Ordinario N° 3319, de 26 de agosto de 2013

ns : E. Ri Ves Ak : cabtarnadacint DEPARTAMENTO JURIDICO 25% K.14198(2498)/2012 35 49 ( . qe Y ORD.: / MAT.: Atiende presentación que indica. ANT.: 1) Comparecencia recurrente, de 26.06.2013; 2) Citado recurrente, 19.04.2013, 06.05.2013, 30.05.2013, 11.06.2013, 19.06.2013; 3) Instrucciones Jefa Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho (s), de 22.02.2013; 4) Recaba antecedentes para resolver, de 23.01.2013; 5) Recepción antecedentes, de 10.12.2012; 6) Presentación de don Rodrigo Mardones Castro, de 03.12.2012. a SANTIAGO, DE : DIRECTORA DEL TRABAJO 2 6 A50 200 A - SR. RODRIGO MARDONES CASTRO TEATINOS N*371 OFICINA N*514 SANTIAGO

Mediante presentación del antecedente 6) Ud. solicita de esta Dirección un pronunciamiento en orden a determinar la situación de los guardias de seguridad en relación con su exclusión del descanso dominical y de días festivos, precisando en que numeral del artículo 38 del Código se encuadrarían las labores desarrolladas por el citado personal.

Hace presente que ello resulta necesario por cuanto, a su juicio, el Ordinario No 2915/ 052, de 20/07/2011 de este Servicio, no es absolutamente claro al respecto, toda vez que para resolver que las labores desarrolladas por los guardias de seguridad a que el mismo se refiere no se encuadran en el número 4) de dicho artículo, se funda en que la expresión "mera vigilancia” utilizada en el numeral 4) de la Cuarta Categoría del D.S. 101,de 1918 es un concepto obsoleto que no resulta aplicable a dichos dependientes, atendidos los requisitos que actualmente se exigen para desempeñarse como tales, concluyendo no obstante, que podrían existir guardias de seguridad que únicamente cumplen funciones de mera vigilancia, los cuales estarían exceptuados del descanso semanal en virtud del citado N*4 del artículo 38 del Código del Trabajo.

Requiere asimismo, se aclare si a los trabajadores que se desempeñan como guardias de seguridad les asiste el derecho a exigir que, a lo menos, dos de los días de descanso compensatorio que les corresponde impetrar en respectivo mes calendario recaigan en día domingo, conforme lo prevé el inciso 4* del artículo 38 del Código del Trabajo.

Solicita finalmente aclarar el sentido y alcance de los numerales 2) y 7) del artículo 38 del citado cuerpo legal, en cuanto a la aplicación del primero, tratándose de una empresa de seguridad que presta servicios en supermercados y centros comerciales e igualmente cuida instalaciones en empresas, lo

2 cual no requiere necesariamente continuidad de los servicios por la naturaleza de los mismos, por las necesidades que satisfacen, etc., y en lo tocante al segundo, la expresión “atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención” en relación a las labores de los guardias de seguridad que contratados por una empresa de seguridad, prestan servicios bajo el régimen de subcontratación, en centros comerciales como supermercados, desempeñando funciones de atención directa al público. -

Sobre el particular, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

1) En lo que respecta a la primera consulta planteada, cabe señalar que la doctrina vigente de este Servicio contenida, entre otros, en dictamen N0 1515/68 de 13.04.2004, que en fotocopia se adjunta, ha precisado que la vigilancia que desarrolla el personal que se desempeña en calidad de guardias de seguridad constituye una actividad regulada y profesionalizada cuyo ejercicio requiere cumplir con la totalidad de las exigencias contempladas en el artículo 8% del D.S. N%93 de 1985, de la Subsecretaria de Guerra, entre otras, haber aprobado el octavo año de educación básica, no haber sido condenado ni estar sometido a proceso por crimen o simple delito, y tener salud y condiciones compatibles con la función que van a desarrollar, debidamente comprobadas por certificado médico y efectuar actividades de capacitación en las oportunidades, materias, condiciones y circunstancias que determine la Prefectura de Carabineros competente.

Asimismo, ha señalado la obligación que, en conformidad al referido Reglamento, asiste a los empleadores de dichos dependientes, en orden a contratar un seguro de vida en su favor, al igual que cumplir exigencias específicas , tales como, confeccionar una directiva de funcionamiento que deberá comunicarse a las Prefecturas de Carabineros, en que deberán especificar el lugar de prestación de servicios de tales trabajadores, misión que les corresponderá cumplir, uniforme que deberán usar, etc., y poner el o los correspondientes contratos en conocimiento de la respectiva Prefectura de Carabineros para los fines de fiscalización que el mencionado Reglamento contempla.

Sobre dicha base la citada jurisprudencia ha establecido que las funciones que realizan los guardias de seguridad no guardan similitud con las que desarrollaban los cuidadores o serenos a que alude el N? 4 de la Cuarta Categoría del D.S. N*101, de 1918, el cual reglamentó las excepciones al descanso dominical, respecto de los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa, las cuales no trascendían de la “ mera vigilancia,” entendida ésta, a la luz de la definición de la expresión "mera" consignada en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, como la labor circunscrita estrictamente a la acción pura y simple de velar y cuidar determinadas cosas, recintos o personas, sin otras exigencias.

En efecto, la doctrina vigente de este Servicio sobre la materia ha establecido que las labores de los guardias de seguridad no pueden calificarse como de mera vigilancia, en los términos antes señalados, porque - aparte de que comprenden actividades que van más allá de lo que involucra este concepto, el desarrollo de las mismas requiere un grado de especialización y conocimientos que no poseían

aquellos que cumplían funciones de cuidadores o serenos, lo cual determina que tales dependientes se encuentran excluidos del descanso dominical y de días festivos en virtud del numeral 2 del artículo 38, del Código del Trabajo y no por el numeral 4% del mismo precepto, considerando que la función realizada por ellos deriva de la necesidad de satisfacer en torma continua, oportuna y permanente los requerimientos de vigilancia y seguridad de aquellos a quienes prestan tales servicios.

Sin perjuicio de lo anterior, es preciso señalar, que de conformidad a la mencionada jurisprudencia, eventualmente los guardias de seguridad podrían quedar afectos a la excepción al descanso dominical contemplada en el N%4 del artículo 38, del citado cuerpo legal, en la medida que se logre acreditar fehacientemente que las labores que ellos desarrollan se limitan a la mera vigilancia de inmuebles, cosas Uu

3 otros bienes, sin que las mismas impliquen la realización de otras actividades adicionales o el cumplimiento de determinadas exigencias que trasciendan la acción pura y simple de velar y cuidar dichos bienes.

2) En relación a la consulta signada bajo este número, cabe señalar que el artículo 38 del Código del Trabajo, en su inciso 4%, dispone:

"No obstante, en los casos a que se refieren los números 2 y 7 del inciso primero, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán necesariamente otorgarse en día domingo. Esta norma no se aplicará respecto de los trabajadores que se contraten por un plazo de treinta dias o menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos".

De la disposición legal antes citada se desprende que el legislador ha otorgado a los trabajadores que se desempeñan en actividades comprendidas en el N? 2 del inciso 1% del mismo artículo 38, esto es, "en explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria”, como igualmente, a los comprendidos en el N* 7 del mismo inciso, que prestan labores en "establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención" el derecho a que en el respectivo mes calendario, a lo menos dos de los días de descanso compensatorio que les corresponda impetrar, se otorguen en día domingo.

Como es dable apreciar, el derecho en comento asiste solamente a los dependientes que se encuentren comprendidos en los N% 2 y 7 del artículo 38 del Código del Trabajo, lo que hace posible sostener conforme lo sostenido por la doctrina de este servicio manifestada en Ord. N*2397/108 de 08.06.2004, que aquellos que igualmente se hallen exceptuados del descanso en días domingo y festivos, pero en virtud de la aplicación de otros numerales del mismo artículo 38, no les corresponde tal derecho.

De esta suerte, como ya se expresara en párrafos que anteceden, encontrándose los guardias de seguridad regidos por el D.L. 3607, dentro de las situaciones previstas en el N* 2 del citado artículo 38 del Código del Trabajo, tal circunstancia determina que resulta aplicable a dicho personal el inciso 4? de la referida norma legal, es decir, le asiste el derecho a que a lo menos dos de los días de descanso compensatorio en el respectivo mes calendario, les sean otorgados en día domingo, excepto en el evento que llegaran a quedar comprendidos en el N% de dicho precepto legal, por limitarse sus labores a la mera vigilancia de inmuebles, cosas u otros bienes, : situación esta última que correspondería determinar en cada caso particular.

3) En relación a la consulta signada con este número cabe remitirse a lo expresado en el punto precedente, cuya conclusión se da por expresamente reproducida.

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