por éste, a pesar de encontrarse pendiente una solicitud de aplicación de ese precepto reglamentario, que a la postre significare obtener esa pensión determinada con un grado superior al 2 de la aludida escala de sueldos. Ahora bien, un nuevo estudio de los antecedentes del caso, ha llevado a la conclusión que el criterio jurisprudencial contenido en el dictamen señalado precedentemente, debe ser modificado. En efecto, si se considera que la petición de reliquidación de la pensión con arreglo al citado artículo 28 del decreto N° 39, de 1999, efectuada previamente a la percepción del aludido bono y resuelta con posterioridad a ese evento, dio como resultado el que la misma debe calcularse con un grado superior al 2 del mencionado ordenamiento remuneratorio, y que la nueva determinación de la jubilación no contributiva rige, a lo menos, desde la solicitud respectiva -es decir, opera con efecto retroactivo, según se infiere de lo expresado en el inciso segundo del artículo 4° de la ley N° 19.260-, procede entender entonces que el exonerado político que se encuentra en la situación descrita, nunca tuvo derecho al estipendio contemplado en la ley N° 20.134, al no cumplir uno de los requisitos fijados para esos efectos en el mencionado inciso segundo del artículo 1° de este último texto legal. En ese contexto, cabe precisar que no resulta aplicable lo dispuesto en el citado inciso segundo del artículo 2° del decreto N° 18, de 2007, atendido que mal puede quedar a firme la percepción de un beneficio al que legalmente no se puede acceder. Por lo demás, no corresponde privar a una persona de su derecho a obtener un beneficio no contributivo de mayor monto, por la demora en que hubiere incurrido la administración en reliquidar la pensión de la que es titular, sea sobre la base de la existencia de nuevos antecedentes o por la mera rectificación de un error de cálculo, con lo que se quiere manifestar que a tal individuo no se le puede perjudicar por un hecho que no le es imputable. De este modo, aquellos exonerados políticos que hubieren percibido el bono extraordinario contemplado en la ley N° 20.134, y que han podido reliquidar su pensión no contributiva, por gracia, calculada en relación al referido grado superior al 2, por haberse calculado ésta de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 28 del decreto N° 39, de 1999, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, en la situación en comento, se encuentran habilitados para acceder al nuevo cálculo de su jubilación, debiendo, en todo caso, restituir las sumas percibidas por concepto del comentado bono, al que no han tenido derecho. En consecuencia, sólo procede reconsiderar el dictamen N° 49.812, de 2009, de esta Contraloría General, así como toda jurisprudencia en contrario, debiendo analizarse la situación previsional del señor Oyarzo Aguilar de acuerdo a lo expresado en los párrafos precedentes. Por otra parte, es dable manifestar que la situación de la señora Clara Luxemburgo Pimstein Clota, por la que también se consulta, fue resuelta por medio del dictamen N° 54.007, de 2010, de este Organismo de Control, a través del cual se determinó que ella tiene derecho a ser titular de dos pensiones no contributivas, por gracia, por los servicios allí indicados, no correspondiendo que el Instituto de Previsión Social deje sin efecto el segundo de éstos, toda vez que dichos beneficios fueron determinados tomando en consideración distintos períodos impositivos que integró. Luego, en lo relativo a la consulta relacionada con las viudas de ciertos exonerados políticos, es dable anotar que en el evento que éstas sean titulares de una pensión no contributiva, por gracia, de sobrevivencia, el precitado Instituto deberá determinar si cumplen con los requisitos para acceder al bono de que se trata, a la luz de lo dispuesto en los dictámenes N°s. 39.671, de 2008 y 27.440, de 2010, ambos de esta Entidad Fiscalizadora. Finalmente, cumple con advertir que el cálculo de las pensiones no contributivas, por gracia, de los exonerados políticos de la Empresa Nacional del Petróleo deben ser calculadas conforme a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 12 de la ley N° 19.234, por cuanto los exonerados de dicha empresa se encuentran afectos a las normas del sector privado. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República