Ordinario N° 2423, de 5 de junio de 2017

/ : ¿34 Dirección del 7 LN . Trabajo > Gobierno de Chito DEPARTAMENTO JURÍDICO o K. 661 (158) 2017 ORD.: 2 4 2 3 / on MAT.: 1. No resulta jurídicamente procedente extender la ( 03 , jornada de trabajo de un guardia de seguridad, AA atendida la falta de quien lo releve en el turno respectivo, lo que no obsta al pacto de horas extraordinarias que las partes puedan alcanzar sobre la materia. 2. El empleador se encuentra facultado para descontar el- valor correspondiente al tiempo no trabajado de los trabajadores que no hubieren laborado la totalidad de ; la: jornada pactada, sea a causa de atrasos u otras . | razones que le sean imputables.

( 3. El trabajador del sector privado dispone de dos días hábiles contados desde el inicio de la licencia médica, para presentarla a su empleador, debiéndose contar como primer día del plazo el primer día hábil con

| licencia médica. Mol ANT.: 1) Instrucciones de 31.05.2017, de Jefe Departamento Jurídico. 2) Instrucciones de 31.03.2017, de Jefa Unidad de Dictamenes e Informes en Derecho. 3) Presentación de 20.01.2017, de Edmundo Rebellado Allendes. SANTIAGO, 05 UN 00 / ( DE: JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO A ¡EDMUNDO REBELLADO ALLENDES PASAJE LOS PENSAMIENTOS N? 404, VILLA NAVIDAD PEDRO AGUIRRE CERDA/ o

Mediante presentación del antecedente 3), se han formulado las siguientes consultas: A

1. Procedencia de extender la jornada de trabajo de un guardia de seguridad que ha completado su jornada diaria de 7.5 o 12 horas, atendida la falta de relevo en el respectivo turno.

2. Forma de proceder respecto de trabajadores que no asisten o incurren en atrasos, y si ello habilita al empleador a extender la jornada de los trabajadores que han cumplido sus horas diarias de trabajo.

3. Forma de computar el plazo para presentar la licencia médica al empleador.

. ! 2

En forma previa a resolver sobre el particular, cabe indicar que la Dirección del Trabajo, mediante Resolución N% 1185, de 27.09.2006, ha establecido un sistema excepcional marco de distribución de jornada de trabajo y descansos, respecto del personal que presta servicios en calidad de guardias de seguridad y vigilantes privados, que, en lo pertinente, dispone: :

"2 a) Un ciclo de 4 días de trabajo continuos, seguidos de 4 días continuos de descanso, con una jornada diaria máxima de 12 horas de permanencia en la faena (4x4x12), con un tiempo destinado para la colación de, a lo menos, 1 hora imputable a la jornada. El sistema descrito contempla una jornada promedio semanal máxima de 42 horas. :

2 f) Un ciclo de 6 días de trabajo continuos, seguidos de

1 día de descanso, con una jornada diaria máxima de 7,5 horas, con un tiempo destinado a colación de Ya hora no imputable a la jornada (6x1x7, 5), siendo la jornada semanal de 45 horas."

De la normativa antes expuesta, es posible advertir que se mencionan en ella ambos ciclos por usted representados, los que se diferencian entre ellos por la forma de distribuir la jornada y por la cantidad de días de descanso adicionales contemplados para el caso del ciclo 6x1x7,5.

( A su vez, la Dirección de! Trabajo ha definido criterios : básicos para autorizar este tipo de jornada excepcional de trabajo, para guardias de seguridad y vigilantes privados, resultando interesante mencionar los siguientes:

“3.- Contemplar una jornada de trabajo promedio máxima semanal de 45 horas: el promedio de horas semanales de trabajo no podrá exceder de 45 horas y no se autorizarán jornadas que contemplen horas extraordinarias permanentes;

4.- Contemplar una jornada diaria de trabajo efectivo máxima de 11 horas y una permanencia máxima de 12 horas en las labores: la jornada de trabajo efectivo máxima, considerando las eventuales horas extraordinarias no deberá ser superior a 11 horas, y la permanencia máxima en el puesto de trabajo no superará las 12 horas continuas (sin interrupciones, salvo para el descanso de colación);

5.- Aceptar una procedencia restrictiva de horas extraordinarias: de conformidad al art. 31 del Código del Trabajo, las horas extraordinarias podrán pactarse en aquellas faenas que por su naturaleza, no perjudiquen la salud del trabajador, con un máximo de dos horas por día y siempre la Inspección del Trabajo podrá

( prohibirlas en uso de sus facultades. Sin embargo, sólo podrán pactarse horas extraordinarias para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa y los pactos a su respecto, que deberán constar por escrito, no podrán exceder de tres meses;

6.- Otorgar un descanso de colación imputable a la jornada ordinaria no inferior a una hora si la permanencia diaria es superior a las 10 horas: si por la jornada excepcional autorizada, más las eventuales horas extras, resulta necesario que el trabajador permanezca más de 10 horas diarias en el lugar de trabajo, el descanso de colación será de al menos una hora y será imputable a la jornada de trabajo, esto es, considerado dentro de ella. Además, conforme a las reglas generales, este descanso de colación debe interrumpir la jornada en dos lapsos relativamente equilibrados, no pudiendo establecerse ni al inicio ni al término de la jornada, puesto que la finalidad de este tiempo es que el trabajador pueda colar y, además, se recupere del desgaste que le produce el tiempo continuo de trabajo”.

Precisado lo anterior, cabe pronunciarse si resulta procedente que el empleador extienda la jornada de 7.5 o 12 horas correspondientes a un guardia de seguridad, atendida la falta de relevo en el turno.

Sobre el particular, cabe señalar que el legislador ha permitido, de modo excepcional, extender la jornada ordinaria diaria de trabajo, situación que prevé el artículo 29 del Código del Trabajo, que, al efecto, dispone:

w j 3 o “Podrá excederse la jornada ordinaria, pero en la medida indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, cuando sobrevengan fuerza mayor o caso fortuito, o cuando deban impedirse accidentes o efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones.

Las horas trabajadas en exceso se pagarán como

extraordinarias."

. De la norma transcrita, se desprende que excepcionalmente podrá excederse la jornada ordinaria de trabajo sólo cuando se justifique para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, en la medida que éstos se vinculen a cualquiera de las siguientes circunstancias: a) El acaecimiento de fuerza mayor o caso fortuito; b) Cuando deban impedirse accidentes, o, c) Cuando deban efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones.

De acuerdo a la doctrina vigente, esta norma fue concebida por el legislador como una eventual prolongación de la jornada de trabajo, en términos de que exista continuidad entre ésta y el exceso de tiempo trabajado, según lo resuelto en dictamen N*5.371/313, de 25.10.1999.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la consulta por Ud. formulada, refiere a la posibilidad de exceder la jornada ordinaria de trabajo, vinculada al

( acaecimiento de fuerza mayor o caso fortuito, cabrá referirse a este último concepto para,

luego, abocarse a la respuesta de su requerimiento específico.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 45 del Código Civil:

"Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los

actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc."

De la disposición legal preinserta, se observa que la configuración de un caso fortuito o fuerza mayor, requiere la concurrencia copulativa de los siguientes elementos:

- Que el hecho o suceso invocado sea inimputable a quien lo alega, esto es, que no haya contribuido en forma alguna a su ocurrencia;

- Que el hecho o suceso invocado sea imprevisible, vale decir, que no se haya podido prever dentro de cálculos ordinarios o corrientes, y,

( - Que el hecho o suceso invocado sea irresistible, o sea, que no se haya podido evitar, ni aún en el evento de oponerle las defensas idóneas para lograr tal objetivo. :

De los requisitos precedentemente anotados, aparece que la falta de relevo por Ud. señalada no cumple los supuestos necesarios para configurar un caso fortuito o fuerza mayor, toda véz que, en opinión del suscrito, la ausencia de un trabajador al turno, se estima posible de prever dentro de los cálculos normales que razonablemente pueden hacerse, razón por la cual no resulta ajustado a derecho invocar la norma del artículo 29 del Código del Trabajo para hacer frente a contingencias que, si bien implican alterar la organización normal del trabajo mientras produzcan sus efectos, no reúne los requisitos esenciales que exige ta norma legal invocada.

Lo anterior no obsta, sin embargo, a que las partes pacten laborar horas extraordinarias, en conformidad al ordenamiento jurídico laboral vigente.

En relación con lo anterior, cabe precisar que la reiterada y uniforme jurisprudencia administrativa de este Servicio, contenida, entre otros, en dictamen N? 332/23, 30.01.02, ha sostenido que, “.. tratándose de sistemas excepcionales no podrá convenirse trabajo extraordinario si la jomada autorizada es de 12 horas diarias y que si ésta fuere inferior, el respectivo pacto de sobretiempo no podrá vulnerar el máximo

. : 4 de dos horas por día, ni significar que el total de horas trabajadas por los involucrados exceda del señalado tope de 12 horas”.

Establecida la doctrina de este Servicio sobre la materia, no resultaría jurídicamente procedénte pactar horas extraordinarias respecto de trabajadores que de acuerdo a lo sefialado en su presentación, cumplen una jornada de trabajo de 12 horas diarias.

En cuanto a la manera de proceder respecto de trabajadores que no asisten o incurren en atrasos, cabe reiterar lo concluido precedentemente, en términos que dicha circunstancia no habilita al empleador a extender la jornada de los trabajadores cuyo turno ha sido cumplido integramente.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que de acuerdo a la doctrina de este Servicio, contenida en Ordinario N*1223, de 16.03.2017, el empleador se encuentra facultado para descontar el valor correspondiente al tiempo no trabajado de los trabajadores que no hubieren laborado la totalidad de la jornada pactada, sea a causa de atrasos u otras razones que le sean:imputables.

En relación con lo expuesto, cabe tener presente que mediante Dictamen N*5308/230 de 29.09.1996, esta Dirección precisó la forma de efectuar el descuento por atrasos, o por cualquier otra causa imputable a los trabajadores, por las

( cuales éstos no hayan cumplido en forma íntegra la jornada diaria convenida.

Finalmente, respecto al plazo de que dispone el trabajador para presentar la licencia médica, cabe señalar que el artículo 11 del Decreto N*3 de 1984, del Ministerio de Salud, que aprueba el reglamento de autorización de licencias médicas por las Compin e Instituciones de Salud Previsional, establece que tratándose de trabajadores dependientes del sector privado, el formulario de licencia con la respectiva certificación médica, debe ser presentado al empleador dentro del plazo de dos días hábiles, contados desde la fecha de iniciación de la licencia médica.

En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas, disposición legal citada y: jurisprudencia administrativa invocada, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

1. No resulta jurídicamente procedente extender la jornada de trabajo de un guardia de seguridad, atendida la falta de quien lo releve en el turno respectivo, lo que no obsta al pacto de horas extraordinarias que las partes puedan

( alcanzar sobre la materia.

2. El empleador se encuentra facultado para descontar el valor correspondiente al tiempo no trabajado de los trabajadores que no hubieren laborado la totalidad de la jornada pactada, sea a causa de atrasos u otras razones que le sean imputables. .

3. El trabajador del sector privado dispone de dos días hábiles contados desde el inicio de la licencia médica, para presentarla a su empleador, debiéndose contar como primer día del plazo el primer día hábil con licencia médica.

Saluda a Ud., FT (ON DEl 29 rs o 5 Z JOSÉ FRANCISCO CASTRO CASTRO ES ABOGADO ' NÓ S JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO M5 ss , A, DIREGCIÓN DEL TRABAJO a istri '. E z : . - Jurídico. Ñ : . - Parte. : - Control.