Dictamen N° 67.603, de 26 de octubre de 2011

N°67.603 Fecha:26-X-2011 El Ministro Presidente (S) del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, ha solicitado a esta Contraloría General un pronunciamiento en orden a determinar si resulta procedente autorizar a una funcionaria que desempeña el cargo de Directora Regional de ese Servicio, para participar en un curso a desarrollarse en el extranjero, cuya duración es de once días, teniendo en consideración para ello que la citada servidora está haciendo uso del derecho de alimentar a su hijo menor de dos años contemplado en el artículo 206 del Código del Trabajo. Sobre el particular, cabe manifestar que, tal como lo ha indicado la jurisprudencia de este Organismo Contralor en sus dictámenes N os 60.918 y 73.058, ambos de 2010, en virtud de lo dispuesto en el mencionado artículo 206 del Código del Trabajo -modificado por la ley N° 20.166-, aplicable a los servicios de la Administración Pública según lo prescrito en los artículos 194 del citado cuerpo laboral y 89 de la ley N° 18.834, las trabajadoras tendrán derecho a disponer, a lo menos, de una hora al día, para dar alimento a sus hijos menores de dos años, el que podrá ejercerse, previo acuerdo con el empleador, en cualquier momento dentro de la jornada de trabajo; dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones; o postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo. A su turno, el inciso cuarto de la disposición en comento señala, en lo pertinente, que este derecho no podrá ser renunciado en forma alguna y le será aplicable a toda servidora que tenga hijos menores de dos años. Precisado lo anterior, es útil anotar que de acuerdo a lo manifestado por esta Entidad Fiscalizadora en su dictamen N° 37.691, de 2008, la aludida irrenunciabilidad del beneficio en estudio fue establecida en el marco de la seguridad social, para proteger la salud y la vida de los hijos menores, teniendo entonces como objetivo, la protección del menor, asegurando que la madre pueda dedicarse a su cuidado y alimentación durante el tiempo que le otorgan las disposiciones legales pertinentes, razón por la cual todos los organismos de la Administración del Estado se encuentran en la obligación de dar cabal cumplimiento a esa norma, no teniendo facultades legales la autoridad administrativa para denegar o impedir el ejercicio del mismo. De esta manera y acorde con el criterio expuesto en el dictamen N° 44.862, de 2000, de este origen, resulta improcedente que un órgano público pueda disponer cometidos funcionarios o adoptar otras medidas que imposibiliten o limiten el ejercicio de esa prerrogativa, como sucedería en la especie si se accediera a la solicitud de la funcionaria a que alude la consulta, considerando no sólo el tiempo que demandaría el desarrollo de las aludidas actividades de estudio sino que, básicamente, el lugar en que han de practicarse, circunstancias que impedirían el ejercicio del derecho que le asiste en su beneficio y en interés del menor. A este respecto, es menester añadir que no se advierte cómo la conclusión antes expuesta pueda afectar las garantías constitucionales que establece nuestra Carta Fundamental en los números 17 y 25 de su artículo 19, como lo afirma la entidad ocurrente. En efecto, la primera de las disposiciones mencionadas asegura “la admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes”, garantía que, tal como se colige de su sola lectura, comprende el ingreso a esos empleos o funciones, y no puede extenderse a cualquier aspecto del ejercicio de un cargo o función al cual ya se ha accedido. Por su parte, y en lo que atañe a la segunda de las garantías invocadas, esto es, en lo que interesa, “la libertad de crear y difundir las artes”, cumple con manifestar que no se aprecia de qué manera la irrenunciabilidad del derecho de la madre a proporcionar alimentos a su hijo menor, puede vulnerar aquella garantía constitucional. Finalmente, en lo que atañe a las eventuales dificultades que podrían surgir producto de la imposibilidad de la funcionaria de que se trata de participar, en representación de ese Servicio, en actividades que deban ejecutarse en comunas y zonas geográficas distantes del lugar de desempeño habitual de dicha servidora, las que son propias del cargo que ejerce, cumple con informar que, para tales circunstancias, la autoridad deberá arbitrar en forma oportuna las medidas necesarias en orden a no afectar el derecho irrenunciable que a ésta le asiste de proporcionar alimento a su hijo menor de dos años, sin perjuicio de que, de ser necesario, pueda operar la subrogación. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante