Ordinario N° 2716, de 10 de julio de 2013

ES Galera de Cite Ñ DEPARTAMENTO JURÍDICO * K. 3002(524)/2013 yA Ml , - 2716 OU CO ORD: , MAT.: Confirma la doctrina sostenida en el Ordinario N* 815, de 23.02.2013, emitido por esta Dirección, según la cual, las trabajadoras que se desempeñan como promotoras de venta para la empresa Triumph International de Chile Ltda. afectas a una remuneración mixta conformada principalmente por “un sueldo base mensual y comisiones por venta, que se devengan diariamente, una vez alcanzada una determinada meta o porcentaje de ésta, tienen derecho al beneficio de semana corrida en los términos señalados en dicho informe, con prescindencia de tener o no, tales vendedoras, la calidad de trabajadoras exclusivas de la referida empresa en un determinado establecimiento comercial. ANT.: 1)Remisión de antecedentes, vía correo electrónico, de fecha 14.06.2013, de Presidenta Sindicato N* 1 de Promotoras de Empresa Triumph International de Chile Ltda. 2) Nota, de 23.04.2013, de directiva Sindicato N* 1 de Promotoras de Empresa Triumph International de Chile Ltda. 3)Ord. N* 1458, de 08.04.2013, de Jefa Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho. 4))Presentación, de 14.03.2013, de Triumph International de Chile Ltda. SANTIAGO, 10 JUL 208 DE : DIRECTORA DEL TRABAJO A: SEÑORES TRIUMPH INTERNATIONAL DE CHILE LTDA. AVENIDA BOULEVARD AEROPUERTO NORTE N? 9641 PUDAHUEL/ Mediante presentación citada en el antecedente 4), requieren la aclaración del Ordinario N* 815, de 23.02.2013, emitido por esta Dirección, a través del cual se sostuvo que “Las trabajadoras que se desempeñan como

. ! 2 promotoras de venta para la empresa Triumph International de Chile Ltda., afectas a una remuneración mixta conformada principalmente por un sueldo base mensual y comisiones por venta, que se devengan diariamente, una vez alcanzada una determinada meta o porcentaje de ésta, tienen derecho al beneficio de semana corrida en los términos señalados en el presente informe”.

Lo anterior, por cuanto, a su juicio no se habría hecho distinción alguna entre quienes reciben comisión por su esfuerzo individual, por ejecutar sus funciones en un establecimiento comercial en las que son las únicas promotoras de la empresa y aquellas que perciben una comisión de acuerdo con las ventas de un grupo de promotoras asignadas a uno de dichos establecimientos, vale decir, por el total de ventas de un determinado local.

De este modo, la solicitud de aclaración o distinción se basa en el criterio seguido por esta Dirección, en cuanto a que la semana corrida es un beneficio que premia el esfuerzo individual y que, por tanto, no puede otorgarse en el caso de bonos obtenidos de manera colectiva, vale decir, mediante un sistema de “pozo”.

Precisa al respecto que de lo ya expuesto surge la necesidad de especificar la amplitud de la cobertura del pronunciamiento en referencia, teniendo en cuenta las distintas realidades de los locales comerciales en que las promotoras de venta prestan servicios, toda vez que, con la salvedad de las tiendas señaladas en el cuadro inserto de su presentación, en las restantes las trabajadoras se ven beneficiadas colectivamente del cumplimiento de las metas determinadas para ellas y para la tienda en que se desempeñan, lo cual fue establecido claramente en la respectiva cláusula del contrato colectivo, en los siguientes términos: “Se deja constancia que la meta mensual por tienda se determina por la simple comparación entre los indicadores que se consignan en este instrumento y será equivalente al indicador que tenga el mayor valor en pesos que resulte de la comparación de los siguientes cinco indicadores....”.

Por su parte, la Presidenta del Sindicato N* 1 de Promotoras de la Empresa Triumph international de Chile Ltda., en respuesta a traslado conferido por este Servicio en cumplimiento de la norma del inciso final del artículo 10 de la ley N* 19.880, que consagra los principios de contradicción e igualdad de los interesados, expone, en síntesis, que mediante la interposición de la solicitud de aclaración en referencia, la empresa intenta confundir a este Servicio respecto del verdadero alcance de lo expuesto en el ordinario antes citado, mediante el cual se zanjó clara y derechamente la materia consultada, señalando que concurren los requisitos exigidos por el legislador, descritos en el artículo 45 del Código del Trabajo, para estimar que las promotoras de venta que laboran para la referida empresa en jornadas semanales de cinco o más días, afectas a un sistema remuneratorio consistente en sueldo base más comisiones por venta, tienen derecho, sin excepción, al pago de semana corrida en los términos allí señalados.

Al respecto, cumplo con informar a Uds. lo siguiente:

Para los efectos de dar sustento a su solicitud de aclaración del Ordinario N* 815, de 20.02.2013, en el sentido de precisar que las promotoras de venta afectas al pago de semana corrida son solo las asignadas a establecimientos comerciales en los cuales son las únicas que desempeñan tales funciones y no, en cambio, aquellas que recibirían una comisión proveniente del rendimiento de un grupo de dichas promotoras, asignadas a una misma tienda,

3 sostienen que ello se desprendería de una cláusula del contrato colectivo que señala que “..la meta mensual por tienda se determina por la simple comparación de entre los indicadores que se consignan en este instrumento...”. Atendiendo a dicho criterio, expresan que solo a las trabajadoras que se desempeñan como únicas promotoras de venta en un determinado establecimiento les correspondería el pago de semana corrida, por cuanto es a su respecto que se verifica el esfuerzo individual para acceder al pago del bono en comento, en contraposición a la situación de las dependientes que laboran junto a otras en una misma tienda, en cuyo caso el trabajo de cada una integraría un “pozo”, sobre el cual —teniendo en cuenta, además, los criterios adicionales establecidos en la citada cláusula—, se determinaría la procedencia y cuantía del bono que recibirán. Ahora bien, examinados los fundamentos hechos valer por Uds. para efectuar la aludida petición de aclaración —y haciendo presente en torma previa el error incurrido para ello al citar una cláusula inexistente del contrato colectivo—, es posible sostener que no resulta procedente estimar que las promotoras de que se trata están afectas a un sistema de desempeño colectivo para acceder a las comisiones por venta de que se trata, atendiendo para tal efecto a la circunstancia de haber establecido el empleador metas mensuales por tienda, si de acuerdo a la cláusula decimocuarta del contrato colectivo suscrito por el período 01.05.2010 al 30.04.2013, vigente a la época de la presentación de su solicitud de aclaración (convenida, por lo demás, en similares términos en el contrato colectivo suscrito por las mismas partes por el periodo 01.05.2013 al 29.02.2016) se estipuló el pago de dicho beneficio sujeto al cumplimiento de las metas por tienda fijadas por el empleador respecto de cada trabajadora individualmente considerada, sin que contemple dicha cláusula sistema alguno de “pozo” en caso de que en la respectiva tienda labore más de una trabajadora. En efecto, la cláusula decimocuarta del contrato colectivo suscrito por el período 01.05.2010 al 30.04.2013, estipula: “14.- Bonos Variables. ” “Las (sic) empresa pagará a cada trabajadora afecta al presente Contrato Colectivo de Trabajo un Bono Variable, según la tabla adjunta: Contrato 45 horas Metas % Bruto Bruto desde) $ hasta) $ cumplimiento % meta 3x(cumpi%-100% 3x(cumpl%-100% E 110 en adelante 130%=8287.500.- 3x(cumpi%-100% Nota: Bono Base para cálculo $ 115.000 a partir de 85% de cumplimiento de meta. Bajo este % de cumplimiento, no se paga bono base (tope 130%).

: , 4 JORNADA PARCIAL 30 HRS. NORMALES Tramos Cumplimiento Fórmula de cálculo Bono de Ventas | Bono de Ventas Metas % Bruto Bruto desde) $ hasta) $ 85-99,9 Bono Base x | 85%= $61.710.- 99,9%:= $72.527.- cumplimiento % meta 100-104-9 Bono Base x (140%+ | 100%= $101.640.- | 104,9%=$112.312.- 3x(cumpl%-100% c 105-109,9 Bono Base x (150%+ | 105%= $119.790.- | 109,9%=$130.462.- 3x(cumpl% -1009% 110 en adelante | Bono Base x (160%+ | 110%=$137-940.- | 130%-$181.500.- 3x(cumpl%-100% Nota: Bono Base para cálculo $ 72.600 a partir de 85% de cumplimiento de meta. Bajo este % de cumplimiento, no se paga bono base (tope 130%). CONTRATO PROMOTORAS DE 20 HORAS Tramos Cumplimiento | Fórmula de cálculo Bono de Ventas | Bono de Ventas Metas % Bruto Bruto desde) $ hasta) $ 85-99,9 Bono Base x | 85%=$41.140.- 99,9% = $48.352.- cumplimiento 9% meta 100-104-9 Bono Base x (140%+ | 100%= $67.760.- 104,9%=574.875.- 3x(cumpl%-1009% c 105-109,9 Bono Base x (150%+ | 105%= $79.860.- 109,9%=$86.975.- 3x(cumpl%-1009% Nota: Bono Base para cálculo $ 48,400 a partir de 85% de cumplimiento de meta. Bajo este % de cumplimiento, no se paga bono base (tope 130%). SITUACIÓN AMO CONTRATO 45 HORAS Tramos Cumplimiento Fórmula de cálculo Bono de Ventas | Bono de Ventas Metas % Bruto Bruto desde) $ hasta) $ 85-99,9 Bono Base x | 85%= $97.750.- 99,9%= $63.538.- cumplimiento % meta o 100-104-9 Bono Base x (140%+ | 100%= $161.000.- | 104,9%-=$104.650.- 3x(cumpl% -100% c 105-109,9 Bono Base x (150%+ | 105%= $189.750.- | 109,9%-=$123.338.- 3x(cumpi%-100% 110 en adelante | Bono Base x (160%-+ | 110%=$218.500.- | 130%=$142.025.- 3x(cumpl%-100% Nota: Bono Base para cálculo $ 74,750 a partir de 85% de cumplimiento de meta. Bajo este % de cumplimiento, no se paga bono base (tope 130%). JORNADA PARCIAL 30 HRS. NORMALES

. 5 Metas % Bruto Bruto desde) $ hasta) $ e e to cumplimiento % meta a 3x(cumpi%-100% 3x(cumpl%-1009% 3x(cumpi%.-100% Nota: Boro Base para cálculo $ 47.190 a partir de 85% de cumplimiento de meta. Bajo este % de cumplimiento, no se paga bono base (tope 130%). Metas % Bruto Bruto desde) $ hasta) $ cumplimiento % meta A 3x(cumpl%-100% A 3x(cumpl%-1009 Nota: Bono Base para cálculo $ 31.460 a partir de 85% de cumplimiento de meta. Bajo este % de cumplimiento, no se paga bono base (tope 130%).

De la cláusula contractual precitada se infiere que las partes acordaron el pago "a cada trabajadora afecta al presente contrato colectivo”, de un bono variable, siempre que cumplan con las metas fijadas por el empleador, determinándose para ello diversos tramos de cumplimiento mínimo y estableciéndose una fórmula de cálculo aplicable a las diversas categorías de promotoras, descritas en las tablas que contempla la misma norma contractual.

De este modo, el estudio de la cláusula antes transcrita permite afirmar que tiene derecho al pago del bono variable en comento la trabajadora que alcance individualmente las metas fijadas por el empleador, sin que se contemple, por otra parte, en el contrato colectivo en referencia, cláusula alguna que convenga un bono que se determine mensualmente sobre la base de los montos generados por el rendimiento colectivo de todas las trabajadoras que laboran en una establecimiento comercial determinado o, en otros términos, un sistema de "pozo", como'plantean en su presentación.

A mayor abundamiento, es necesario advertir que así lo estimó en su momento, por la demás, el Gerente General de la empresa Triumph International de Chile Ltda., en su presentación, de fecha 20.06.2011, mediante la cual solicitó la reconsideración del Ordinario NO 2315, de 06.06.2011. En efecto, en esa oportunidad, dicho representante legal sostuvo, respecto del citado bono variable, estipulado en la cláusula decimocuarta del contrato colectivo, que “...para determinar claramente su cálculo se insertó una tabla en dicho instrumento, de acuerdo con las metas que tiene cada local o punto de venta de la empresa, de manera tal que la comisión que deberá percibir la trabajadora dependerá Únicamente de su esfuerzo personal y de las ventas que realice”.

! 6 Lo expuesto precedentemente impide acceder a su solicitud de aclaración del Ordinario NS 815, de 20.02.2013, por Uds. solicitada, toda vez que de los antecedentes reunidos en torno al asunto aparece como indubitado que todas las trabajadoras que se desempeñan como promotoras de venta para la empresa Triumph International de Chile Ltda., afectas a una remuneración mixta conformada principalmente por un sueldo base mensual y comisiones por venta, que se devengan diariamente, una vez alcanzada una determinada meta o porcentaje de ésta, tienen derecho al beneficio de semana corrida en los términos señalados en el oficio en comento, con prescindencia de tener o no, la calidad de trabajadoras exclusivas de la referida empresa en un establecimiento comercial determinado.

En estas circunstancias, cumplo con informar a Uds. que se confirma la doctrina sostenida en el Ordinario N* 815, de 23.02.2013, emitido por esta Dirección, según la cual, las trabajadoras que se desempeñan como promotoras de venta para la empresa Triumph International de Chile Ltda., afectas á una remuneración mixta conformada principalmente por un sueldo base mensual y comisiones por venta, que se devengan diariamente, una vez alcanzada una determinada meta o porcentaje de ésta, tienen derecho al beneficio de semana corrida en los términos señalados en dicho informe, con prescindencia de tener o no, tales vendedoras, la calidad de trabajadoras exclusivas de la referida empresa en un determinado establecimiento comercial.

Saluda atentamente a Uds.,

S DEL > XA | as (DIRECTORA) > , Di SECILIA SÁNCHEZ TORO ABOGADA DIRECTORA DEL TRABAJO ZETA stribución: - Jurídico - — Partes - Control - Sindicato N%1 de Promotoras de Empresa Triumph International de Chile Ltda. (Pasaje 137-B NP? 6566, Villa Los Guindos, Peñalolén).

Po. Ditorción del Trotaja Galriarma de Chile ” DEPARTAMENTO i K 180(42)2013 2 4 1 0 ORD.: AS ou 00) MAT.: La máquina KDS dispensadora de elementos de protección de seguridad personal permitiría acreditar el cumplimiento de la obligación de la entrega de ellos a los trabajadores, en la medida que su implementación se realice de acuerdo a lo señalado en el presente informe, sin perjuicio de las observaciones que este Servicio, en uso de su facultad fiscalizadora, pueda efectuar en lo sucesivo mediante fiscalizaciones en terreno. ANT.: 1) Comparecencia interesados, de 10.05.2013; 2) Acompaña antecedentes a presentación, 28.02.2013, 18.04.2013 y 07.05.2013; 3) Instrucciones Jefa Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho, de 22.01.2013; 4) Presentación de Sr. Manuel Álvarez Montoya, Asesor en Seguridad Industrial, Kúpter Hnos. División KDS, de 07.01.2013. A A A AAA SANTIAGO, 10 JUL 204 DE : DIRECTORA DEL TRABAJO A : SR. MANUEL ÁLVAREZ MONTOYA ASESOR EN SEGURIDAD INDUSTRIAL KÚPFER HNOS. DIVISIÓN KDS LIBERTAD N* 58 SANTIAGO /

Mediante presentación citada en el antecedente 4), solicita un pronunciamiento de esta Dirección respecto de la procedencia jurídica de cumplir con la obligación impuesta al empleador por diversos cuerpos legales, en orden a entregar a los trabajadores elementos de protección personal a través de la máquina KDS, dispensadora de tales elementos, cuyas características describe.

Sobre el particular, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

El artículo 53 del Decreto Supremo N*594 del año 1999, del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento sobre Condiciones Sanitarias y Ambientales Básicas en los Lugares de Trabajo, prevé:

2

“El empleador deberá proporcionar a sus trabajadores, libres de costo, los elementos de protección personal adecuados al riesgo a cubrir y el adiestramiento necesario para su correcto empleo, debiendo, además, mantenerlos en perfecto estado de funcionamiento. Por su parte, el trabajador deberá usarlos en forma permanente mientras se encuentre expuesto al riesgo.”

Por su parte, el inciso 3% del artículo 68, de la Ley N916,744, prescribe:

“Asimismo, las empresas deberán proporcionar a sus trabajadores, los equipos e implementos de protección necesarios, no pudiendo en caso alguno cobrarles su valor. Si no dieren cumplimiento a esta obligación serán sancionados en la forma que preceptúa el inciso anterior.”

De los preceptos legales transcritos, se desprende que con el objeto de proteger la vida y salud de los trabajadores, los empleadores se encuentran obligados, entre otras medidas, a proveerlos en forma gratuita, de todos los implementos y equipos de protección personal necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales en el desempeño de sus funciones, sin señalar la forma por medio de la cual deben acreditar el cumplimiento de tal obligación frente a una eventual fiscalización.

Precisado lo anterior, cabe señalar que con el objeto de resolver acerca de la factibilidad de entregar los elementos de protección señalados, por medio de la máquina Vending, similar a ta que motiva esta presentación, este Servicio solicitó a la Superintendencia de Seguridad Social un pronunciamiento al respecto, la cual mediante Ord. N*%75937, de 26.11.2012, señaló que no existía inconveniente en dar cumplimiento a la obligación contenida en el inciso 3* del artículo 88 de la Ley N%16.744, utilizando dicha máquina, en tanto ella permitiera constatar que se ha hecho entrega de tales implementos y la identidad del trabajador usuario.

Por otra parte, es preciso hacer presente, que esta Dirección ha establecido ciertos criterios para efectos de verificar si una máquina dispensadora de elementos de protección persona! provista de un registro computacional, constituye o no, un sistema adecuado que permita cumplir la obligación prevista por la normativa vigente en orden a entregar dichos implementos. Así, en Ordinario N*5496, de 19.12.2012, se estableció que la misma debería cumplir con las siguientes condiciones:

1) Entregar elementos de seguridad que estén | certificados; |

2) Entregar elementos de seguridad de libre demanda para trabajadores expuestos a riesgos específicos (ej. Protección respiratoria y auditiva);

3) Confeccionar un sistema de asignación conforme a los riesgos del puesto de trabajo que realiza el trabajador;

4) Garantizar la inviolabilidad del sistema;

5) La tarjeta para retirar los elementos de seguridad deberá ser personal e intransferible; y,

6) Garantizar su entrega oportuna.

3

Ahora bien, de los antecedentes aportados por el interesado, se desprende que la máquina KDS por la cual se consulta permite entregar distintos implementos de protección personal a los trabajadores, libres de costo para ellos, en forma simple, segura, higiénica y monitoreada, al contar con un software que envía toda la información de las operaciones a una base cerrada de datos central, lo que facilita el control del stock de cada dispensador que almacena aquellos de alta o mediana rotación, asignados conforme a los riesgos del puesto de trabajo que realiza el dependiente, toda vez que opera bajo el concepto de “stock crítico”, con unidades residuales mínimas previamente definidas, garantizando su entrega oportuna, durante todo el año, las veinticuatro horas del día.

Asimismo, es posible apreciar de los referidos antecedentes, que del retiro de los elementos de seguridad, queda constancia por escrito en un registro electrónico asociado al RUT o código interno personal, inequívoco € intransferible del trabajador, el cual consigna su nombre, el tipo y cantidad de artículos retirados, día, hora exacta y lugar de entrega.

En cuanto a los comprobantes de cada retiro, elos serían emitidos electrónicamente, y serían imprimibles usando cualquier equipo computacional accediendo al sitio web de KDS.

Sin perjuicio de las características técnicas de la máquina de que se trata, respecto de los elementos de seguridad que la misma entrega, cabe señalar, que ellos deben contar con la correspondiente certificación para su uso, circunstancia que podrá ser fiscalizada por este Servicio en terreno.

En consecuencia, analizada la intormación acompañada a la luz de la jurisprudencia administrativa invocada, normas legales precitadas y consideraciones formuladas, es posible concluir, que la máquina KDS dispensadora de elementos de protección de seguridad personal por la cual se consulta, permitiría acreditar el cumplimiento de la obligación de la entrega de ellos a los trabajadores, en la medida que su implementación se realice de acuerdo a lo señalado en el presente informe. Ello sin perjuicio de las observaciones que este Servicio, en uso de su facultad fiscalizadora, pueda efectuar en lo sucesivo mediante fiscalizaciones en terreno.

Saluda a Ud.,

(9) ho ye

QU. ye

CLEAN MARÍA CECILIA SÁNCHEZ TORO ABOGADA DIRECTORA DEL TRABAJO

Distribución: - Jurídico; - Partes; - Control.