Ordinario N° 2905, de 23 de diciembre de 2021

3 Departamento Jurídico y Fiscalía Unidad de Pronunciamientos, innovación y Estudios Laborales E 4284(853)2018 AAA MAROTO) - ORDINARIO N*: _ +-: / ( pu CO. ACTUACIÓN: 23 0102021 Aplica doctrina. MATERIA: Establecimientos educacionales particulares pagados. Feriado progresivo. RESUMEN: 1.El trabajador pueda acceder a los días adicionales a que por concepto de feriado progresivo tenga derecho de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 68 del Código del Trabajo con la . prevención que el ejercicio de dicho derecho debe efectuarse dentro del período de interrupción de las actividades escolares sin que corresponda hacer uso de los días adicionales en un período distinto. 2.Las obligaciones laborales generadas de la : existencia de una cláusula tácita, como podría ser el beneficio al que usted alude, requieren de la constatación y/o comprobación de circunstancias fácticas, esto es, que respecto de cada trabajador se configure la reiteración en el tiempo del otorgamiento de dicho beneficio, materia que supone recabar información a través de un procedimiento de fiscalización. ANTECEDENTES: 1)Instrucciones de 17.12.2021 de Jefa Unidad de Pronunciamientos, — Innovación y Estudios Laborales. 2)Presentación de 25.06.2018, de Fundación Arturo Merino Benítez. 3)Ordinario N*2729 de 15.06.2018, de Jefa Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho. 4)Ordinario N*"001103 de 16.04.2018, de Inspectora Provincial del Trabajo Santiago. 5)Ordinario N*529 de 09.04.2018, de Inspectora Comunal del Trabajo Santiago Oriente. 6)Presentación de 22.03.2018 de Sindicato de Empresa Trabajadores de la Fundación Arturo Merino Benítez, Colegio Nuestra Señora de Loreto. SANTIAGO, 1

DE: JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL DIRECCIÓN DEL TRABAJO

A: SINDICATO DE EMPRESA TRABAJADORES DE LA FUNDACION - ARTURO MERINO BENITEZ, SUCURSAL COLEGIO NUESTRA SEÑORA DE LORETO

AVDA. CHARLES HAMILTON N*12,880

LAS CONDES

Mediante Oficios del antecedente 4) y 5) se deriva presentación del antecedente 6) por la que consulta si los docentes que prestan servicios en establecimientos particulares pagados tienen derecho a feriado progresivo y si se puede considerar como un derecho adquirido los días de interferiado concedidos atendido que hace más de tres años que esos días no se trabajan.

A su vez, la parte empleadora en su respuesta al traslado contenida en el antecedente 1) señala que los docentes se rigen en materia de feriado por lo dispuesto en el artículo 41 del D.F.L N*1, de 1996, del Ministerio de Educación, en que se señala que este corresponde al período de interrupción de las actividades escolares en los meses de enero a febrero o el que medie entre el término del año anterior del año escolar y el comienzo del siguiente, según corresponda, pudiendo los docentes ser convocados durante dicha interrupción a cumplir actividades de perfeccionamiento u otras que no tenga el carácter de docencia de aula, hasta por un período de tres semanas consecutivas.

Agrega que, en los Dictámenes Nros.4.665/291, de 08.09.1993, 1025/18 de 21.02.2018, 2577/143 de 17.05.1999, Ordinario N*1802 de 04.04.2016, se establece que el beneficio del feriado de los profesionales de la educación se encuentra regulado en una normativa especial como es el Estatuto Docente, artículo

41” y por tanto, debe estarse a lo dispuesto en dicho precepto sin que resulten aplicables de forma supletoria las disposiciones del Código del Trabajo y como consecuencia de ello, las disposiciones que regulan el pago del feriado proporcional y el feriado progresivo.

Respecto del interferiado, señala que el Sindicato propuso en la negociación colectiva del año 2017 que no se trabajasen los días interferiado, pero esta cláusula fue rechazada por afectar el normal funcionamiento del establecimiento educacional y generar serios administrativos. Sin perjuicio de ello, se otorgó el interferiado de los días que abarcaban la semana de fiestas patrias, esto es, los días 20,21 y 22 de septiembre, debiendo los trabajadores suscribir una solicitud de permiso. Agrega

que han otorgado ocasionalmente dichos días en la medida que el calendario y necesidades educativas lo permitan.

Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente;

1. Con relación al feriado de los docentes que laboran en establecimientos educacionales particulares pagados cabe precisar lo siguiente; 2

El artículo 3” del Estatuto Docente, dispone:

“Este Estatuto normará los requisitos, deberes, obligaciones y derechos de carácter profesional, comunes a todos los profesionales señalados en el artículo 19, la carrera de aquellos profesionales de la educación de establecimientos del sector municipal incluyendo aquellos que ocupan cargos directivos y técnicos-pedagógicos en sus órganos de administración y el contrato de los profesionales de la educación en el sector particular, en los términos establecidos en el Título IV de esta ley. Con todo, no se aplicará a los profesionales de la educación de colegios particulares pagados las normas del inciso segundo del artículo 15, de los cinco incisos finales del artículo 79, los artículos 80, 81 y 84 y el inciso segundo del artículo 88, del Título IV de esta ley.”

Por su parte, el artículo 78 del mismo cuerpo legal, establece:

“Las relaciones laborales entre los profesionales de la educación y los empleadores educacionales del sector particular, así como aquellas existentes en los establecimientos cuya administración se rige por el decreto ley N* 3.166, de 1980, serán de derecho privado, y se regirán por las normas del Código del Trabajo y sus disposiciones complementarias en todo aquello que no esté expresamente establecido en este Título,

Lo señalado en el inciso anterior será aplicable aun cuando los establecimientos educacionales particulares subvencionados de acuerdo al decreto con fuerza de ley N*2, de 1998, del Ministerio de Educación, y aquellos establecimientos regidos por el decreto ley N*3.166, de 1980, tengan profesionales de la educación sujetos a lo prescrito en el Título 11! del este cuerpo legal, por lo que en todo caso continuarán rigiéndose por las normas del Código del Trabajo y sus disposiciones complementarias.”

De las disposiciones legales citadas se desprende que a los profesionales de la educación que prestan servicios en establecimientos educacionales particulares pagados no se les aplican las normas referidas al Consejos de Profesores (Art.15 inciso 2? E.D.); Contrato de plazo fijo y de reemplazo, Contrato residual y Contrato para actividades extraordinarias (Art.79 los cinco incisos finales, E.D.); Jornada de

trabajo y Feriado (Art.80 E.D); Reglamento Interno (Art.81 E.D.); Derecho de excluirse de la negociación colectiva (Art. 88 inciso 2” E.D, actualmente derogado); y Asignaciones remuneratorias (Art.84 E.D.).

Asimismo, se infiere que, en todo aquello que no esté expresamente regulado en la Ley N*%19.070 y, particularmente, en el Título IV de dicho cuerpo legal, se aplica en forma supletoria el Código del Trabajo y sus disposiciones complementarias.

En ese contexto, la jurisprudencia administrativa de este Servicio, contenida entre otros, en los dictámenes Nros.5398/367 de 26.12.2000 y 1497/15 de 26.03.2012, ha señalado que:

“Los profesionales de la educación que prestan servicios en establecimientos educacionales particulares pagados tienen derecho a un feriado anual de 15 o de 20 días hábiles, según sea el caso, en los términos previstos en el artículo 74 del

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Código del Trabajo, durante el período de interrupción de las actividades escolares, en los meses de enero y febrero o entre el período que media entre el término del . año escolar y el inicio del siguiente.”

Ahora bien, el artículo 74 del Código del Trabajo, establece:

“No tendrán derecho a feriado los trabajadores de las empresas oO establecimientos que, por la naturaleza de las actividades que desarrollan, dejen de funcionar durante ciertos períodos del año, siempre que el tiempo de la interrupción . no sea inferior al feriado que les corresponde de acuerdo a las disposiciones de este Código y que durante dicho período hayan disfrutado normalmente de la remuneración establecida en el contrato".

Se desprende de la disposición legal citada que los trabajadores que laboran en empresas o establecimientos que por razones inherentes a la naturaleza de la actividad o funciones que realizan suspenden sus labores durante ciertas épocas del año no tienen derecho a impetrar el beneficio de descanso anual en la forma prevista en el artículo 67 del Código del Trabajo, siempre que el lapso de interrupción de las actividades no sea inferior al feriado legal que les correspondería normalmente y que durante el mismo hayan percibido la remuneración convenida en sus respectivos contratos de trabajo.

En otros términos, el legislador entiende concedido el feriado por el hecho de que el establecimiento en que labora el dependiente suspenda sus actividades durante uno o más períodos en el año, en la medida que dichas suspensiones signifiquen para el personal un descanso similar al establecido en el artículo 67 del Código del Trabajo, es decir, a lo menos 15 o 20 días hábiles, con derecho a remuneración íntegra.

Con esta forma especial de dar cumplimiento al feriado, se priva al trabajador de elegir la época en que desee hacer Uso del beneficio toda vez que la ley impone a todos los trabajadores un mismo período y que en el caso de los establecimientos educacionales corresponde al periodo en que interrumpen sus actividades escolares entre los meses de enero y febrero o, durante el período que media entre el término del año escolar y el inicio del siguiente, sin que proceda, su concesión en una época distinta a la de aquella.

Ahora bien, lo anterior no es óbice para que el trabajador pueda acceder a los días adicionales a que por concepto de feriado progresivo tenga derecho de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 68 del Código del Trabajo con la prevención que el ejercicio de dicho derecho debe efectuarse dentro del período de interrupción de las actividades escolares sin que corresponda hacer uso de los días adicionales en un período distinto,

2. Con relación a la eventual existencia de un derecho adquirido o cláusula tácita respecto de los días interferiados otorgados en años anteriores, cabe señalar que este Servicio ha señalado que la formación del consentimiento no sólo emana de la voluntad expresa de las partes contratantes, sino también, de su voluntad tácita a excepción de aquellos casos en que la ley por razones de seguridad jurídica exige de una manifestación expresa de voluntad.

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De esta forma aquellos beneficios no escritos, pero que se han otorgado en forma reiterada en el tiempo con la anuencia de las partes constituyen cláusulas tácitas que pasan a integrar el contrato individual de trabajo y se agregan a las que en forma escrita se consignaron en dicho documento. En tal sentido se ha pronunciado la reiterada jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los Dictámenes Nros, 2739/0218 de 05.07.2000 y 2539/192 de 20.08.2000.

Así, una relación laboral expresada a través de un contrato de trabajo escriturado, no solo queda enmarcada dentro de las estipulaciones del mismo, sino que deben también entenderse como cláusulas incorporadas al respectivo contrato las que derivan de la reiteración de pago de determinados beneficios, o de prácticas relativas a funciones, jornadas, etc. , las que si bien no se consignaron de forma escrita en el contrato han sido constantemente aplicadas por las partes durante un lapso prolongado con la anuencia diaria o periódica de las partes, configurando así un acuerdo tácito entre ellas, lo que determina la existencia de una cláusula tácita.

En ese contexto, para que se verifique la existencia de una cláusula tácita en el contrato de trabajo, es necesario que se verifiquen los siguientes elementos a saber:

a) Reiteración en el tiempo de una determinada práctica de trabajo que otorgue, modifique o extinga algún beneficio, regalía o derecho de la relación laboral.

b) Voluntad de las partes, esto es, del comportamiento de las partes debe desprenderse inequívocamente que estas tenían un conocimiento cabal de la modificación del contrato que se estaba produciendo, así como de haber prestado su aquiescencia tácita a dicha modificación.

c) Esta modificación no puede referirse a materias de orden público, ni tratarse de los casos en que el legislador ha exigido que las modificaciones al contrato se estipulen de manera expresa.

Ahora bien, la existencia de obligaciones laborales generadas de la existencia de una cláusula tácita, como podría ser el beneficio al que alude, requiere de la constatación de circunstancias fácticas, esto es, que respecto de cada trabajador se configure la reiteración en el tiempo del otorgamiento de dicho beneficio, materia que supone recabar información a través de un procedimiento de fiscalización.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales, jurisprudencia administrativa citada y consideraciones expuestas, cumplo con informar a Ud. que:

1.El trabajador pueda acceder a los días adicionales a que por concepto de feriado progresivo tenga derecho de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 68 del Código del Trabajo con la prevención que el ejercicio de dicho derecho debe

efectuarse dentro del período de interrupción de las actividades escolares sin que corresponda hacer uso de los días adicionales en un período distinto, 2.Las obligaciones laborales generadas de la existencia de una cláusula tácita, como podría ser el beneficio al que usted alude, requieren de la constatación y/o comprobación de circunstancias fácticas, esto es, que respecto de cada trabajador se configure la reiteración en el tiempo del otorgamiento de dicho 5

beneficio, materia que supone recabar información a través de un procedimiento de fiscalización. Saluda atentamente a Ud., JUAN DAVID/PERRAZAS PONCE A OGA STErES JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISEAL EN) DIRECCIÓN DEL TRABAJO Cia CAS Pa - Jurídico - Partes 6