Ordinario N° 1317, de 27 de abril de 2021

- ; on Nuo Iroblemoda ula: Departamento Jurídico y Fiscalía Unidad de Pronunciamientos, E o Innovación y Estudios Laborales 131/ E 19945 (289) 2021 ORDINARIO N*: ACTUACIÓN: Aplica doctrina. MATERIA: Emergencia sanitaria Covid-19; Deber de protección de la vida y salud de los trabajadores; Consulta genérica, Competencia Dirección del Trabajo. RESUMEN: La Dirección del Trabajo debe abstenerse de emitir un pronunciamiento jurídico, por tratarse de consultas de carácter genérico. ANTECEDENTES: 1. Instrucciones de 13.04.2021, de Jefa de Unidad de Pronunciamientos, Innovación y Estudios Laborales. 2. Pase N*172 de 26.02.2021, de Jefe de Gabinete de la Directora del Trabajo. 3. Correo electrónico de don Juan Araya Jofré, Presidente Nacional de la Confederación Nacional de Dueños de Camiones de Chile. 27 ABR 2021 SANTIAGO, DE: JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL DIRECCIÓN DEL TRABAJO A: SR. JUAN ARAYA JOFRÉ PRESIDENTE NACIONAL CONFEDERACION NACIONAL DE DUEÑOS DE CAMIONES DE CHILE presidentenacionalOcndc.cl Mediante la presentación de antecedente 3), Ud. ha solicitado a esta Dirección un pronunciamiento jurídico sobre la legalidad de la medida adoptada por Codelco de no permitir el ingreso a faenas a conductores de camiones de mayores de 65 años, por tratarse de personas de alto riesgo en el contexto de la pandemia por coronavirus que azota nuestro país. 1

Fundamenta su petición en la alerta y preocupación que les ha sido representada por sus asociados por la aplicación de dicha medida sin previo aviso y la posibilidad de terminación de los contratos de trabajo de aquellos afectados.

Al respecto, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

El D.F.L. N*2, de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, Ley Orgánica que estructura y fija funciones de la Dirección del Trabajo, en el literal b) inciso 2” de su artículo 1”, establece que le compete "Fijar de oficio o a petición de parte por medio de dictámenes el sentido y alcance de las leyes del trabajo".

Por su parte, el artículo 5” letra b), del precitado cuerpo legal, dispone:

"Al Director le corresponderá especialmente:

b) Fijar la interpretación de la legislación y reglamentación social, sin perjuicio de la competencia que sobre determinadas materias tengan otros servicios u organismos fiscales, salvo que el caso esté sometido al pronunciamiento de los tribunales y esta circunstancia esté en su conocimiento".

Del análisis de la disposición en comento se desprende, claramente, que la facultad interpretativa otorgada por el legislador a esta Dirección se encuentra radicada en el Director del Trabajo, quien está facultado para fijar el sentido y alcance de la legislación y reglamentación laboral y social, limitada al marco que le señala el propio Código Laboral y su ley orgánica.

Por su parte, al Departamento Jurídico le corresponder absolver consultas legales, relacionadas a la legislación y reglamentación laboral, cuando se trate de materias en las que existe precedente, a través de anteriores pronunciamientos jurídicos de la Dirección del Trabajo, o que mantenga la doctrina institucional.

Ahora bien, al tenor de la presentación efectuada se solicita respuesta a la interrogante antes indicada, sin aportar antecedente alguno que permita aplicar a un caso concreto la norma contenida en el artículo 38 bis. En tal sentido, resulta pertinente destacar que la doctrina de este Servicio ha precisado que no resulta jurídicamente procedente pronunciarse de modo genérico sobre materias respecto de la cuales no se cuenta con información suficiente.

Sin perjuicio de lo anterior, se ha estimado procedente informar a Ud. la doctrina vigente del Servicio sobre la materia en análisis, la cual puede ser consultada en el sitio electrónico de la Dirección del Trabajo (www.dt.gob.cl):

- Ordinario N*2342 de 31.05.2017, que refiriéndose a lo dispuesto en los artículos 184 y 187 del Código del Trabajo, indicó: “...resulta preciso señalar que si las funciones que ejecuta el dependiente son claramente inadecuadas para su salud o seguridad, el empleador, en cumplimiento del deber de seguridad que le imponen las disposiciones analizadas, deba proporcionarle desde ya una faena o función compatible con su estado o condición, situación evidente que puede ser fiscalizada por el Inspector del Trabajo.

Ahora, si el empleador no tuviere otra faena o función apropiada, habría que entrar a analizar si tal circunstancia constituiría un hecho que impediría la mantención de la vigencia del contrato, materia respecto de la cual este Servicio no se puede pronunciar debido a su falta de competencia, debido a que son los Tribunales de Justicia en conocimiento de reclamación del afectado, quienes deben ponderar y resolver si la causal invocada por el empleador y las causales legales de despido se ajustan a derecho y tienen razón suficiente.”

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- Ordinario N*3257, de 17.07.2017, respecto de las facultades de administración y dirección de los empleadores señala: “...que en conformidad a lo dispuesto en el inciso 1% del artículo 5% del Código del Trabajo, dichas facultades del empleador tienen como límite infranqueable los derechos fundamentales de los trabajadores, en particular, el respeto de su dignidad, el derecho a la honra, a su vida privada, a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada y el derecho a no ser discriminado arbitrariamente. A su vez, los derechos fundamentales del trabajador habrán de reconocer como potencial limitación en su ejercicio, las referidas potestades que el ordenamiento jurídico le reconoce al empleador, que se fundan en la libertad de empresa y el derecho de propiedad, garantías constitucionales que apuntan a dotar al empresario, por una parte, del poder de iniciativa económica y por otra, del ejercicio mismo de la actividad empresarial.

En el mismo sentido, se ha pronunciado este Servicio el Ordinario N*1165, de 20.03.2003, al expresar que "dicho poder incluye la decisión de contratar o despedir a determinados trabajadores y fijar las condiciones y modalidades de contratación de los mismos, en atención al interés empresarial correspondiente y dentro de los marcos legales vigentes.”

Y agrega: “Señalado lo anterior, se debe tener presente además, el artículo 2* del Código del Trabajo, que en sus incisos 3”, 4* y 5”, dispone:

“Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación.

Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, Opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional, situación socioeconómica, idioma, creencias, participación en organizaciones gremiales, orientación sexual, identidad de género, filiación, apariencia personal, enfermedad o discapacidad u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.

Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas discriminación”.

- Dictamen N%4483/60 de 10.11.2009, el cual aclara que se entiende por una distinción que implica discriminación, en los siguientes términos: “Se desprende de la norma transcrita, que se ha seguido para su sanción, la idea según la cual si la distinción de trato efectuada se ha hecho en base a un criterio que carece de fundamentación objetiva y razonable, habrá que concluir que se trata de un acto discriminatorio; en cambio, si la distinción se apoya en un criterio cuyo fundamento es objetivo y razonable, entonces la distinción será una simple desigualdad, plenamente compatible con el principio de igualdad (en tal sentido, LIZAMA PORTAL, LUIS Y UGARTE CATALDO, JOSÉ LUIS, "Interpretación y Derechos Fundamentales en la Empresa", Editorial Jurídica Conosur Ltda., Santiago, 1998, pág. 205).”

- Ordinario N*4958 de 27.09.2018: “Sin perjuicio de lo anterior, oportuno es señalar que de acuerdo al inciso 1” del artículo 183-E del Código del Trabajo, existe un deber de protección que asiste tanto a la empresa principal, como a los contratistas y subcontratistas respecto de sus propios trabajadores, en conformidad al artículo 184 del Código del Trabajo, y otra que afecta a la empresa principal y que se traduce en la obligación de adoptar todas las medidas

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necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de todo el personal que labora en su obra o faena, cualquiera sea la dependencia de éste, de acuerdo a lo prevenido en los artículos 66 bis de la ley N*16.744 y 3? del Decreto Supremo N*594, de 1999, del Ministerio de Salud, este último que ordena a las empresas a mantener las condiciones sanitarias y ambientales en sus lugares de trabajo, a fin de proteger la vida y salud de los trabajadores que en ella se desempeñan, sean dependientes directos suyos o de terceros contratistas que realicen actividades para ellos.” Saluda a Ud., ¿DEL

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Sen SS TUS BOGADO JEFE DEPART. O JURIDICO Y FISCAL DIRECCIÓN DEL TRABAJO N, DA Distribución - Jurídico - Partes - Control - Gabinete de la Directora del Trabajo 4