Ordinario N° 153, de 12 de enero de 2012

- Dirección del El Trabajo Y, DIRECCION DEL TRABAJO DEPARTAMENTO JURIDICO K4581(911)2010. - YA 6289(1164)2010 a 11.383(2126)2010 Y ORD. N? 0153 ,) ( Ta MAT.: Sobre legalidad de Resolución N* 1082, de puc 2005, refundida en la N% 1763, de 26.12.2005, que autoriza un sistema excepcional marco de distribución de jornada de trabajo y descansos para choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana y de los servicios interurbanos de transporte de pasajeros. ANT.: 1) Instrucciones de Jefa de la Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho, de 25.11.2011. 2) Memo N* 92, de Departamento de Inspección, recibido el 14.10.2011. 3) Memo N* 57, de Departamento de inspección, de 15.06.2011. 4) Memo N* 49, de 06.04.2011, de Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho. 5) Pase N* 2166, de Directora del Trabajo, de 29.12.2010. 6) Pase N* 252, de 04.02.2011, de Directora del Trabajo. 7) Nota de la Abogada Guacolda Salas Santana, recibida el 22.11.2010. 8) Memo N* 83, Departamento de Inspección, recibido el 14.09.2010. 9) Presentación de Sindicato Nacional Interempresa de Transporte de Pasajeros, Sintrapac, de 18.05.2010. SANTIAGO, DE : DIRECTORA DEL TRABAJO 1 . 2 ENE 2012 A: SEÑOR HERNÁN ORELLANA B. PRESIDENTE SINTRAPAC AVENIDA PROVINCIAL N* 1656 VILLA LOURDES RANCAGUA/ Por la presentación del antecedente 9), Ud. reclama de la ilegalidad de la Resolución N* 1082, de 2005, refundida en la N* 1763, de 26.12.2005, que autoriza un sistema excepcional marco de distribución de jornada

- 2 de trabajo y descansos para choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana y de los servicios interurbanos de transporte de pasajeros, conforme a los incisos penúltimo y último del artículo 38 del Código del Trabajo.

Basa su reclamo en que: 1) el tiempo de trabajo del personal involucrado excedería la jornada máxima legal de 180 horas mensuales; 2) la resolución N* 1082 equipara a conductores con auxiliares y asistentes, y 3) el artículo 38 del Código del Trabajo sería inconstitucional.

1) Al respecto, cabe señalar que la jornada de trabajo del personal de que se trata, se encuentra regulada en la primera parte del inciso 1? del artículo 25 del Código del Trabajo, en los siguientes términos:

“La jornada ordinaria de trabajo del personal de choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana, de servicios interurbanos de transporte de pasajeros y del que se desempeñe a bordo de ferrocarriles, será de ciento ochenta horas mensuales”.

De la norma legal citada se infiere, que la jornada ordinaria de trabajo, tanto del personal de choferes como de auxiliares de la locomoción colectiva interurbana, es de 180 horas mensuales como máximo.

Precisado lo anterior, cabe señalar que el cálculo efectuado por los recurrentes adolece de un error de fondo, por cuanto se comparan distintos sistemas de distribución de jornadas y descansos.

En efecto, como lo consigna el Memo de antecedente 8), del Departamento de Fiscalización del Servicio, “respecto del sistema 7x2, en 282 días existirían 31,33 ciclos (282/9) y no 40,28 ciclos como lo postula la presentación, entendiendo que el sistema tiene 9 días (7 dias de trabajo y 2 días de descanso) y no siete como se utilizó en el cálculo, y por tanto, la jornada anual de trabajo sería de 1644,8 horas y no 2128 horas. Similar problema matemático persiste en el análisis de los otros sistemas autorizados por la Resolución N* 1082, cuyas jornadas anuales de trabajo para el sistema 9X3 y 10X4, serían respectivamente de 1586,2 y 1510,5 horas”.

El mismo informe agrega que, “aplicando una jornada fija a los tres sistemas, evidentemente van a existir diferencias en las horas trabajadas, las cuales se deben a que los tres sistemas no son equivalentes, en tanto la relación días de trabajo y descansos varía de 3,5, 3 y 2,5”.

Ahora bien, aun cuando existe cierta diferencia en el número de horas trabajadas, ello ocurre por aplicación de los distintos ciclos de trabajo, que han sido debidamente autorizados por una Resolución de este Servicio, lo cual no importa infracción, toda vez que en ninguno de ellos se excede el límite máximo que contempla la ley.

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Es importante precisar que para comprobar el número de horas mensuales de trabajo, conforme a los tres sistemas autorizados, debe efectuarse el procedimiento de cálculo consignado en la siguiente tabla:

JORNADA DE TRABAJO MENSUAL (1) A- Días del mes B- Jornada diaria C- Número de días de trabajo del ciclo 7x2 D- Número de días de descanso del ciclo dx E- Nú de días del ciclo (C + D) al úmero de días 10x4 F- — N* horas trabajo en ciclo (B X €) G- NP de ciclos en el mes (A / E) l- Jornada de Trabajo mensual = (FX G

Lo anterior permite concluir, como ya se expresara, que ninguno de los sistemas autorizados excede el máximo legal de 180 horas mensuales.

Es así, como de acuerdo a estas normas especiales contempladas por el artículo 25 del Código del Trabajo, este personal conduce 5 horas y descansa 2, y al menos debe descansar 8 horas dentro de cada 24, preceptos de los que se infiere con certeza el límite legal de horas diarias de trabajo de estos dependientes.

2) Respecto a la consulta signada con este número, cabe hacer presente que la resolución N* 1082, de este Servicio, da similar trato a ambos personales, porque es el propio Código del Trabajo el que equipara a choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana en lo que concierne a jornada mensual y descanso entre jornadas, con el alcance que el descanso luego de 5 horas de conducción continua, sólo es aplicable al personal de conductores.

3) Finalmente, en cuanto a la eventual inconstitucionalidad del artículo 38 del Código del Trabajo, “al establecer que el día festivo trabajado pueda ser compensado por cualquier otro día”, cabe señalar que un pronunciamiento de tal naturaleza compete a! Tribunal Constitucional, conforme al artículo 31 N* 6 de su Ley Orgánica Constitucional N% 17.997, refundida, concordada y sistematizada por el DFL N* 1, de 01.06.2010, que incluye dentro de su competencia, “resolver sobre la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución”.

De consiguiente, este Servicio carece de competencia para resolver sobre la materia, pudiendo el recurrente impugnar en sede judicial la legalidad de la resolución N* 1082, de este Servicio, y en tal contexto, recurrir al Tribunal Constitucional.

4 En consecuencia, sobre la base de las normas legales citadas precedentemente e informe citado, cúmpleme manifestar a Ud. que la Resolución N* 1082, de 22.09.2005, refundida en la Resolución N* 1763, de 26.12.2005, de esta Dirección, que autoriza un sistema excepcional marco de distribución de jornada de trabajo y descansos para choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana y de los servicios interurbanos de transporte de pasajeros, se encuentra ajustada a derecho, y por tanto, no resulta procedente el reclamo planteado, Saluda a Ud., SES UARÍA CECILIA SÁNCHEZ TORO ABOGADA DIRECTORA DEL TRABAJO dal MAO/ ¡RQRrgqr Distribución: - Jurídico - Partes - Control - Abogada Guacolda Salas Santana Moneda N* 2368, Santiago