Ordinario N° 1175, de 11 de julio de 2022

q nidad de Pronunciarmentos. 1175. Innovación y Estudios Laborales e E199481-2021(1642)2021 / / ORDINARION%: ACTUACIÓN: Aplica doctrina. . MATERIA: Atiende presentación acerca de la situación de los trabajadores que no cuentan con pase de movilidad en : el contexto de la emergencia sanitaria por Covid-19. RESUMEN: 1.- Los empleadores, en términos generales, no cuentan con facultades para exigir el Pase de Movilidad habilitado a sus trabajadores, toda vez que para la obtención del referido documento las personas deben necesariamente contar con su esquema de vacunación contra el SARS- CoV-2 al día, sin que el empleador pueda requerir a los trabajadores de su dependencia someterse al proceso de inoculación en contra del COVID-19, por tratarse de un proceso de vacunación de carácter voluntario. 2.- Siendo la vacunación contra el SARS-CoV-19 un acto voluntario para los trabajadores, el empleador no puede impedir el ingreso de los dependientes a su lugar de trabajo invocando la falta de Pase de Movilidad habilitado sin incurrir en un incumplimiento a su obligación de otorgar el trabajo contenido, salvo que concurra caso fortuito o fuerza mayor. 3.- En general, el empleador no puede condicionar la vigencia de la relación laboral al hecho que un trabajador cuente con un Pase de Movilidad habilitado, toda vez que ese documento de cuenta de un esquema de vacunación completo contra el SARS-CoV-2, lo que implicaría obligarlo a inocularse, conducta que carece de sustento en el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de lo que puedan resolver los Tribunales de Justicia, en quienes radica la competencia para determinar si la aplicación de una causal de término de la relación laboral ha sido injustificada, indebida o improcedente. ANTECEDENTES: 1) Instrucciones Jefa Unidad de Pronunciamientos, Innovación y Estudios Laborales, de 06.06.2022. 2) Dictamen N*%482/09, de 23.03.2022, de Director del Trabajo (S).

3) Presentación, de 05,11,2021, Sportlife S.A. SANTIAGO, 11 JUL 2022 DE : JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL (S) A :

Mediante documento del ANT.3) se ha solicitado emitir un pronunciamiento jurídico a esta Dirección, en orden a determinar si en un gimnasio operativo en un recinto cerrado, el empleador debe exigir a sus

: trabajadores el Pase de Movilidad activo como condición para trabajar, considerando lo dispuesto en la Resolución N* 994, de 2021, del Ministerio de Salud,

. que respecto a los gimnasios ha establecido que el público asistente deberá contar con un Pase de Movilidad habilitado.

Además, requiere indicar si ante la negativa a exhibir el pase de movilidad del trabajador y no pudiendo brindar trabajo remoto, el empleador puede suspender al trabajador por fuerza mayor, sin las prestaciones de la Ley de Protección al Empleo, o sustentar el despido del trabajador en las necesidades de la empresa, atendida la regulación sanitaria actual.

Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

Como cuestión previa, es del caso anotar que la Resolución Exenta N*994, de 2021, fue dejada sin efecto mediante la Resolución Exenta N”494, de 14.04.2022, del Ministerio de Salud, que Establece Plan “Seguimos Cuidándonos, Paso a Paso”, disposición que no contempla normas especiales para el funcionamiento de los gimnasios.

Asimismo, se hace presente que, a esta fecha, las prestaciones de la Ley N*21.227, Que Faculta el Acceso a Prestaciones del Seguro de Desempleo de la Ley N* 19.728, en Circunstancias Excepcionales, no se encuentran vigentes.

Establecido lo anterior, ha de considerarse que el título XIV “Del Pase de Movilidad”, de la Resolución Exenta N*494, de 2022, del Ministerio de Salud, prescribe en su numeral 45, los requisitos para la obtención del referido pase, indicando lo que sigue: “Las personas podrán obtener el Pase de Movilidad cumpliendo copulativamente los siguientes requisitos:

a) Haber completado el esquema de vacunación contra SARS-CoV-2 en Chile hace al menos 14 días. En el caso de la vacunación en el extranjero, se estará a lo dispuesto en el numeral 46 de esta resolución. Será facultad de autoridad administrativa definir la incorporación de refuerzos al esquema de vacunación referido en el presente literal.

b) No estar afecto a la medida de aislamiento en virtud de lo dispuesto en los numerales 7, 8 y 11 de esta resolución, o por cualquiera de las causales dispuestas en la resolución exenta N* 495, de 2022, del Ministerio de Salud, o la que la reemplace.

c) No haber sido sancionado en virtud del libro X del Código Sanitario por infracción a las disposiciones señaladas en el literal anterior.

Para acreditar el cumplimiento de dichos requisitos, el solicitante deberá obtener un certificado de vacunación contra el SARS-CoV-2, el que está disponible en el sitio web https://mevacuno.gob.cW/.”

Es así, que para que una persona pueda obtener el Pase de Movilidad debe necesariamente contar con su esquema de vacunación contra el SARS-CoV-2 completo.

Acerca de la vacunación contra el SARS-CoV-2, ha de considerarse que el artículo 32 del Código Sanitario, en su inciso 2* dispone que “El Presidente de la República, a propuesta del Director de Salud, podrá declarar obligatoria la vacunación de la población contra las enfermedades transmisibles en los casos en que fal vacunación sea obligatoria”.

Ñ Conforme a lo anteriormente señalado, mediante Dictamen N“482/09, de 23.03.2022!, esta Dirección determinó que “los

. empleadores no se encuentran facultados para exigirles a los trabajadores de su dependencia someterse al proceso de vacunación en contra del COVID-19. Lo anterior, toda vez que la definición respecto de la inoculación obligatoria de vacunas contra las enfermedades transmisibles se encuentra expresamente señalada en la normativa antes transcrita. En dicha regulación se establece que la única autoridad que tiene la facultad para así ordenarlo es el Presidente de la República”.

Asimismo, respecto a la obligatoriedad de la vacunación contra el SARS-CoV-2 para aquellos trabajadores que desempeñan labores que suponen interrelaciones con otros trabajadores o con terceros, el citado pronunciamiento ha establecido que “Cuando la autoridad competente ha estimado que una determinada vacuna es obligatoria para los trabajadores en razón de la naturaleza de las funciones que desempeñan, así lo ha declarado expresamente. En consecuencia, la Dirección del Trabajo no es la autoridad llamada a hacer tal distinción, pues ello implicaría arrogarse facultades que no han sido conferidas por la Constitución Política de la República o la ley, con las inherentes consecuencias y responsabilidades administrativas que ello traería aparejado, a la luz de lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental”.

En el mismo sentido, el Ordinario N* 626, de 18.04.2022, de este Servicio?, ha señalado lo que sigue: “En consecuencia, en términos generales, el empleador no se encuentra facultado para autorizar el acceso de los trabajadores a las oficinas de la empresa, bajo condición de que aquellos se encuentren con su esquema de vacunación completo contra COVID19, y de este modo prohibir el acceso de aquellos dependientes que no se encuentren con su inoculación al día, por tratarse precisamente de una decisión voluntaria de cada

persona”.

Conforme a lo anterior, los empleadores, en términos generales, no cuentan con facultades para exigir el Pase de Movilidad habilitado a sus trabajadores, toda vez que para la obtención del referido documento las personas deben necesariamente contar con su esquema de vacunación contra el SARS-CoV-2 al día, sin que el empleador pueda requerir a los trabajadores de su dependencia someterse al proceso de inoculación en contra del COVID-19, por tratarse de un proceso de vacunación de carácter voluntario.

1 https://www.dt.gob.cl/legislacion/1624/w3-article-122019,html ? https://www.dt.gob.cl/legistacion/1624/w3-article-122117.html

Acerca de su consulta referida a si frente a la negativa del trabajador a exhibir o contar con un Pase de Movilidad habilitado, ese empleador se encuentra habilitado para suspender los efectos del contrato de trabajo por fuerza mayor, sin las prestaciones de la Ley de Protección al Empleo, ha de considerarse que reiterada y uniforme jurisprudencia de esta Dirección, contenida en los Dictámenes N%s 7173/361, de 24.11.1997, y 1239/005, de 19.03.2019, entre otros, ha señalado, en síntesis, que el contrato de trabajo es un acto bilateral, que genera obligaciones recíprocas para las partes, las que para el empleador son principalmente las de proporcionar el trabajo convenido y pagar la remuneración acordada, y para el trabajador, la de prestar los servicios para los cuales ha sido contratado, de manera que el empleador no puede eximirse de las obligaciones principales que nacen del contrato de trabajo, sino en el evento de existir un caso fortuito o fuerza mayor, u otra causa eximente de responsabilidad.

: En el mismo sentido, el Dictamen N* 3.494/266, de 1998, señala que: “conforme a lo sostenido por esta Dirección, entre otros, en los Dictámenes N%s 265, de 14.01.1971 y 5.802, de 05.09.1967, que se encuentran plenamente vigentes, si el empleador no proporciona el trabajo convenido, fuera de importar un incumplimiento del contrato de trabajo, le asiste la obligación de pagar la remuneración correspondiente al periodo no trabajado”.

Así, siendo la vacunación contra el SARS-CoV-19 un acto voluntario para los trabajadores -conforme se ha expuesto precedentemente-, el empleador no puede impedir el ingreso de los dependientes a su lugar de trabajo invocando la falta de Pase de Movilidad habilitado sin incurrir en un incumplimiento a su obligación de otorgar el trabajo contenido, salvo que concurra caso fortuito o fuerza mayor.

Al respecto, se hace presente que la calificación de la concurrencia de caso fortuito o fuerza mayor es una circunstancia que necesariamente deberá determinarse caso a caso, sea en el contexto de la actividad fiscalizadora de esta Dirección o por los Tribunales de Justicia al analizar cada situación en forma particular.

En lo referido a si los empleadores pueden sustentar en la causal de necesidades de la empresa, el despido de un trabajador que se niegue a exhibir el pase de movilidad no pudiendo brindarse trabajo remoto, debe reiterarse que el Pase de Movilidad habilitado requiere necesariamente un calendario de vacunación completo por parte de su titular, siendo menester señalar que el ya citado Dictamen N*482/09, de 23.03.2022, ha indicado que “el empleador no puede condicionar la vigencia de la relación laboral al hecho que un trabajador se vacune contra el mencionado virus. Lo anterior toda vez que ello, en los hechos, implicaría obligarlo a inocularse, conducta que, como se explicó anteriormente, carece de sustento en el ordenamiento jurídico”.

Continúa el Dictamen, advirtiendo que “Por lo mismo, no se ajustaría a derecho que un empleador invoque tales hechos como fundantes del término de la relación laboral, sin perjuicio de lo que puedan resolver los Tribunales de Justicia en cada caso particular.”

Lo anterior, atendido que el artículo 168 del Código del Trabajo, ha radicado en los Tribunales de Justicia la competencia para determinar si la aplicación de una causal de término de la relación laboral ha sido injustificada, indebida o improcedente.

Conforme a lo indicado, en general, el empleador no puede condicionar la vigencia de la relación laboral al hecho que un trabajador cuente con un Pase de Movilidad habilitado, toda vez que ese documento de cuenta de un esquema de vacunación completo contra el SARS-CoV-2, lo que implicaría obligarlo a inocularse, conducta que carece de sustento en el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de lo que puedan resolver los Tribunales de Justicia, en quienes radica la competencia para determinar si la aplicación de una causal de término de la relación laboral ha sido injustificada, indebida o improcedente.

En consecuencia, sobre la base de las consideraciones expuestas precedentemente, disposiciones legales citadas y jurisprudencia administrativa invocada, cumplo con informar a usted:

1.- Los empleadores, en términos generales, no cuentan con facultades para exigir el Pase de Movilidad habilitado a sus trabajadores, toda vez que para la obtención del referido documento las personas deben necesariamente contar con su esquema de vacunación contra el SARS-CoV- 2 al día, sin que el empleador pueda requerir a los trabajadores de su dependencia someterse al proceso de inoculación en contra del COVID-19, por tratarse de un proceso de vacunación de carácter voluntario.

2.- Siendo la vacunación contra el SARS-CoV-19 un acto voluntario para los trabajadores, el empleador no puede impedir el ingreso de los dependientes a su lugar de trabajo invocando la falta de Pase de Movilidad habilitado sin incurrir en un incumplimiento a su obligación de otorgar el trabajo contenido, salvo que concurra caso fortuito o fuerza mayor.

3.- En general, el empleador no puede condicionar la vigencia de la relación laboral al hecho que un trabajador cuente con un Pase de Movilidad habilitado, toda vez que ese documento de cuenta de un esquema de vacunación completo contra el SARS-CoV-2, lo que implicaría obligarlo a inocularse, conducta que carece de sustento en el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de lo que puedan resolver los Tribunales de Justicia, en quienes radica la competencia para determinar si la aplicación de una causal de término de la relación laboral ha sido injustificada, indebida o improcedente.

Saluda atentamente a Uad.,

LEON passa, E

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AS NATALIA POZO/S MLELLJA ABOGADA e) JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL '(S) 1:50" DIRECCIÓN DEL. TRABAJO DIRECCIÓN DAI Tex gore SCCIÓN DEL TRABAJO ] istribución: | | O] - urídico ; 0 ; l - anos ' i Y a | i - Control ' nos E LOFICINA DE PARTES |