Ordinario N° 2295, de 28 de septiembre de 2021

A a ira ema Departamento Jurídico y Fiscalía Unidad de Pronunciamientos, Innovación y Estudios Laborales E85284 (828) 2021 ORDINARIO N”: 2 2 7 3 / ACTUACIÓN: : Aplica doctrina.

MATERIA: Sistema digital de control de productividad para la modalidad de teletrabajo. RESUMEN: 1-. La utilización de medios de contro! digitales para verificar el cumplimiento de las obligaciones contractuales se encuentra ajustada a Derecho.

. 2-. Sí bien la utilización de sistemas de contro! de la producción de los trabajadores se encuentra ajustada a Derecho, la intensidad de la supervisión dependerá de las labores realizadas, debiendo evitarse que los medios empleados pierdan su naturaleza y se transformen en medios de vigilancia personal. , 3-. En virtud del poder de dirección de que goza el empleador, es éste quien tiene derecho a determinar los sistemas de control, tanto de jornada como de producción, a utilizar en la empresa, no resultando necesario requerir la anuencia de los trabajadores, a menos que el medio de supervisión requiera de la utilización de elementos personales de los trabajadores.

ANTECEDENTES: 1) Instrucciones de 20.09.2021 de Jefa Unidad de Pronunciamientos, Innovación y Estudios Laborales. 2) Presentación de 16.06.2021, de Sr. Roberto Abarca Fuentes, en representación de empresa Importadora y Comercializadora Ruta 160 Ltda. SANTIAGO, 28 SEP 202 DE : JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL DIRECCIÓN DEL TRABAJO A : SR. ROBERTO ABARCA FUENTES IMPORTADORA Y COMERCIALIZADORA RUTA 160 LTDA.

CATEDRAL N*1233, OFICINA 6

SANTIAGO

robertoOruta160.com

Mediante la presentación del antecedente 2), usted ha solicitado un pronunciamiento de este Servicio respecto de la validez de implementar un sistema : informático que permita controlar telemáticamente la ejecución de las labores asignadas a los trabajadores que se encuentran prestando servicios bajo la modalidad de teletrabajo.

En el mismo contexto, a continuación, consulta si, en el caso de ser posible la implementación del referido medio de control, los trabajadores deben consentir expresamente en su utilización.

Al respecto, cúmpleme informar a usted lo siguiente:

1-. Posibilidad de utilizar controles digitales: Respecto de su primera consulta, vale decir, acerca de la posibilidad de implementar un mecanismo digital destinado a controlar telemáticamente la ejecución de las labores asignadas a los trabajadores, debemos tener en consideración que el inciso 2” del artículo 152 quáter J del Código del Trabajo, dispone:

“El trabajo a distancia estará sujeto a las reglas generales de jornada de trabajo contenidas en el Capítulo IV del Libro 1, con las excepciones y modalidades establecidas en el presente artículo. El empleador, cuando corresponda, deberá implementar a su costo un mecanismo fidedigno de registro de cumplimiento de Jornada de trabajo a distancia, conforme a lo prescrito en el artículo 33.”

Ahora bien, de acuerdo con la norma transcrita, el legislador efectivamente ha previsto que el empleador pueda ejercer controles, a pesar de que el trabajador ho se encuentre prestando servicios de manera presencial.

A mayor abundamiento, el artículo 152 quáter K del mismo cuerpo legal, en su N*4, señala que una de las menciones obligatorias del contrato individual de los teletrabajadores es precisamente: “Los mecanismos de supervisión o control que utilizará el empleador respecto de los servicios convenidos con el trabajador.”

Como es dable apreciar del precepto transcrito, el legislador no ha realizado distingo alguno para estos efectos, entre aquellos medios digitales dispuestos para controlar la asistencia y jornada frente a otros destinados a verificar el cumplimiento de las labores asignadas.

De este modo, es dable señalar que la utilización de medios de control digitales para verificar el cumplimiento de las obligaciones contractuales se encuentra ajustado a Derecho.

2-. Límites al control telemático de la actividad del trabajador: Sin perjuicio de lo señalado en el número anterior, resulta necesario puntualizar que, si bien la utilización de sistemas de control de la producción de los trabajadores se encuentra ajustada a Derecho, esta Dirección ha señalado que la intensidad de la supervisión dependerá de las labores realizadas.

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Entonces, los mecanismos de control no deben perder su naturaleza y transformarse en medios de vigilancia personal, como ocurriría, por ejemplo, si un trabajador fuera obligado a laborar durante toda su jornada con la cámara del computador encendida o con el GPS de un teléfono móvil activado.

Las conclusiones expuestas se encuentran en armonía con la jurisprudencia administrativa de Servicio contenida, entre otros, en los Ord. N*“0569 de 30.01.2018 y Ord N”1408 de 08.04.2020. Este último sobre la materia, en lo pertinente, expresa:

“Ahora bien, la procedencia de mantener activada una herramienta de geolocalización durante todo el periodo de prestación de servicios, debe ser resuelta caso a caso, dado que su pertinencia dependerá de las funciones ejecutadas por los trabajadores.

Así, por ejemplo, resulta indiscutible que la seguridad de los pasajeros prima por sobre otras consideraciones individuales, lo que permite legitimar no sólo la geolocalización, sino incluso la grabación de las conversaciones de cabina en el caso de los pilotos de aeronaves. Igual justificación encontramos en la posibilidad de un naufragio, lo que sustenta la necesidad de mantener activo el GPS de las naves.

Precisado lo anterior, es del caso señalar respecto de la situación que nos ocupa que, en opinión del suscrito, la intensidad del control planteado no se ajusta a las labores realizadas por los socios de la organización sindical recurrente bastando, para el correcto desempeño de la herramienta, que los reponedores activen el GPS cada vez que deban realizar una marcación de inicio o término de jomada o, incluso, marcar su arribo a un nuevo supermercado en el caso de que deban desplazarse por diferentes establecimientos, pero no se ve justificación alguna para monitorear su ubicación física dentro de un supermercado.

Lo anterior, por cuanto para este Servicio la intensidad del control planteado excede los fines de un sistema de registro de asistencia, transformándolo en un mecanismo de vigilancia.”

En el mismo sentido, insiste el informe citado:

“Por el contrario, la utilización de tales medios “Únicamente como una forma de vigilancia y fiscalización de la actividad del trabajador no resulta lícita, toda vez que supone un control ilimitado, que no reconoce fronteras y que se ejerce sin solución de continuidad, lo que implica no sólo un control extremada e infinitamente más intenso que el ejercido directamente por la persona del empleador o su representante, sino que en buenas cuentas significa el poder total y completo sobre la persona del trabajador, constituyendo una intromisión no idónea y desproporcionada en su esfera íntima, haciendo inexistente todo espacio de libertad y dignidad”.

Finalmente, respecto de esta materia, es necesario indicar que, dado que la recurrente no ha especificado cuales son las labores realizadas por los dependientes de su compañía, este Servicio no puede emitir un pronunciamiento respecto de la procedencia o improcedencia de su control en particular.

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3-. Manifestación del consentimiento: En virtud del poder de dirección de que goza el empleador, es éste quien tiene derecho a determinar los sistemas de control tanto de jornada como de producción a utilizar en la empresa, no resultando necesario requerir la anuencia de los trabajadores.

No obstante, sí se requerirá el consentimiento expreso de los trabajadores cuando el o los mecanismos de control requieran la utilización de equipos personales de los trabajadores, por ejemplo, sus teléfonos móviles.

En conclusión, en virtud de lo dispuesto en las normas legales citadas, jurisprudencia administrativa invocada y consideraciones formuladas, cumplo con informar a usted lo siguiente:

1.. La utilización de medios de control digitales para verificar el cumplimiento de las obligaciones contractuales se encuentra ajustada a Derecho.

2-. Si bien la utilización de sistemas de control de la producción de los trabajadores se encuentra ajustada a Derecho, la intensidad de la supervisión dependerá de las labores realizadas, debiendo evitarse que los medios empleados pierdan su naturaleza y se transformen en medios de vigilancia personal.

3-. En virtud del poder de dirección de que goza el empleador, es éste quien tiene derecho a determinar los sistemas de control, tanto de jornada como de producción, a utilizar en la empresa, no resultando necesario requerir la anuencia de los trabajadores, a menos que el medio de supervisión requiera de la utilización de elementos personales de los trabajadores.

Saluda atentamente a Ud.,

SN e F NS Von JUAN AVI DERRAZAS PONCE A A DURO» ABOGADO ) JEFE DEPARTA! MIENTO JURÍDICO Y FISCAL DIRECCIÓN DEL TRABAJO e ibución: Sem / - Partes; 4