Reclamo tributario: resolución

Concepción, veinte de diciembre de dos mil doce. VISTOS: A fojas 27 y siguientes, con fecha 24 de julio de 2012, comparece don RAMÓN ZUBIZARRETA SALVATIERRA, ingeniero civil químico, cédula nacional de identidad N° 5.786.065-0, en representación de PETROPOWER ENERGÍA LIMITADA (en adelante también “Petropower” o la “Sociedad”), Rol Único Tributario N° 78.335.760-7 interponiendo Reclamo en contra de la Resolución Exenta Nº 71 emitida por la señora Mirtha Barra Paredes, en ese entonces Directora de la Dirección de Grandes Contribuyente del Servicio de Impuestos Internos con fecha 29 de marzo del año 2012 para que la referida Resolución sea dejada sin efecto en todas sus partes. Señala que mediante la esta actuación, se modifica la imputación de los montos declarados por Petropower Energía Limitada como “exceso de retiros” en sus declaraciones anuales al impuesto a la renta correspondiente a los años tributarios 2009 y 2010, Folios N°s 92021309 y 93797440, respectivamente. Argumentos de hecho y de derecho: I. ANTECEDENTES PREVIOS. 1. Señala que con fecha 25 de mayo de 2011, mediante Notificación N° 234-11/G4, emitida por el Departamento de Fiscalización de Grandes Empresas Internacionales de la Dirección de Grandes Contribuyentes del Servicio, se le requirieron una serie de documentos y antecedentes, con motivo del programa de fiscalización denominado remesas al exterior, el que tenía por objeto verificar el correcto cumplimiento de la declaración y pago del Impuesto Adicional correspondiente a los años 2009 y 2010. Aduce que la finalidad de esta fiscalización apuntó específicamente a verificar la correcta realización de las retenciones establecidas por el artículo 74 de la Ley sobre Impuestos a la Renta, respecto de las remesas realizadas a los socios extranjeros, la imputación de los retiros del período y excesos de retiros de períodos anteriores en el Fondo de Utilidades Tributables, así como la posterior tributación de estos con el Impuesto Adicional, en caso de corresponder ello. 2. Agrega que así, en virtud del artículo 59 del Código Tributario, se le requirieron una serie de documentos, los que fueron aportados con fecha 8 de junio de 2011. 3. Indica entonces que se debe tener presente que, con anterioridad a lo precedentemente señalado, con fecha 26 de octubre de 2010, la VIII Dirección Regional de Concepción emitió la Resolución Exenta N° 10.805 mediante la cual resolvió modificar la declaración de Impuesto a la Renta correspondiente al año tributario 2008 de Petropower, modificando el monto 1 declarado en el código 320 de su Formulario 22 como “Exceso de retiros para el ejercicio siguiente”, aumentándolo a la suma de US$66.461.393,7, los que debían de ser considerados en las declaraciones de renta posteriores al año tributario 2008, debiendo tributar, a juicio del ente fiscalizador, en el ejercicio que tuviere utilidades tributables. Señala que en contra de dicha resolución, con fecha 10 de enero de 2011, la reclamante solicitó al Departamento Jurídico de la VIII Dirección Regional Concepción la Revisión de la Actuación Fiscalizadora, solicitud que fue resuelta con fecha 24 de febrero de 2011, mediante la Resolución Exenta N° 898, emitida por la misma repartición fiscal, la que resolvió no dar lugar a lo solicitado. Agrega que así, con fecha 16 de marzo de 2011, interpuso reclamo tributario en contra de la Resolución Exenta N° 10.805, el que se tuvo por interpuesto por el Tribunal Tributario con fecha 21 de marzo de 2011. Por lo tanto, agrega, mientras no se resuelva ese juicio de reclamo mediante sentencia ejecutoriada, la fuerza obligatoria de la Resolución Exenta N° 10.805 de fecha 26 de octubre de 2010 se encuentra pendiente de aplicación. II. ANTECEDENTES DE HECHO Y DERECHO 1. Falta de certeza jurídica y ejecutoriedad de la Resolución Exenta N° 71 de fecha 29 de marzo de 20212 1.1 Manifiesta que en el considerando N° 8 de la Resolución que reclama, se establece lo siguiente: “(…) las Resoluciones dictadas por la VIII Dirección Regional de Concepción, deben ser consideradas en la fiscalización llevada a efecto por esta Dirección, por cuanto la modificación resuelta por la Dirección Regional de Concepción deberá aplicarse hasta la total tributación o imputación de los retiros en excesos. Por lo tanto el contribuyente Petropower debe modificar la forma de imputación de los retiros y el monto informado como retiros en exceso, para los años tributarios 2009 y 2010 declarados en su (sic) formularios 22 folios N° s 92021309 y 937974400, respectivamente (…)”. 1.2 Agrega que de conformidad a lo señalado en la Resolución, el ente fiscalizador no hace más que fundamentar la misma en un acto administrativo anterior (Resolución Exenta N°10.805 de fecha 26 de octubre de 2010), mediante el cual se determinó que su representada debía modificar su Declaración de Impuestos a la Renta correspondiente al año tributario 2008, incorporando la suma de US$66.461.393,70 al valor declarado por la misma en el código 320 sobre “Excesos de retiros para el ejercicio siguiente”. Aduce que como se señaló precedentemente, respecto de dicha resolución, su representada presentó solicitud de Revisión de la Actuación Fiscalizadora con fecha 10 de enero de 2011, petición que fue resuelta mediante Resolución Exenta N° 898 de fecha 08 de marzo de 2011, la cual resolvió declarar no ha lugar a la referida solicitud, sin perjuicio de lo cual, y encontrándose dentro del plazo legal, la Sociedad interpuso reclamo en contra de dicha resolución, a la fecha de este reclamo, se encuentra trabada la litis en primera instancia. Indica que así, la Resolución que mediante el presente acto se reclama, se funda específica y especialmente en un acto administrativo anterior, el cual carece de certeza jurídica y ejecutoriedad, por encontrarse cuestionada la misma en un juicio de reclamación tributaria, que se encuentra actualmente sujeta a tramitación en primera instancia. Por lo tanto, la validez a la de la Resolución que se reclama en este acto, está supeditada a la validez y ejecutoriedad de la Resolución Exenta N°10.805 de fecha 26 de octubre de 2010. En consecuencia, la invalidez o anulación de esta resolución, implicará necesariamente la invalidez o anulación de la resolución que se reclama en este acto. 1.2 Señala que por ende, mientras no medie un acto judicial de término, no es posible que la resolución N° 10.805 sirva de fundamento para la emisión de otras resoluciones posteriores, como ocurre en el caso de autos, por cuanto la anulación de la primera acarrearía irrevocablemente la anulación de la segunda. Agrega que lo anterior, responde a un principio innegable de derecho procesal (tanto jurisdiccional como administrativo), que tiene que ver con la posibilidad de impugnar o revisar los actos de la administración e invalidar los mismos si ello en derecho procediere. Indica que esta materia ha sido tratada en la Ley N° 19.880, sobre Procedimientos Administrativos, la que indica que “Los actos de la Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo causan inmediata ejecutoriedad, salvo en aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior”. Agrega que sobre el particular, cabe hacer presente que el propio ente impositivo ha estimado que cuando un hecho particular relacionado con un período tributario específico ha sido fiscalizado, no puede volver a pronunciarse sobre los mismos hechos y el mismo período en un proceso de fiscalización posterior. Todo ello, de acuerdo a la Circular N°49 de 2010, en relación con el artículo 59 del Código Tributario, la que cita en su parte pertinente. Señala que en consecuencia, y estando en el caso de la Resolución, ante la mera verificación de las consecuencias impositivas de la Resolución N° 10.805 de fecha 26 de octubre de 2010, no es propio para la administración volver sobre el mismo tema, pues deberá esperarse a que se termine la discusión de la misma en sede jurisdiccional para reconocer los efectos que la misma tenga a futuro. 1.3 Agrega que en efecto, tal y como se señala mediante la Resolución Exenta N° 71, la misma se basa en la Resolución Ex N° 10.805, específicamente, en las modificaciones efectuadas por la misma a la Declaración de Impuestos a la Renta de la Sociedad correspondiente al año tributario 2008 respecto al monto declarado como exceso de retiros declarados en el código 320. Indica que así, cuando la Resolución Exenta N° 71 establece en su parte resolutiva que “(…) Modifíquese la imputación de los retiros del período y excesos de retiros de períodos anteriores en el Fondo de Utilidades Tributables (FUT), realizados por el contribuyente PETROPOWER ENERGÍA LIMITADA, RUT 78.335.760-7, en sus declaraciones anual (sic) de impuesto a la renta, contenidas en los Formularios 22, de los años tributarios 2009 y 2010 (…)”; con ello se infringe abiertamente lo dispuesto por la ley, por la Circular y el artículo en comento, por cuanto mediante la referida Resolución no se hace más que fiscalizar la misma partida o concepto cuestionada en la Resolución Ex N° 10.805, limitándose a explicitar sus eventuales efectos. II. Nulidad de la Resolución Exenta N°10.805 de fecha 26 de octubre de 2010 por incompetencia de la VIII Dirección Regional de Concepción 2.1 Indica que atendido que la Resolución Exenta N° 71 de fecha 29 de marzo de 2012 sustenta su validez y vigencia en lo señalado en la Resolución Exenta N°10.805 de fecha 26 de octubre de 2010, es que la nulidad o inaplicabilidad de dicha resolución implica necesariamente la ineficacia de la Resolución. Agrega que al respecto, sin perjuicio de la falta de certeza jurídica y ejecutoriedad de la Resolución Exenta N° 10.805 de fecha 26 de octubre de 2010, las determinaciones efectuadas en la Resolución también resultan inaplicables por el hecho de que la VIII Dirección Regional de Concepción resulta incompetente para efectuar determinaciones a la declaración de la renta de Petropower del año tributario 2008, según se analiza a continuación. 2.2 Señala que en primer lugar, hay que tener presente que, de conformidad a lo señalado en la Resolución Exenta N° 211 de 31 de diciembre de 2009, Petropower fue incorporado a la Nómina de Grandes Contribuyentes, situación que fue ratificada posteriormente por la Resolución Exenta N° 79 del 30 de abril de 2010. De esta forma, a contar del mes de enero de 2010, la Dirección de Grandes Contribuyentes era la única entidad del Servicio competente, previo procedimiento formal de fiscalización (lo que en la especie no ocurrió), para emitir un acto administrativo, como fue la Resolución Exenta N ° 71 de fecha 29 de marzo de 2012. Agrega que al respecto, a contar del mes de enero de 2010, la Dirección de Grandes Contribuyentes era la única competente para fiscalizar a Petropower, no sólo en virtud de lo dispuesto en las resoluciones exentas antes indicadas, sino que por mandato expreso de la ley, al disponer el artículo 3° bis de la Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos que “sin perjuicio de la jurisdicción territorial de los Directores Regionales, la Dirección de Grandes Contribuyentes tendrá competencia sobre todo el territorio nacional y ejercerá jurisdicción sobre los contribuyentes calificados como “Grandes Contribuyentes” por Resolución del Director, cualquiera fuere su domicilio”. Indica en consecuencia, atendido que a partir del mes de enero de 2010 la Dirección de Grandes Contribuyentes era la única competente para fiscalizar a Petropower, previo procedimiento de auditoría tributaria correspondiente, es que esta Dirección era la única que tenía la facultad de emitir algún acto administrativo que modificara cualquier información o antecedente de la declaración de Impuesto a la Renta del año tributario 2008 de Petropower, contenida en el Formulario 22 Folio N° 91640488. Señala que, se podrá argumentar de contrario que, de acuerdo a lo señalado en las Resoluciones Exentas N°s 211 de 2009 y 79 de 2010, la VIII Dirección Regional Concepción podría haber tenido competencia para emitir la Resolución Exenta N° 10.805, pero dicho razonamiento resulta equivocado. Indica que al respecto, la VIII Dirección Regional Concepción no inició ni llevó a cabo formalmente un procedimiento de fiscalización o auditoría tributaria en contra de Petropower, que le permitiera efectuar determinaciones e imputaciones de los excesos de retiros para la declaración de la renta del año tributario 2008. Agrega que si se atiene al texto expreso de la Resolución Exenta N°10.805, se puede apreciar que en ningún momento la VIII Dirección Regional Concepción inició un procedimiento de fiscalización o auditoría tributaria ni emitió una “Notificación” en los términos establecidos en la Circular N° 58 del año 2000, al señalar que la “Notificación”: “Es la primera instancia del proceso, en que se comunica el S.I.I. con el contribuyente, solicitando los antecedentes necesarios para iniciar una revisión” (énfasis agregado). Asimismo, esta circular agrega lo siguiente: “El procedimiento de auditoría se puede conceptualizar como una serie de acciones, tareas o gestiones cuya ejecución o aplicación en forma metódica permiten a los funcionarios del Servicio obtener los elementos de juicio suficientes, evidencias o medios de prueba, necesarios para sustentar sus conclusiones”. Señala que en este sentido, la “Carta Operación Renta” de Petropower de fecha 10 de noviembre de 2008, en modo alguno puede calificarse como una “Notificación” que cumpla con los requisitos establecidos en la Circular N° 58 del año 2000, sobre todo teniendo en cuenta que en dicha carta no se solicitó en forma específica la presentación de antecedente alguno (en una fecha determinada) para iniciar una revisión, sino que muy por el contrario, se informó de una observación referente a una diferencia del monto del exceso de retiros entre lo informado en el Formulario 1886 y el Código 320 del Recuadro N° 6 del Formulario 22. Agrega que al respecto, la carta en comento señala lo siguiente: “Usted puede resolver fácil y rápidamente su situación tributaria sobre su Declaración de Impuestos a la Renta (…) En el menú Renta ingrese a la opción Corregir o rectificar declaración, donde podrá realizar las modificaciones necesarias (…) Si necesita más información para dicha corrección, ingrese a la opción Consultar Estado de Declaración de Renta, donde encontrará el detalle de sus diferencias y podrá acceder a información de ayuda para corregir sus observaciones”. Agrega esta carta que “Si no cuenta con acceso a Internet, puede acercarse a lugares públicos donde exista acceso. En caso contrario, deberá presentarse a regularizar su situación el día 01/12/2008 en la oficina del SII ubicada en…”. Agrega que de esta forma, la referida “Carta Operación Renta”, constituye simplemente el aviso de la situación o estado de la declaración de Impuesto a la Renta de un contribuyente, al consultar la misma en el sitio web del Servicio de Impuestos Internos. Prueba de ello es que la misma jamás fue notificada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11 al 14 del Código Tributario, en los términos prescritos en la Circular N° 58 de 2000 para dar inicio a un procedimiento de auditoría, al señalar que “La notificación al contribuyente se debe realizar personalmente, por cédula o por carta certificada de acuerdo a lo establecido en los artículos 11 al 14 del C. T.”. Señala que de lo anterior, se puede apreciar que la “Carta Operación Renta” de fecha 10 de noviembre de 2008, sólo tuvo por objeto poner en conocimiento a Petropower de la situación en que se encontraba su declaración, esto es, que existía una observación que podía ser subsanada en el sitio web del SII y que solamente en caso de no contar con internet, se podía concurrir a las oficinas de la VIII Dirección Regional Concepción, de manera tal que entendemos que en dicho caso no existió una “Notificación” que formalmente iniciara una proceso de fiscalización o auditoría tributaria a Petropower respecto del año tributario 2008. Asimismo, en ningún momento existió un requerimiento formal de información por parte de la VIII Dirección Regional Concepción que pudiera asimilarse a una “Notificación” en los términos y con los requisitos establecidos en la Circular N° 58 del año 2000. 2.3 Indica que por el contrario, fue la Dirección de Grandes Contribuyentes la que en el año 2010 asumió formalmente la competencia respecto de Petropower, en lo que se refiere a la observación formulada en la “Carta Operación Renta” de fecha 10 de noviembre de 2008. Prueba de ello es que con fecha 7 de septiembre de 2010 la Dirección de Grandes Contribuyentes recepcionó una serie de documentos, dentro de los cuales estaban los referentes al año tributario 2008. Agrega que a mayor abundamiento, constituye una prueba irrefutable de la competencia de la Dirección de Grandes Contribuyentes para conocer de la observación en comento, el hecho que fuera precisamente dicha repartición fiscal la que con fecha 18 de octubre de 2010 levantara dicha observación, al tenerla por subsanada, de modo tal que en la “Información Anual sobre Declaraciones” de Petropower, correspondiente al año tributario 2008, se indicara que: “Su declaración ha sido aceptada, dado que las inconsistencias detectadas han sido justificadas” (énfasis agregado). Señala que de esta forma, al encontrarse subsanada la observación contenida en la “Carta Operación Renta” de fecha 10 de noviembre de 2010, habiendo sido aceptada la declaración de Petropower, es que el Director Regional de la VIII Dirección Regional Concepción carecía de competencia para emitir la Resolución Exenta N°10.805 26 de octubre de 2010, toda vez que a la fecha de emitirse la resolución, la repartición fiscal competente ya había tenido por aclarada la observación. 2.4 Indica que por otra parte, tampoco resulta plausible el fundamento de que la VIII Dirección Regional Concepción sería competente para emitir la Resolución Exenta N°10.805, fundada en el argumento de que efectivamente se habría iniciado un proceso de fiscalización mediante la emisión y notificación la “Carta Operación Renta”, toda vez que, como ya se indicó, para que pueda iniciarse un procedimiento de auditoría, en los términos prescritos en la Circular N° 58 del año 2000, es necesario que el acto administrativo en cuestión haya sido notificado personalmente, por cédula o por carta certificada a Petropower, situación que en los hechos no ocurrió. 2.5 Añade que en segundo lugar, hay que tener presente que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 3° bis de la Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos, resulta contrario a derecho que dos reparticiones fiscales sean competentes respecto de una misma materia que afecte a un mismo contribuyente, pues ello en definitiva significaría una contienda de competencia que no puede producirse debido a que el inciso 2° de la norma legal precitada dispone expresamente que: “Corresponderá al Director impartir las instrucciones que sean necesarias para evitar contiendas de competencia que pudieren producirse en la aplicación de este artículo”. Señala que por lo anterior, al ser la Dirección de Grandes Contribuyentes el ente competente para conocer de los procedimientos de fiscalización iniciados en contra de Petropower, es que la Resolución Exenta N° 10.805 fue emitida por un funcionario incompetente, resultando esta nula, no produciendo efecto alguno. Aduce que a mayor abundamiento, el hecho que la Resolución Exenta N°10.805 fue emitida por un funcionario que actúo fuera de su ámbito de competencia, implica que, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, la nulidad de que adolece dicho acto es de derecho público. Luego agrega que al respecto, el artículo 6 de la Constitución Política de la República expresa que: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella.”. Por su parte, el artículo 7 de la carta fundamental, en la parte respectiva, dispone lo siguiente: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley…. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”. Indica que de esta forma, al ser la Resolución Exenta N°10.805 nula de derecho público, es que dicho acto no genera efecto legal alguno. Por lo tanto, la Resolución Exenta N° 71 de la Dirección de Grandes Contribuyentes, al fundar sus determinaciones exclusivamente en los fundamentos planteados por la Resolución Exenta N°10.805, es que también resulta ineficaz para producir sus efectos, adoleciendo la ésta del mismo vicio de nulidad. III. Correcta determinación de los retiros en exceso declarados por Petropower 3.1 Señala que, sin perjuicio de lo ya señalado en esta presentación, hay que tener presente que los argumentos de fondo de la Resolución objeto del presente reclamo, no se condicen con el mérito de los hechos y los documentos aportados al Servicio de Impuestos Internos, ni tampoco con los antecedentes que son de conocimiento de ese Servicio. Indica que para estos efectos, a continuación se explica los argumentos de fondo en virtud de los cuales resulta improcedente la imputación de los excesos de retiros efectuada en la Resolución que se reclama. 3.2 Aduce que en primer lugar, hay que tener presente que Foster Wheeler Coque Verde, L.P. (en adelante “Coque Verde”) era una entidad organizada como limited partnership de acuerdo a las leyes vigentes en Estados Unidos. Dicha entidad tenía una sucursal en Chile constituida con arreglo a las leyes chilenas, bajo la denominación Foster Wheeler Coque Verde L.P., Sucursal en Chile (en adelante también la “Sucursal”). Añade que por su parte, Petropower es una sociedad en la cual Coque Verde tenía, a través de la Sucursal, un 85% de la propiedad, siendo el 15% de propiedad de Empresa Nacional del Petróleo (en adelante también “ENAP”). Agrega que de acuerdo a lo informado oportunamente al Servicio, con motivo de una reestructuración llevada a cabo en el extranjero, la totalidad de los derechos de Coque Verde se reunieron en la sociedad extranjera Energía Holdings LLC, disolviéndose por absorción Coque Verde de acuerdo a lo dispuesto en la legislación estadounidense. Como consecuencia de lo anterior, también se disolvió, por el sólo ministerio de la ley, la Sucursal en Chile de Coque Verde, sin implicar ello una cesión, enajenación u otra transacción equivalente. Señala que de esta manera, Energía Holdings LLC pasó a ser socia directa de Petropower, pero sin ser cesionario ni adquirente de los derechos que en esta última tenía Foster Wheeler Coque Verde L.P., Sucursal en Chile, en los términos contemplados en el artículo 14 de la Ley sobre Impuesto a la Renta. 3.3 Señala que por otra parte, cabe tener presente que durante los últimos años Petropower realizó distribuciones a sus socios, esto es, la Sucursal y ENAP, con cargo a sus utilidades financieras, por cuanto su resultado tributario para tales periodos era de pérdida. Indica que en consecuencia, se generaron en Petropower “retiros en exceso” de conformidad a lo dispuesto en el artículo 14 letra A número 1 letra b) de la Ley sobre Impuesto a la Renta. Asimismo, las distribuciones hechas durante dicho período por la Sucursal a su casa matriz Coque Verde también constituyeron excesos de retiros a nivel de la Sucursal. Señala que en dicho escenario, se produjo la disolución de la Sucursal, la que consta escritura pública sobre “Declaración de Cancelación de Establecimiento Permanente o Sucursal” de fecha 13 de diciembre de 2007, otorgada en la Notaría de José Musalem Saffie, en la cual se expresa que debido a la disolución de la matriz de la Sucursal en Estados Unidos, esta se disolvió, de acuerdo a la legislación chilena, radicándose todo su patrimonio en la sociedad Energía Holdings LLC, domiciliada en Estados Unidos. Indica que en la referida escritura de disolución se designaron diversos apoderados en Chile para proceder a realizar el término de giro de la Sucursal, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 69 inciso primero del Código Tributario. Señala que dicho trámite se inició ante el Servicio de Impuestos Internos con fecha 4 de febrero de 2008, y luego de un extenso proceso de revisión por parte del Servicio se emitió por la Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro el respectivo certificado de término de giro emitido con fecha 19 de enero de 2010, mediante el cual se acredita que la situación tributaria de la Sucursal fue revisada y validada por el organismo fiscal. 3.4 Indica que cabe mencionar que ni en la escritura de Declaración de Cancelación ya citada, ni en ningún otro documento que guarde relación con la reorganización societaria que se comenta, se incorporó la cláusula de responsabilidad solidaria en materia tributaria, en los términos establecidos en el artículo 69 inciso segundo del Código Tributario, por lo cual, con el certificado de término de giro aludido en el párrafo anterior, se confirma que Energía Holdings LLC jamás podría verse obligada a tributar por los retiros en exceso que realizó en su oportunidad la Sucursal, los que en la práctica y de acuerdo a la ley, desaparecieron conjuntamente con el término de la misma. Agrega que se debe hacer presente que, en el Formulario 22 acompañado al Formulario 2121 de Aviso y Declaración por Término de Giro ya aludidos, se registraron los excesos de retiro por la suma de $32.714.307.523 (monto modificado por la Resolución Exenta N° 10.805 de fecha 26 de octubre de 2010 y objeto de la reclamación tributaria correspondiente al año tributario 2008, que constituye la base de las declaraciones efectuadas por mi representada correspondientes a los años tributarios 2009 y 2010), motivo por el cual se debe concluir que el Servicio de Impuestos Internos ya fiscalizó dicho monto y su origen. Concluye que por lo tanto, no es propio que lo vuelva a revisar y cuestionar mediante una nueva actuación administrativa dicho concepto, y menos aún corresponde que la misma sirva de base para cuestionar los mismos resultados declarados por mi representada correspondiente a los años tributarios 2009 y 2010. Indica que de esta forma, la obligación de pagar impuestos en relación a los excesos de retiros recibidos por Coque Verde con motivo de las distribuciones efectuadas por la Sucursal, que tienen su origen en las distribuciones efectuadas durante los últimos años por Petropower a la Sucursal, se extinguió como consecuencia de la disolución de Coque Verde, situación que, además, fue verificada por el Servicio al realizar la correspondiente fiscalización del término de giro de Coque Verde, y otorgar el respectivo certificado de término de giro. Señala que debido a lo anterior, ni Petropower ni sus actuales socios son responsables por ningún impuesto asociado a los excesos de retiros originados en las referidas distribuciones y es por ello que al haberse disuelto la sociedad que efectuó los retiros en exceso (y por consecuencia desaparecieron tales retiros), mal podría pretenderse que Petropower mantuviese en sus registros los mismos. Argumenta que todo ello, dado que la entidad que registró los retiros en exceso fue la Sucursal, la que se disolvió de pleno derecho al haber sido disuelta su casa matriz, Coque Verde, en el exterior. 3.5 Agrega que, por su parte, cabe remitirse al artículo 14, letra A N°1 letra b) de la Ley sobre Impuesto a la Renta, al disponer: “(…) los retiros o remesas que se efectúen en exceso del fondo de utilidades tributables, que no correspondan a cantidades no constitutivas de renta o rentas exentas de los impuestos global complementario o adicional, se considerarán realizados en el primer ejercicio posterior en que la empresa tenga utilidades tributables determinadas en la forma indicada en el número 3, letra a)” , señalando a continuación que “(…) en el caso que el socio hubiere enajenado el todo o parte de sus derechos, el retiro referido se entenderá hecho por el o los cesionarios en la proporción correspondiente” Indica que conforme al tenor literal de la norma previamente transcrita, de acuerdo al principio de legalidad que rige en materia tributaria, para pretender que el cesionario de los derechos sociales sea en el futuro responsable del pago de impuestos pendientes producto de la existencia de retiros en exceso que se hayan producido por retiros hechos por el cedente de los mismos, es menester que el traspaso de los derechos sociales se haya producido por “enajenación” que supone la existencia de una “transferencia”. Agrega que al respecto, cabe destacar que el propio Servicio de Impuestos Internos, en abundantes y uniformes pronunciamientos, ha indicado que cuando se está en un proceso de fusión por absorción, no existe propiamente una enajenación, sino que operaría una “transmisión” de derechos. Señala que a este respecto, conviene además tener presente que de acuerdo a la propia ley tributaria, particularmente en artículo 14 letra A) N° 1° letra c) de la Ley sobre Impuesto a la Renta, se entiende por fusión de sociedades “(…) la reunión del total de los derechos o acciones de una sociedad en manos de una misma persona”, definición que también la encontramos en la Circular N° 60 del año 1990, de manera tal que evidentemente que en el caso de una fusión no existe una enajenación. Señala entonces que, por otra parte, se debe hacer presente que la “transmisión” a la que se refiere el Servicio de Impuestos Internos en sus dictámenes, no es aquella que regulada en el Código Civil, como modo de adquirir el dominio, por sucesión por causa de muerte, como erradamente pretende hacer ver la Resolución N° 10.805 que sirve de base a la que mediante el presente acto se recurre. Así, resulta completamente errado lo razonado por el ente impositivo, debido a que las normas sobre sucesión por causa de muerte se aplican únicamente respecto de “personas naturales” y son total y completamente ajenas e inaplicables a las “personas jurídicas”. Indica que, ahora bien, el vocablo “transmisión”, como lo utiliza el ente impositivo en sus pronunciamientos, se refiere a una manera de traspasar bienes, sin que exista una contraprestación que se pueda mirar como equivalente. Así lo reconoce el propio Servicio en su Oficio N° 2.179 del año 1997, indicando que “…aún cuando legalmente existe un traspaso de bienes que constituye una enajenación, el aporte que efectúa la sociedad absorbida no tiene una contraprestación, pues no recibe nada a cambio de los bienes entregados, puesto que desaparece como persona jurídica, por lo que resulta evidente que queda al margen de experimentar un incremento de patrimonio”. En el mismo sentido razonan los oficios N°s 4.591 de 1993 y 1.483 de 1997 del Servicio. Agrega que, por su parte, el término “enajenación” es utilizado por el legislador cuando quiere aludir a un traspaso de bienes, existiendo una contraprestación equivalente por parte de quien adquiere la propiedad, en este caso, de los derechos sociales, como por ejemplo ocurre en un contrato de cesión, compraventa o permuta. Señala que, como consta de los antecedentes que se acompañan y cuya noticia ya tiene el Servicio, en el caso particular, tratándose de un proceso de fusión de Coque Verde (y consecuencialmente la desaparición de su Sucursal) en Energía Holdings LLC, no hay una “enajenación de derechos sociales” y por ello tampoco un cedente ni un cesionario de los mismos, por lo cual se hace inaplicable lo dispuesto en el artículo 14, letra A N° 1 letra b) de la Ley sobre Impuesto a la Renta, toda vez que dicha norma exige perentoriamente la existencia de una enajenación y de un cesionario al disponer en forma clara esta norma que “(…) en el caso que el socio hubiera enajenado el todo o parte de sus derechos, el retiro se entenderá hecho por el cesionario en la proporción correspondiente (…)”. Manifiesta que, en el mismo sentido se pronuncia la Circular N° 2 de 1998, la que señala que en el caso de “traspaso” de activos, como consecuencia de la disolución legal de una sociedad producto de que todas sus acciones fueron adquiridas por una sola persona, dicho “traspaso” asume para efectos tributarios la forma de una “transmisión de bienes” y no una “transferencia” al disponer que “(…) se origina un traspaso de los activos de la sociedad disuelta al adquirente del 100% de las acciones, traspaso que, atendido que se genera como consecuencia del término de la existencia de la sociedad, asume la forma de una transmisión de bienes y no una transferencia (…)” (el destacado es nuestro). Lo anterior, como consecuencia de lo dispuesto por la Superintendencia de Valores y Seguros, en su Oficio Ordinario N° 5.592 de 1996. Indica que, así, no cabe sino concluir que Petropower no ha hecho más que seguir los mandamientos legales y los pronunciamientos del propio Servicio para casos similares al que se analiza, siendo plenamente aplicable al caso en particular lo dispuesto en el artículo 26 del Código Tributario, en cuanto a que “(…) No procederá el cobro con efecto retroactivo cuando el contribuyente se haya ajustado de buena fe a una determinada interpretación de las leyes tributarias sustentadas por la Dirección o por las Direcciones Regionales en circulares, dictámenes, informes u otros documentos oficiales (…)”. En este acto, mi representada opone la excepción de buena fe tributaria establecida en el artículo transcrito y hace valer su derecho a que no se le formule cobro retroactivo de impuestos por haberse acogido de buena fe a una interpretación oficial del Servicio de Impuestos Internos. 3.6 Agrega que en resumen, en virtud del referido Artículo 14, letra A, N° 1 letra b), Energía Holdings LLC jamás estará sujeta a la obligación de pagar impuestos en relación a los retiros en exceso efectuados en años anteriores desde Petropower por la Sucursal, cuando la Sociedad comience a generar utilidades tributables. Esto se debe a que los derechos sociales de que hoy es titular Energía Holdings LLC no fueron adquiridos mediante la “transferencia” de los mismos, sino que han sido asumidos por ella como consecuencia de la “transmisión” de los referidos derechos. Agrega que, adicionalmente, la Ley de la Renta establece el traslado de la responsabilidad por los retiros en exceso solamente en el caso de cesión de los derechos sociales de la sociedad que los soportó, lo que se ha demostrado no existe en este caso. Concluye que de todo lo anteriormente dicho, resulta evidente que los retiros en excesos imputados a Petropower deben ser eliminados, dejándose de tal forma a firme los declarados por la misma correspondientes a los años tributarios 2009 y 2010. 3.7 Señala que debido a todo lo anterior, se podrá concluir que la Resolución reclamada se fundamenta en una resolución anterior, la cual ha errado en su apreciación de los hechos y en la legislación aplicable al caso particular, toda vez que en base a los antecedentes de hecho y documentos de que disponía el Servicio de Impuestos Internos, no podría haber llegado jamás a concluir en relación a los retiros en exceso que mi representada debía modificar la cantidad declarada en el Código 320 de su Formulario 22 correspondiente al año tributario 2008, lo que afecta en definitiva lo declarado para los años tributarios inmediatamente siguientes como se pretende en la Resolución reclamada, exigiendo a mi representada, erradamente, la modificación de la forma de imputación y monto de los retiros en exceso informados para los períodos tributarios de 2009 y 2010. IV. Los retiros en exceso conforme Proyecto de Ley de Perfeccionamiento Tributario 4.1 Bajo este acápite, agrega que al momento de su reclamo, se encontraba en tramitación en el Congreso Nacional un Proyecto de Ley que “perfecciona la legislación tributaria y financia la reforma educacional”, el cual viene a introducir una serie de modificaciones a las disposiciones legales tributarias contenidas en el Código Tributario, Ley de la Renta, Ley del IVA, entre otros. 4.2 Indica entonces que, respecto a las modificaciones introducidas a la Ley de la Renta, en aquellas materias que conciernen al presente caso, se encuentra las modificaciones introducidas al artículo 14, letra A), N°1 de la Ley de la Renta, consistentes en la eliminación de las letras a) y b) de este numeral, con lo cual se elimina el régimen de retiros en exceso a que están sujetas actualmente las sociedades de personas, igualando con ello el régimen tributario de los retiros de las sociedades anónimas con el de las sociedades de personas. Ello se traduce en que los retiros en exceso desde sociedades de responsabilidad limitada ya no ven postergada su tributación, sino que quedan sujetos a los impuestos finales en el ejercicio en que ocurre el retiro, sin derecho al crédito por el impuesto de primera categoría, ya que este aún no se ha pagado. En otros termino, se pretende consagrar mediante modificación legal el criterio contenido en la Resolución reclamada. Señala que la importancia que reviste la modificación legal señalada, para el presente caso, radica en el criterio sostenido en la disposición transitoria de esta modificación, contemplada en la letra a) del Artículo Primero Transitorio del Proyecto de Ley, el que cita en lo pertinente. Señala que de acuerdo a lo señalado en esta disposición transitoria, las sociedades que presenten una situación de retiros en excesos al 31 de diciembre del 2012, se afectarán con el impuesto multa del artículo 21 de la Ley de la Renta cuando generen rentas o cantidades que alude la norma, o bien, cuando efectúen el término de giro con posterioridad al 30 de junio de 2013. De esta forma, se concluye claramente que, los contribuyentes que encontrándose al 31 de diciembre del 2012 en situación de retiros en exceso, efectúen el término de giro con anterioridad al 30 de junio del 2013, no van a estar obligados a pagar el impuesto multa del artículo 21 de la Ley de la Renta. Agrega que a la luz de lo anterior, se desprende claramente que la intención del legislador fue eliminar el régimen de los retiros en exceso sólo a partir del 30 de junio del 2013, manteniendo este régimen para aquellas sociedades que quieran realizar el término de giro de sus actividades con anterioridad a dicha fecha. 4.3 Señala que de esta forma, el Proyecto de Ley reconoce que bajo el actual régimen impositivo, el término de giro de una sociedad que presenta una situación de retiros en excesos no conlleva la tributación de dichos retiros, al establecer en forma expresa que sólo estará gravado con el impuesto multa los retiros en excesos por términos de giro que se efectúen con posterioridad al 30 de junio del 2013. Por lo tanto, todos los términos de giro efectuados con anterioridad a dicha fecha, no se encuentran gravados con este impuesto. Finalmente señala, que de acuerdo a lo antes dicho, el Proyecto de Ley viene simplemente a reconocer un criterio ya validado por el Servicio en el Oficio N° 3.796 del 2005, esto es, que las sociedades que realizan el término de giro de sus actividades, que se encuentran en situación de retiros en excesos, los socios de las mismas no están sujetas a los impuestos de la Ley de la Renta. Se acompañan al reclamo los siguientes documentos: 1. Copia de la Resolución Exenta N°71 de fecha 29 de marzo de 2012, con su correspondiente acta de notificación. 2. Copia de la Resolución Exenta N° 10.805, de fecha 26 de octubre de 2010. 3. Copia de la Resolución Exenta N° 14.375, de fecha 01 de junio de 2012 y su acta de notificación. 4. Copia del Formulario 2121, sobre Aviso de Término de Giro, presentado por Foster Wheeler Coque Verde LP, Sucursal en Chile, en el cual consta el respectivo certificado de término de giro, emitido con fecha 19 de enero de 2010. 5. Copia legalizada de la escritura pública de constitución de la sociedad Desarrollo de Proyectos Petropower Limitada (actualmente PETROPOWER ENERGÍA LIMITADA), de fecha 22 de diciembre de 1992. A fojas 62, comparece don ROBERTO ROJAS RETAMAL, Abogado, en representación del Servicio de Impuestos Internos, quien procede a evacuar el traslado conferido a su parte, contestando el reclamo interpuesto por el solicitando desde su rechazo, con costas, en atención a los argumentos de hecho y de derecho que se exponen a continuación: 1.- EL PROCESO DE FISCALIZACIÓN Señala que mediante Resolución Exenta N° 79 de fecha 30 de abril de 2010 emitida por el Director Nacional del Servicio de lmpuestos Internos la sociedad PETROPOWER ENERGÍA LIMITADA fue incluida en la nómina de Grandes Contribuyentes de esa repartición fiscal. Agrega que en virtud de aquello, en el marco del programa de fiscalización denominado Remesas al Exterior, tendiente a verificar el correcto cumplimiento de la declaración y pago del Impuesto Adicional por los años tributarios 2009 y 2010, con fecha 25 de mayo de 2011, mediante Notificación N° 234-11/G4 emitida por la Dirección de Grandes Contribuyentes le fueron requeridos al contribuyente PETROPOWER ENERGÍA LIMITADA, una serie de antecedentes con el objeto de verificar la realización de las retenciones establecidas en el artículo 74 de la Ley sobre Impuesto a la Renta respecto de las remesas realizadas a los socios extranjeros, la imputación de los retiros del periodo y excesos de retiros de periodos anteriores en el Fondo de Utilidades Tributables (FUT), así como la posterior tributación de estos con el Impuesto Adicional. Aduce que con fecha 8 de junio de 2011, fueron aportados parcialmente los antecedentes solicitados, según consta en Acta de Recepción y/o acceso a la documentación formulario 3309 de igual fecha, quedando pendiente la RLI, Balance y FUT desde el inicio, firmados por el representante legal y contador, junto con la documentación de respaldo que diera cuenta de las remesas a socios no residentes. Agrega que en base al análisis de los antecedentes aportados, mediante Resolución Exenta N° 71 de fecha 29 de marzo de 2012 emitida por la Sra. Directora de la Dirección de Grandes Contribuyentes se estableció lo siguiente: En la época de inicio de la fiscalización, los socios de PETROPOWER ENERGÍA LIMITADA eran las sociedades ENERGÍA HOLDINGS LLC, RUT N° 59.134.990-2 con un 85% de la propiedad de la empresa; ENAP REFINERÍAS S.A., RUT N° 87.756.500-9 con un 7.5% y la EMPRESA NACIONAL DEL PETRÓLEO, RUT No 92.604.000-6 con un 7.5% de la propiedad de la empresa. Indica que en la fiscalización del Impuesto Adicional practicada al contribuyente por las remesas asociadas a los retiros realizados por el socio no residente, esto es, ENERGÍA HOLDINGS LLC en los años tributarios 2009 y 2010, no se detectaron diferencias en la determinación de las retenciones de impuesto adicional practicadas a su socio no residente. Pasa entonces a describir lo que se determinó como parte de las verificaciones realizadas a la Determinación de la Renta Líquida Imponible y al Registro Fondo de Utilidades Tributables, para los años tributarios 2009 y 2010, en los años tributarios objeto de fiscalización. Agrega que también se determinó que de acuerdo al Registro del Fondo de Utilidades Tributables correspondiente al año tributario 2008 registrado en hojas timbradas folio 4248 y 4249, la sociedad PETROPOWER ENERGÍA LIMITADA, al 31 de diciembre de 2007 acumulaba retiros en exceso por un monto de US$ 81.592.940,70, el que pasa a detallar. Señala que dicha diferencia fue ordenada reconocer mediante Resolución Exenta 10.805 de fecha 26 de octubre de 2010, dictada por la VIII Dirección Regional de Concepción, debiendo aplicarse esta modificación hasta la total tributación o imputación de los retiros en exceso. Indica que de esta manera, se estableció que para los años tributarios 2009 y 2010 el contribuyente debía modificar la forma de imputación de los retiros y el monto informado como retiros en exceso, declarados en su formularios 22 folios N°s 92021309 y 93797440, respectivamente, de acuerdo al detalle que indica. Y agrega que en definitiva, mediante Resolución Exenta N°71 de fecha 29 de marzo de 2012 se resolvió que el contribuyente PETROPOWER ENERGIA LIMITADA debía: 1°. Modificar la imputación de los retiros del periodo y excesos de retiros de periodos anteriores en el Fondo de Utilidades Tributables (FUT), en sus declaraciones anuales de impuesto a la renta, contenidas en los Formularios 22, de los años tributarios 2009 y 2010, folios N°s 92021309 y 93797440, respectivamente, de acuerdo a lo indicado en el considerando N° 8 de la referida Resolución. 2°. Imputar los retiros en exceso acumulados, provenientes de los años tributarios 2001 al 2007 y parte de los provenientes del año tributario 2008, en el fondo de utilidades tributables (FUT), de los años tributarios 2009 y 2010, de acuerdo a lo indicado en el considerando N° 7 de la referida Resolución y por los montos que a continuación detalla. 3°. Modificar los montos declarados como exceso de retiros en sus declaraciones anual de impuesto a la renta, contenidas en los Formularios 22, de los años tributarios 2009 y 2010, folios N°s 92021309 y 93797440, respectivamente, por los montos que a continuación detalla. Agrega entonces, que en contra de la antedicha resolución, con fecha 29 de marzo de 2012 el contribuyente interpuso recurso de reposición administrativa, el que fue rechazado mediante Resolución Exenta N° 14375 emitida por la Dirección de Grandes Contribuyentes de este Servicio. FUNDAMENTOS DEL RECLAMO Señala que el contribuyente expone en su escrito de fecha 24 de julio del año en curso que fundamenta la procedencia del reclamo interpuesto centralmente en los siguientes argumentos: 1.- Falta de certeza jurídica y ejecutoriedad de la Resolución Exenta N° 71 de fecha 29 de marzo del año 2012. Expresa que el ente fiscalizador no hace más que fundamentar lo mismo en un acto administrativo anterior mediante la cual se determinó que el contribuyente debía modificar su declaración de impuesto a la renta correspondiente al año tributario 2008. Indica que la Resolución Exenta N° 71 se funda específica y especialmente en un acto administrativo anterior, el cual carece de certeza jurídica y ejecutoriedad, y por tanto su validez está supeditada a la validez y ejecutoriedad de la resolución Exenta N° 10.085 del año 2010. En este sentido señala en que “mientras no medie un acto judicial de termino, no es posible que la resolución N° 10.085 sirva de fundamento para la emisión de otras resoluciones posteriores!, lo que a su juicio respondería al principio de impugnar los actos de la administración citando al efecto disposiciones de la ley 19.880 sobre Procedimientos Administrativos y señalando además que en virtud de la Circular 49 del año 2010 en relación con el artículo 59 del Código Tributario, “no es propio para la administración volver sobre el mismo tema, pues deberá esperarse a que se termine la discusión en sede jurisdiccional para reconocer los efectos que la misma tenga en el futuro”. 2. Nulidad de la Resolución Exenta 10.085 de fecha 26 de octubre de 2010 por incompetencia de la VIII Dirección Regional de Concepción. Argumenta que la VIII Dirección Regional de Concepción habría sido incompetente para efectuar determinaciones a la declaración de la renta de PETROPOWER ENERGÍA LIMITADA del año tributario 2008, puesto que fue incorporado a la nómina de grandes contribuyentes fijada mediante Resolución Exenta N° 211 de fecha 31 de diciembre de 2009, lo que se ratifica en Resolución Exenta N° 79 de fecha 30 de abril de 2010, y por ello a contar del mes de enero de 2010 la única unidad del Servicio competente era la Dirección de Grandes Contribuyentes. Manifiesta que la Dirección Regional de Concepción no había iniciado un procedimiento de fiscalización del año tributario 2008 con anterioridad a la modificación de la nómina de grandes contribuyentes, porque en su concepto no se habría emitido ninguna notificación en los términos establecidos en la Circular 58 del año 2000 para dar inicio a un proceso de auditoría, y a mayor abundamiento, sostiene que la "Carta de Operación Renta" no le fue notificada de acuerdo a lo previsto en los artículos 11 a 14 del Código Tributario. Insiste en que además por ser competente la Dirección de Grandes Contribuyentes, fue ésta unidad la que levantó la observación informática correspondiente al año tributario 2008. En razón de lo anterior, sostiene que la resolución emitida por la Dirección Regional de Concepción adolece de nulidad de derecho público de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, siendo subsecuentemente nula la Resolución Exenta N° 71 de 2012. 3. Correcta determinación de los retiros en exceso declarados por Petropower. Agrega que en extenso el contribuyente relata las consideraciones que en su entendido le permiten sostener que no tendría la obligación de reconocer los retiros en exceso efectuados por los socios no residentes en Chile al no corresponder que estos tributen por aquellos. Indica que reconoce la existencia de los retiros en exceso al señalar que "se generaron en Petropower retiros en exceso de conformidad a lo dispuesto en el artículo 14 letra A número /letra b de la Ley sobre Impuesto a la Renta. Asimismo, las distribuciones hechas durante dicho período por la sucursal a su casa matriz Coque Verde también constituyeron excesos de retiros a nivel de la Sucursal". Agrega que sin embargo, manifiesta que según consta en Escritura Pública de fecha 13 de diciembre de 2007, sobre Declaración de Cancelación de Establecimiento Permanente o Sucursal, a raíz de la disolución de la casa matriz de la sucursal en Estados Unidos, ésta se disolvió de acuerdo a la legislación chilena, radicándose todo su patrimonio en la sociedad ENERGÍA HOLDINGS LLC domiciliada en Estados Unidos. De esta manera, hace ver que al no haberse incluido cláusula de responsabilidad solidaria por las obligaciones tributarias pendientes de parte la sociedad que se crea, ésta en caso alguno podría responder por la tributación de dichos retiros en exceso, y que el término de giro de la sucursal en Chile fue revisada por el Servicio con ocasión del trámite de término de giro informado en la Dirección Regional Santiago Centro. Reitera su opinión sobre el significado jurídico-tributario de los términos enajenación, transferencia, transmisión en el contexto de una reorganización empresarial llevada a cabo en el extranjero y como ello implicaría la extinción de la obligación de pagar impuesto de su socio mayoritario por los retiros en exceso de cerca de USD 67.000.000 efectuados entre los años tributarios 2001 y 2007, haciendo uso de pronunciamientos administrativos del Servicio de Impuestos Internos, declarando finalmente que opone excepción de buena fe tributaria fundado en lo dispuesto por el artículo 26 del Código Tributario. 4.- Los retiros en exceso conforme Proyecto de Ley de Perfeccionamiento Tributario. En este punto manifiesta que la tramitación en el Congreso sobre la reforma tributaria contiene la modificación a los dos primeros incisos del artículo 14 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, equiparando el tratamiento tributario de los mismos para el caso de las sociedades de personas y las sociedades anónimas. En este sentido sostiene que lo señalado en la disposición transitoria sobre la materia consagraría el criterio contenido en la resolución reclamada y ello sería muestra de que actualmente este sería errado. ARGUMENTOS DEL SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS Manifiesta entonces la reclamada que, en atención a que los fundamentos del reclamo interpuesto se refieren a dos actos administrativos, claramente diferentes y distinguibles es que para una mayor claridad, sus consideraciones al respecto se presentan en dos acápites, como sigue. 1.- Resolución Exenta N° 10.085 de fecha 26 de octubre de 2010, emitida por la VIII Dirección Regional de Concepción. Señala que en el contexto de un procedimiento de fiscalización llevado a cabo por la VIII Dirección Regional de Concepción, iniciado con anterioridad a la fecha en la que el contribuyente PETROPOWER ENERGÍA LIMITADA fue incluido en la nómina de grandes contribuyentes del servicio reclamado, se establecieron diferencias entre el monto total declarado como retiro en exceso en su declaración anual de impuesto a la renta, formulario 22 folio 91640488 correspondiente al año tributario 2008, y el monto total de retiros en excesos efectivamente registrados en su FUT computacional folio 4249 al 31 de diciembre de 2007. De acuerdo a estas conclusiones, se emitió la resolución en comento ordenando modificar la declaración de renta del año tributario en revisión, en lo que respecta al recuadro número 6 sobre datos del FUT código 320, incorporando retiros en exceso efectuados por los socios por un monto ascendente a $USD 66.461.393,7 en vista a las consideraciones que la propia resolución expone. Agrega que en contra de esta resolución, con fecha 16 de marzo del año 2011 el contribuyente interpuso reclamo tributario ante el Director Regional del Servicio de Impuestos Internos de la Dirección Regional de Concepción, fundándolo en las mismas alegaciones expuestas en los párrafos 11 y 111 del reclamo de fecha 24 de julio de 2012, páginas 7 a 18, interpuesto en contra de la Resolución Exenta N°71 de 2012, en circunstancias que esta última resolución se refiere a un año tributario distinto y a conceptos diferentes. Indica que este hecho es reconocido por el contribuyente en su escrito de reclamo de fecha 24 de julio de 2012, puesto señala en el párrafo 1 de su presentación, página 5 que "encontrándose dentro del plazo legal, la Sociedad interpuso reclamo en contra de dicha resolución (10.085), encontrándose actualmente trabada la litis en primera instancia". Señala que en consecuencia, y pese a lo que se dirá más adelante respecto de los fundamentos que permiten sostener la validez de la Resolución Ex. 10.085, es dable hacer presente desde ya que la eventual nulidad alegada en estos autos es una cuestión que deberá ser resuelta por el Juez Tributario que actualmente está conociendo del proceso de reclamación en contra de ella, por lo que no resulta procedente traer dicha discusión al presente juicio que versa sobre otro acto administrativo, cual es la Resolución Exenta N° 71 de 2012, que a su vez abarca otros períodos tributarios y otros conceptos, fundándose en consideraciones de hecho y de derecho diversas. Indica que de igual manera, es posible señalar que pertenece a dicho proceso jurisdiccional, la discusión sobre la procedencia de reconocer o no por parte del contribuyente, la existencia de los retiros en exceso y el monto de los mismos, puesto que es justamente eso lo que ordena la Resolución Exenta 10.085 reclamada, y no la que da origen a este juicio, Resolución Exenta N° 71 de 2012, que se limita a ordenar la imputación conforme al artículo 14 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, que se estima correcta luego de verificarse la existencia de utilidades tributables en el Registro FUT. Agrega que por lo anterior, claro es que deben ser desestimadas todas aquellas alegaciones que o bien son propias a otro procedimiento pendiente de resolverse mediante sentencia definitiva o bien puedan versar sobre procedimientos futuros que podrían originarse cuando se determine una eventual tributación a nivel de los socios por impuesto adicional o global complementario, aristas que no han sido objeto de la resolución reclamada. Señala que sin perjuicio de todo lo dicho, respecto de la Resolución Exenta N° 10.085 de 2010, resulta pertinente hacer presente que: A. La Resolución Exenta N° 10.085 de 2010 no adolece de nulidad de derecho público por ser competente la autoridad que la dictó. Señala que el contribuyente afirma que la referida Resolución adolece de nulidad de derecho público por haber sido dictada por el Director Regional de Concepción careciendo de competencia para ello. Indica al respecto que cabe precisar que efectivamente el contribuyente mediante Resoluciones Exentas N° 211 y 79, de fecha 31 de diciembre de 2009 y 30 de abril de 2010 respectivamente, fue incluido en la nómina de grandes contribuyentes, sin embargo, en caso alguno se había iniciado una fiscalización por la Dirección de Grandes Contribuyentes del Servicio sobre la procedencia de reconocer en la declaración anual de impuesto a la renta correspondiente al año tributario 2008 los retiros en exceso efectuados por sus socios extranjeros, y sobre los efectos jurídico- tributarios de la reorganización empresarial llevada a cabo en el extranjero por estos socios. Indica que lo anterior, en vista a que se había iniciado un proceso de fiscalización sobre estos conceptos y por ese período tributario por parte de la Dirección Regional de Concepción, con la Carta de Operación Renta enviada por correo certificado al domicilio del contribuyente, permitiéndole a éste conocer la objeción formulada por este Servicio. En dicho documento además, se le señala al contribuyente expresamente que en caso que no pueda resolver la observación informada, deberá concurrir a las oficinas de la VIII Dirección Regional, el día 1 de diciembre de 2008 en el horario de atención indicado. En razón de ello, se hizo aplicable al caso el supuesto establecido en el resolutivo de las Resoluciones que fijan la nómina de Grandes Contribuyentes antes señaladas, en la que se indica que “Las Direcciones Regionales que a la fecha de entrada en vigencia de esta Resolución, hayan asumido la fiscalización directa o el conocimiento de las peticiones administrativas, de algunos de los contribuyentes incorporados en la Nómina fijada en el dispositivo 1 o° de esta Resolución, deberán continuar con los trámites y diligencias propias de dicha fiscalización o solicitud hasta su debido término, informando de ello a la Dirección Grandes Contribuyentes, salvo que el Director de la Dirección Grandes Contribuyentes estime necesario ejecutar la revisión respectiva en aquella Unidad”. Así, habiéndose iniciado el proceso de fiscalización por el grupo N°1 de Grandes Empresas de la Regional de Concepción, ésta debía conocer hasta la completa y correcta finalización de dicho procedimiento administrativo, lo que sucedió con la emisión de la Resolución Exenta N°10.085 de 2010. Luego indica, que contradictorio es con la propia conducta del contribuyente ahora sostener que no se habría iniciado fiscalización alguna, toda vez que éste sí tomó conocimiento efectivo de las objeciones planteadas por el Servicio, concurrió a la oficina indicada en la carta de operación renta que además recibió sin inconveniente y finalmente adjunta antecedentes a la fiscalizadora a cargo de la Dirección Regional de Concepción, sin que se haya alegado por el reclamante o al menos controvertido la efectividad de haber recibido la carta de operación renta, haber concurrido a las dependencias del Servicio y haber aportado la documentación que la propia Resolución N°10.085 señala, en su reclamo interpuesto en contra de ella. En efecto, el contribuyente alude a que habría sido la Dirección de Grandes Contribuyentes la unidad que eliminó la observación a su declaración de impuesto, pero omite señalar que tal como consta de Informe número 145 de fecha 22 de julio de 2012, emitido por la Fiscalizadora Paola Contreras, y el jefe de grupo número 5 del Departamento de Fiscalización de Grandes Empresas Internacionales Gerson Heredia, acompañado al Reclamo seguido ante el Tribunal Tributario de la VIII Dirección Regional de Concepción, las acciones llevadas a cabo por esa unidad se limitaron única y exclusivamente a revisar las descuadraturas existentes entre la declaración de impuesto a la renta y las declaración jurada N° 1886 sobre informe de retiros en exceso correspondientes al año tributario 2008, debido a que el contribuyente autorizado a llevar contabilidad en moneda extranjera, dólares de Estados Unidos de Norteamérica, utilizaba tipos de cambios distintos para una y otra información. En consecuencia, señala el informe, no se inició proceso de auditoría alguno, y no fue revisado el retiro en exceso en cuanto a su monto y procedencia. Por esto es claro que no se realizaron fiscalizaciones paralelas por parte de dos Direcciones Regionales sobre un mismo concepto, ya que está claramente delimitado el alcance de la fiscalización efectuada en Concepción, y la verificación realizada en la Dirección de Grandes Contribuyentes. Señala que es forzoso por tanto concluir que no es efectivo que el Director Regional de Concepción careciera de competencia al momento de dictar la Resolución Exenta N°10.085, por haberse iniciado una fiscalización por el Grupo número 1 de Grandes Empresas Internacionales de la Dirección de Grandes Contribuyentes. Indica que por lo demás, cabe hacer presente que el uso de los medios de fiscalización que franquea la ley tributaria al Servicio de Impuestos Internos corresponde a una decisión privativa del mismo, a una facultad, y salvo para los casos en que la propia ley establece su obligatoriedad, como por ejemplo para la Citación en ciertas circunstancias, no puede pretender el contribuyente desconocer la existencia del proceso de fiscalización por no haberse utilizado ciertos y determinados medios de fiscalización como lo sería por ejemplo el requerimiento de antecedentes del artículo 60 del Código Tributario. Señala que en este sentido, la serie de actos que conforman el procedimiento de fiscalización no se encuentran determinados en cierto orden por el legislador tributario, sino que dicha decisión corresponde a los equipos de fiscalización, sin que el contribuyente pueda impugnarla o desconocerla. Agrega que bajo estos supuestos, los descargos efectuados por el reclamante de autos tendientes a que se decrete una eventual la nulidad de la referida Resolución Exenta N°10.085 resultan no solo impertinentes al intentar someter al conocimiento del Tribunal Tributario y Aduanero un asunto que se encuentra radicado ante la justicia tributaria vigente a la fecha de su emisión, sino que tampoco se condicen con el tenor de los antecedentes de hecho de la fiscalización que precedió su emisión. B.- La Resolución Exenta N°10.085 de 2010, al ser un acto administrativo goza de presunción de legalidad y causa inmediata ejecutoriedad. Cita entonces un fallo en la causa RIT GR-10-06-2012, que define la resolución es un “acto administrativo que dictan las autoridades del Servicio de Impuestos Internos, dotadas de poder de decisión, sobre asuntos propios de su competencia” Indica que bajo esta premisa, es dable indicar que sin perjuicio de la existencia de un proceso jurisdiccional en el cual justamente se discute respecto de su validez, la Resolución Exenta 10.085 es un acto de la Administración del Estado, y como tal goza de todos los atributos de estos, incluida la inmediata ejecutoriedad establecida en el artículo 51 de la ley N°19.880 de 2003, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado. Señala que en efecto, la norma en comento señala que “Los actos de la administración Pública sujetos al Derecho Administrativo causan inmediata ejecutoriedad, salvo en aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior”. Agrega que como lo ha reconocido la doctrina, la primera lectura a esta disposición hace pensar que “aun cuando el legislador plantea como salvedad a la ejecutoriedad del acto aquel caso en que se requiera la autorización o aprobación superior, no es correcto entender dicha circunstancia como una excepción a la ejecutoriedad, sino que se trata más bien de un acto administrativo que todavía no está perfecto, puesto que para nacer a la vida jurídica necesitará de la autorización o aprobación correspondiente” Al efecto, cita al Profesor Alfredo Gallego: “el acto administrativo es la resolución unilateral de un sujeto en el ejercicio de poder público para un caso concreto" o desde la perspectiva del negocio jurídico el acto administrativo es la expresión o manifestación de voluntad de la Administración Pública de carácter unilateral y tendiente a producir efectos jurídicos obligatorios de contenido particular”. De lo que concluye que así, tal acto constituye una decisión capaz por sí misma de modificar una situación jurídica de su destinatario, sin necesitad de contar con la aprobación o ratificación de los órganos judiciales, prescindiendo además del consentimiento o colaboración del sujeto destinatario de aquél. Lo anterior deriva de la presunción de legalidad de que goza, según lo establece expresamente el artículo 3° de la Ley N°19.880, es decir, los actos administrativos son legales de no mediar en el sentido contrario una resolución de carácter judicial o la misma decisión de la administración. Luego agrega, que es necesario recordar además que los actos administrativos gozan de imperio y son exigibles frente a sus destinatarios. Esto supone que para realizarse no requieren de la voluntad de los particulares destinatarios del acto, justamente porque se presume que es legal y que se dicta bajo el amparó y normativa de las potestades públicas con que cuenta la administración. Por su parte, la exigibilidad implica lo que ya hemos enunciado sobre la ejecutoriedad del acto administrativo, por cuanto éste tiene capacidad de imponerse de manera obligatoria a los ciudadanos, pudiendo incluso actuar de oficio la administración para conseguir la ejecución del acto en cuestión, esto en razón de la auto tutela ejecutiva, conforme a la cual tales actos pueden ser llevados a la práctica por la propia Administración, quien incluso puede utilizar la coacción en caso de resistencia, en virtud de lo dispuesto en el inciso final del artículo 3° de la Ley N°19.880, y lo confirma su artículo 55. En este sentido, los actos de la administración del Estado son obligatorios para aquellos comprendidos por estos, sean particulares, servicios públicos o funcionarios, desde que quedan perfectos, y esta eficacia jurídica es independiente de la existencia de reclamaciones mediante las cuales el administrado discuta su validez, debiendo ser cumplido mientras no medie declaración de nulidad de juez competente o de la misma administración pública. Señala que lo prevenido en los párrafos anteriores ha sido ampliamente reconocido por la jurisprudencia de la Contraloría General de la República, entidad que ha coincidido en que actos de la Administración Pública, sujetos al Derecho Administrativo, causan inmediata ejecutoriedad. Indica que así, mediante Dictamen N°50.338 de fecha 24 de noviembre de 2006, a propósito de la ejecutoriedad de los actos de la Administración Pública, se ha sostenido que: “En este sentido, es útil recordar que tal como lo sostiene Tomás Fernández, la presunción de legalidad de los actos administrativos, responde, como es notorio, a una finalidad fundamental: asegurar la ejecutividad de éstos y evitar el riesgo de que la simple oposición de un particular pueda paralizar los efectos de la acción administrativa, dejando ésta, en consecuencia, al arbitrio de aquél. Su efecto esencial consiste en trasladar al afectado por dichos actos la carga de impugnarlos y de promover el correspondiente proceso, que, por Jo demás, no produce por sí sólo efectos suspensivos" (Tomás-Ramón Fernández, Arbitrariedad y discrecionalidad, Editorial Chivitas, Madrid, 1991, pp. 113-114)" Agrega que en este mismo sentido se pronunció el Dictamen N° 30.070 de fecha 1° de julio de 2008 señalando: “...que los actos administrativos son exigibles frente a sus destinatarios desde su entrada en vigencia, causan inmediata ejecutoriedad y, si fueren de contenido individual, producen efectos jurídicos desde su notificación, por todo lo cual la autoridad administrativa está autorizada, desde entonces, para disponer la ejecución de oficio del acto administrativo de que se trate”. Señala que la conclusión señalada en los dictámenes antes citados, se ha mantenido en forma inalterable en la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, disponiéndolo también, y a modo de ejemplos, en los Dictámenes N°s 54.097 de 30 de septiembre de 2009, 61.769 de 18 de octubre de 2010 y 60.656 de 26 de septiembre de 2011. Agrega que, no obstante lo anterior, como ya se dijo la propia ley contempla la posibilidad de que estando frente a un acto que se presume legal y cuyo cumplimiento puede ser exigido por la administración, éste se vea suspendido. El inciso final del artículo 3° de la Ley N° 19.880, prevé tal posibilidad en dos casos: cuando mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio, o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional, supuestos ninguno de los cuales se verifican en el caso de autos. Señala que en razón de lo expuesto precedentemente, es que no cabe sino concluir que si se ha comprobado por parte de la autoridad tributaria que se cumplen los supuestos de hecho que permiten la ejecución pendiente de una resolución administrativa, estos deben llevarse a cabo, ordenándose tal circunstancia. Esto es Jo que sucede con la Resolución Exenta N° 71 de 2012, que por el contrario de lo que plantea el contribuyente, no tiene los mismos supuestos fácticos de la Resolución Exenta N°10.085 de 2010, sino que viene en ordenar la imputación de los retiros en exceso ordenados reconocer por esta última resolución, por haberse verificado durante el proceso de fiscalización la existencia de utilidades tributables en el registro FUT del contribuyente, estableciendo que éste ajuste su actuar respecto de los años tributarios 2009 y 2010. 2.- Resolución Exenta N°71 de fecha 29 de marzo de 2012, emitida por la Dirección de Grandes Contribuyentes. Indica que, habiéndose aclarado que la Resolución Exenta N°10.085 de 2010, y 71 de 2012 tienen fundamentos diversos y obedecen a fiscalizaciones realizadas por períodos tributarios distintos, y habiéndose señalado además que por ley el Servicio de Impuestos Internos tiene la obligación de reconocer en ejercicios posteriores los efectos de resoluciones u otros actos administrativos emitidos a raíz de fiscalizaciones efectuadas en períodos anteriores, cabe referirse sobre las alegaciones contenidas en el escrito de reclamo que se pronuncian puntualmente sobre la validez de esta última resolución en los términos expresados por el contribuyente en su escrito de reclamo. A.- Sobre la falta de certeza y ejecutoriedad de la Resolución Exenta N°71 de 29 de marzo de 2012. Señala que en lo referido a la supuesta “falta de certeza jurídica y ejecutoriedad de la Resolución Exenta N° 71 de 2012”, por encontrarse relacionada con un acto administrativo anterior actualmente impugnado ante el Director Regional de la VIII Dirección Regional de Concepción, corresponde reiterar una vez más que bajo el amparo de la inmediata ejecutoriedad de los actos de la administración del Estado, reconocida por las normas contenidas en la ley N° 19.880 sobre Base de los Procedimientos Administrativos, es que resulta obligatorio para este Servicio ordenar, en caso de ser procedente en la práctica, llevar a cabo los efectos derivados de los actos que se emiten y mantener su eficacia en el tiempo en tanto no medie orden de suspensión. En este sentido se ha actuado cuando luego de estar ordenado el reconocimiento de los retiros en exceso (discutidos en otro juicio por el reclamante de autos) por la Resolución Exenta N°10.085, y verificándose como ya se ha señalado la existencia de utilidades tributables en el registro FUT del contribuyente a través de una revisión llevada a cabo por la Dirección de Grandes Contribuyentes, ha ordenado la imputación legal pertinente en la forma indicada en la resolución reclamada N°71 de 2012. Indica que en estos términos, la afirmación contenida en el escrito de reclamo en el sentido de que “de no mediar un acto judicial de término no es posible que la resolución N°10.085 sirva de fundamento para la emisión de otras resoluciones posteriores” simplemente carece de todo sustento jurídico por cuanto la validez o ejecutoriedad de los actos administrativos no se encuentra condicionada a la existencia de reclamos administrativos o jurisdiccionales, pues si así fuera se haría de la excepción la regla general y dejaría en manos del administrado o contribuyente el ejercicio de las atribuciones de fiscalización que le son conferidas por ley a este Servicio, prerrogativa que ninguna norma en nuestro ordenamiento jurídico-tributarlo le reconoce. B.- Sobre la nulidad de la Resolución Exenta N°10.805 de 26 de octubre de 2010. Agrega que, en relación a la alegación sobre una supuesta nulidad de derecho público de una resolución emitida a raíz de una de la fiscalización efectuada por la Dirección Regional de Concepción, que incidiría en la validez de la actuación reclamada en autos, reitera que dicha discusión se encuentra radicada ante el órgano jurisdiccional competente en la Región del Bío Bío con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 20.322 de 2009, según reconoce el propio reclamante. Señala que, ello no obsta a que, de no mediar una resolución judicial en sentido contrario, la referida resolución se encuentre amparada por una presunción de legalidad conforme ordena el artículo 3 de la ley 19.880. Entonces, ante la imposibilidad manifiesta de este Tribunal emita un juicio respecto de un acto administrativo distinto del reclamado de autos, que se refiere a distintos conceptos, que abarca distintos períodos y respecto del cual el contribuyente ya ha ejercido las vías de impugnación que le son conferidas por ley, no cabe sino mas que concluir que las objeciones presentadas en estos términos deben encontrarse necesariamente circunscritas a discurrir sobre la validez y eficacia de la Resolución Exenta N°71 de 2012. Agrega que considerando lo anterior, cabe señalar que la referida resolución no adolece de nulidad de derecho público, puesto que ha sido dictada por autoridad previa investidura de la misma, dentro del ámbito de su competencia y de acuerdo a la forma prescrita por la ley según lo dispuesto por los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República. Señala que en este mismo sentido, no adolece de vicios que la hagan anulable en sede jurisdiccional o que requiera su invalidación en sede administrativa, por cuanto se cumplen todos y cada uno de los requisitos de validez del acto administrativo, a saber: Competencia, objeto, motivo, fin y formalidades. Indica que en efecto, fue dictada por el Director de Grandes Contribuyentes luego de desarrollado el procedimiento administrativo de fiscalización sobre un contribuyente perteneciente a la nómina de grandes contribuyentes de acuerdo a la resolución pertinente vigente a la fecha de inicio de la misma, es decir la Resolución Exenta N°79 de fecha 30 de abril de 2010. Agrega que el objeto de este acto está dado por la decisión misma, es decir que es procedente efectuar la imputación de los retiros en exceso pendientes de tributación por parte de la sociedad fuente, PETROPOWER ENERGÍA LIMITADA, toda vez que existen utilidades tributables registradas en el FUT de la sociedad. Señala que el motivo se encuentra en la necesidad de ordenar al contribuyente adecuar su declaración de impuesto y su registro FUT a las conclusiones verificadas en el proceso de fiscalización tributaria llevado a cabo por parte de la Dirección de Grandes Contribuyentes. Indica que el fin de este acto, no es otro sino que aquel general presente en toda actuación del Estado, es decir perseguir el interés público, siendo su fin particular asegurar el cumplimiento del ordenamiento jurídico tributario, evitando la ejecución de conductas evasivas o elusivas por parte de los contribuyentes. Señala finalmente, que fue dictado en conformidad a las formalidades requeridas, es decir fue dictado como acto terminal de un procedimiento administrativo de fiscalización, señalándose las consideraciones de hecho y de derecho en que se funda, y expresando los recursos que en contra de la misma procedían y ante quien debían presentarse, siendo legalmente notificada al contribuyente. Concluye por tanto, que nos encontramos frente a una resolución que no adolece de ningún vicio que la haga susceptible de ser invalidada, razón por la cual todos los descargos realizados por el reclamante a estos respectos deben ser desestimados. C.- Sobre la correcta determinación de los retiros en exceso declarados por PETROPOWER ENERGÍA LIMITADA. Aduce que a lo largo de su presentación se ha hecho presente en diversas oportunidades que no corresponde al caso discutir en estos autos ciertas alegaciones efectuadas por el contribuyente en su escrito de reclamo, como por ejemplo la eventual incompetencia del Director Regional de la Dirección Regional de Concepción para dictar un acto administrativo distinto del reclamado, que tiene sus propios fundamentos y respecto del cual ya se han ejercido oportunamente las acciones jurisdiccionales correspondientes. Señala que luego, sin perjuicio del resto de los fundamentos incluidos en su escrito de fecha 24 de julio de 2012, en el acápite 111, el contribuyente en extenso alude a una supuesta improcedencia en la imputación de los exceso de retiros ordenada mediante la Resolución Exenta N° 71 de 2012, haciendo presente que en ella se reconoce la existencia de retiros efectuados en exceso de las utilidades tributables entre los años 2001 y 2007, por cerca de $USD67.000.000, respecto de los cuales ninguno de sus actuales socios serían responsables, razón por la cual, concluye, mal podría mantenerlos en sus registros. Agrega que respecto del tenor de las argumentaciones contenidas en la reclamación de autos que sustentarían dicha tesis, por de pronto es dable sostener lo siguiente: 1. La tributación de los socios de la reclamante no es materia de la Resolución reclamada. Agrega que es menester señalar que la controversia sobre la existencia de la obligación tributaria de los socios de PETROPOWER ENERGÍA LIMITADA por los retiros en exceso efectuados desde ésta no es una cuestión pertinente al presente juicio, toda vez que la resolución reclamada no se pronuncia sobre el particular, ni tampoco efectúa cobro de impuesto alguno a la sociedad fuente de los retiros, ni a los socios actuales de la misma. Indica que esto no puede ser de otra manera, ya que los mismos no son parte de la nómina de grandes contribuyentes fijada actualmente por la Resolución Exenta N°157 de fecha 30 de diciembre de 2011, sino que de acuerdo a su domicilio tributario pertenecen a la competencia de la Dirección Metropolitana Santiago Centro, y es esa unidad la que en su oportunidad deberá exigir de ser procedente, la tributación pendiente de los socios de acuerdo a la normativa vigente. Por tanto, indica, a este eventual juicio futuro, es decir la tributación a nivel de los socios, es que corresponden las alegaciones sobre la existencia de una transmisión de derechos sociales, o transferencia, y cuáles serían las consecuencias que en materia de tributación de retiros en exceso tienen dichas formas de enajenación o como ello se realiza en caso de existir procesos de reorganización empresarial desarrollado en el extranjero y las consecuencias jurídicas que para los socios esto implica, así como los efectos jurídicos que se deriven de la declaración de disolución contenida por escritura pública de una sucursal de una sociedad de responsabilidad limitada extranjera, en caso que nuestra legislación lo tiene previsto y regulado sólo para las sucursales de sociedades anónimas extranjeras. Agrega que además, corresponderá en dicha oportunidad discutir sobre el contenido del contrato de aporte de la participación social respecto del contribuyente, efectuado entre la matriz de la sucursal socia de PETROPOWER ENERGÍA LIMITADA, es decir FOSTER WHEELER COQUE VERDE LP., y quien actualmente es socio del reclamante, es decir ENERGÍA HOLDINGS LLC, debiendo ponderarse en dicha oportunidad la responsabilidad que entre ellas concurre con ocasión de la existencia de los retiros en exceso mandados a reconocer e imputar hasta la fecha por el Servicio de Impuestos Internos. Indica que será también materia de ese eventual proceso jurisdiccional el término de giro efectuado por la sucursal socia del reclamante, es decir COQUE VERDE, y cuál es el correcto alcance del mismo en relación con. los retiros en exceso ya señalados. 2. La Resolución Exenta N°71 de 2012 efectúa una correcta determinación de los retiros en exceso y su debida imputación al registro FUT en la sociedad fuente. Señala en lo referido a aquella cuestión, que aduce que realmente constituye la materia sometida a juicio, es decir, el tratamiento tributario de los retiros en exceso efectuados desde la sociedad PETROPOWER ENERGÍA LIMITADA, existen tres momentos claramente identificables: Primero, el que corresponde al proceso de fiscalización llevado en la Dirección Regional de Concepción, por no constar en la declaración de renta del año tributario 2008 del contribuyente un reconocimiento del total de los retiros en exceso efectivamente realizado por los socios extranjeros de la compañía, de acuerdo a lo señalado en la Resolución Exenta número 10.085, sobre la cual ya existe actualmente reclamo tributario en tramitación. Segundo, el que se refiere a la imputación de los retiros en exceso de acuerdo al orden de antigüedad en que han sido registrados en el FUT de la empresa, situación que es la ordenada por la Resolución Exenta N° 71 de 2012, objeto del reclamo. Y, tercero, el referido a la actividad del Servicio destinada a conseguir la correcta tributación de los socios que han efectuado los retiros en exceso, sobre lo cual se pronunciará la unidad correspondiente de acuerdo a las consideraciones que ésta estime pertinente. Señala que por esto, se ha tenido a bien separar claramente las dos resoluciones que sobre los retiros en exceso existen hasta el momento, con el objeto de permitir una discusión acotada a los fundamentos de hecho y de derecho de la Resolución N° 71 de 2012, los cuales recaen sobre la existencia de utilidades tributables en el registro FUT del contribuyente, y por consecuencia, el nacimiento de la obligación de imputación contenida en el artículo 14 de la Ley sobre Impuesto a la Renta. Indica que sobre el particular, el reclamante no discute la existencia de los retiros en exceso, presupuesto básico del resolutivo contenido en el acto reclamado, ni tampoco discute o señala que existe error o divergencia sobre la existencia de las utilidades tributables. Señala que así mismo, no contraviene la imputación que se le indica en la Resolución Exenta N°71, sino que, como se dijo, se limita a fundar su reclamación en los vicios o errores que atañen a otro acto administrativo, sin desvirtuar ni pronunciarse sobre los fundamentos de hecho que sostienen la resolución reclamada. Manifiesta que sobre el derecho aplicable al caso, se equivoca el contribuyente al señalar que la Resolución Exenta N°71 se funda en aquella parte del artículo 14 de la Ley sobre Impuesto a la Renta referida a la enajenación de derechos sociales que señala que en el caso que el socio hubiere enajenado el todo o parte de sus derechos el retiro referido se entenderá hecho por el o los cesionarios en la proporción correspondiente, pues la resolución reclamada se funda primero en que de acuerdo al artículo 14 letra A) N°3, de la Ley sobre Impuesto a la Renta todo contribuyente sujeto al impuesto de primera categoría sobre la base de un balance general según contabilidad completa, como PETROPOWER ENERGÍA LIMITADA, deberá llevar el registro de Fondo de Utilidades Tributables. Indica que adicionalmente, y como también señala el acto reclamado, corresponde aplicar la Resolución N°2154 de fecha 19 de julio de 1991 emitida por este Servicio, que establece: "En dicho libro deberán anotar en forma detallada la determinación de la renta líquida imponible de Primera Categoría o la pérdida tributaria del ejercicio y las utilidades tributables con derecho a crédito o sin derecho a él, y otros ingresos o partidas y hacer la imputación de los retiros o distribuciones de acuerdo con las disposiciones pertinentes contenidas en la Ley sobre Impuesto a la Renta, es decir, comenzando por las rentas o utilidades más antiguas y con derecho al crédito que corresponda de acuerdo a la tasa del impuesto de Primera Categoría que las haya afectado. Dicha Resolución también establece el detalle de registro de las utilidades tributables y de los otros ingresos o partidas, así como el orden de la imputación de los retiros o distribuciones. Agrega que luego, y como fundamento básico se aplica lo dispuesto en el artículo 14 letra A) N°1 letra b), en aquella parte que señala que los retiros o remesas efectuados en exceso del Fondo de Utilidades Tributables se considerarán realizados en el primer ejercicio posterior en que la empresa tenga utilidades en el Fondo de Utilidades Tributables. En consecuencia, de la lectura de estas normas, tal como señala la resolución recurrida, se concluye inequívocamente que para el caso de los retiros en exceso de las utilidades tributables, se debe atender a la existencia de utilidades en el FUT en la empresa de la cual se efectuaron los retiros, es decir, si la sociedad fuente de los retiros en exceso no tiene saldo en el FUT, éstos no tributarán, sino hasta que la empresa tenga utilidades tributables. Indica que estas situaciones de hecho fueron verificadas en el proceso de fiscalización de acuerdo a lo señalado en el acto reclamado, considerandos 7° y 8°, siendo por tanto ajustada a derecho la actuación del Servicio de Impuestos Internos, tanto en la forma como en el fondo de la Resolución Exenta N°71 de 2012. 3. La interpretación del artículo 14 A) N°1 letra b) de la Ley Sobre Impuesto a la Renta que efectúa el contribuyente no se condice con el sentido de la norma ni resulta aplicable a la situación de hecho planteada en su reclamación. Sostienen que sin perjuicio de que como se señaló en los puntos 1 y 2 del presente acápite, no resulta necesario hacer mención alguna en estos autos sobre eventuales obligaciones tributarias de terceros distintos del reclamante, al referirse el acto administrativo reclamado única y exclusivamente al orden de imputación en el registro FUT de los retiros efectuados desde la sociedad PETROPOWER ENERGÍA LIMITADA; respecto de las alegaciones de fondo contenidas en el capítulo 111 del escrito de reclamación, se estima necesario hacer presente que, a diferencia de lo pretendido por el contribuyente, la Ley de la Renta no contempla una norma que habilite a una sociedad de personas no imputar a sus utilidades tributables y eliminar de sus registros los retiros en exceso efectuados en períodos anteriores. Agrega que ello se puede concluir luego de una lectura íntegra del artículo 14 A) N°1 b), por cuanto en la parte que concierne a la sociedad fuente de los retiros efectuados en exceso, la norma es clara en señalar que estos deberán reconocerse o entenderse realizados en el primer ejercicio posterior en que la empresa tuviera utilidades tributables. Aduce luego, que a la tesis contenida en el escrito de reclamación en el sentido de que “haberse disuelto la sociedad que efectuó los retiros en exceso mal podría pretenderse que Petropower mantuviese en sus registros los mismos” solo puede arribarse producto de una interpretación sesgada y equivoca de la norma, pues intenta extrapolar a la sociedad fuente una hipótesis, errada por lo demás, que se tiene respecto situación tributaria de uno de sus socios; desconociendo con ello el hecho cierto de que entre los años 2001 y 2007 se efectuaron retiros desde la sociedad PETROPOWER ENERGÍA LIMITADA en exceso de las utilidades tributables, que en los años tributarios 2009 y 20010 correspondía comenzar a imputar en la forma que ordena el artículo 14 A) N°1 b) de la Ley de la Renta. Lo anterior bajo el amparo de una reestructuración patrimonial efectuada en el extranjero en la que se vio involucrado el socio titular del 85% de los derechos sociales, cuyo objeto, finalidad o conveniencia no se explicita en el reclamo de autos, y que implicaría que quien actualmente ocupa su lugar en la sociedad, la empresa ENERGÍA HOLDINGS LLC, no se encontraría obligada a tributar por retiros efectuados durante 6 años. Indica que del análisis del artículo 14 A) N°1 b) de la Ley de la Renta, no se vislumbra como posible la hipótesis planteada por el contribuyente al atentar contra el claro sentido de la norma el que apunta a que los retiros que se hubieran efectuado en exceso se deban tener por realizados en el ejercicio posterior en que la empresa registre utilidades tributables. En efecto, dicha circunstancia, es decir, la existencia de utilidades tributables, es la única a la que debe atenerse la sociedad fuente al momento de imputar en su registro FUT los retiros en exceso realizados en períodos anteriores. Señala entonces, que representarse a priori la posibilidad de que uno de sus socios (el mayoritario) eventualmente no se encontrará obligado a tributar por los impuestos finales asociados a retiros efectuados durante 6 años y en base a esa idea desconocer en su registro FUT la existencia de cerca de $ USD 67.000.000, que efectivamente, a título de retiros, egresaron en su oportunidad de las arcas sociales, es una prerrogativa que no le confiere la ley, pues en ella se establece una situación de devengo de impuesto a la renta (Global Complementario o Adicional) que no se condiciona a elementos que tengan que ver con los receptores de los retiros, sino más bien con la verificación de una situación de hecho: la existencia de utilidades tributables en la empresa fuente. Lo que se plantea en autos no es solo la existencia de retiros en exceso efectuados desde PETROPOWER ENERGÍA LIMITADA que no deberían tenerse por realizados en el primer ejercicio posterior en el que la empresa tuvo utilidades tributables, como ordena la ley, sino que además se señala que de un año tributario para otro la empresa se encontraría habilitada para eliminar de sus registros retiros en exceso por cerca $USD 67.000.000 aprox., cuestión que no autoriza la ley, lo que detonaría finalmente en que ninguno de los socios actuales terminaría tributando por aquellos. Sin embargo, la idea que subyace a la redacción del artículo 14 A) N°1 b) de la Ley de la Renta, conforme a una lectura íntegra de aquél haciendo uso de las reglas de interpretación contempladas entre los artículos 19 y 24 del Código Civil, plenamente aplicables al caso conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Código Tributario, es que eventualmente siempre exista un socio que responda por los retiros en excesos efectuados desde la sociedad. Por esta razón es que en el inciso 2 de referida norma, se alude al caso del socio que habiendo realizado retiros en exceso hubiera enajenado su participación en la sociedad, situación en la cual será quien ocupe su posición como socio el deberá hacerse cargo de aquellos cuando la empresa fuente registre utilidades tributables. Esta conclusión se refuerza aún más cuando, acto seguido, se alude al caso de cesionarios personas jurídicas, en cuyo evento se contemplan una serie de reglas conducentes exclusivamente a que se cumpla con la finalidad de norma, cual es que siempre exista un socio en cuya cabeza tributarán los excesos de retiros. Es bajo aquella premisa que la sociedad fuente debe realizar las imputaciones en su registro FUT de existir utilidades tributables y no sobre la inexistencia de las obligaciones tributarias de sus socios. Agrega que de esta manera, las características de la reestructuración patrimonial efectuada en el extranjero en la que se vio involucrada la sociedad FOSTER WHEELER COQUE VERDE LP, que detonó en que ENERGÍA HOLDINGS LLC sea quien actualmente ocupe su posición en PETROPOWER ENERGÍA LIMITADA, no resultan suficientes como para que esta última decida unilateralmente abstenerse de imputar en su registro FUT retiros en exceso efectuados en períodos anteriores, por cuanto como se ha señalado, conforme a lo dispuesto el inciso 1 del artículo 14 A) N° 1 b) de la Ley de la Renta, su obligación se encuentra relacionada sólo con la existencia de utilidades tributables. Agrega que ahora, se plantea que la totalidad de los derechos de la sociedad extranjera FOSTER WHEELER COQUE VERDE LP, socia de PETROPOWER ENERGÍA LIMITADA a través de una sucursal, se reunieron en la sociedad ENERGÍA HOLDINGS LLC, la que no sería cesionaria ni adquirente de aquellos en los términos que exigiría el artículo 14 A) N° 1 b) de la Ley de la Renta, lo que le impediría tributar por los retiros en exceso efectuados por la primera. Señala que para comprender a cabalidad la operación a la que se alude, corresponde hacer presente que según consta en contrato de Aporte de fecha 13 de diciembre de 2007, aportado por el contribuyente al Servicio, suscrito entre las empresas FOSTER WHEELER SANTIAGO INC. ("Santiago"), FOSTER WHEELER ANDES INC. ("Andes") y ENERGÍA HOLDINGS LLC, las sociedades "Santiago" y "Andes", ambas con domicilio en el Estado de Delaware, USA, socias con un 1% y 99% respectivamente, de participación en FOSTER WHEELER COQUE VERDE LP, aportaron la totalidad de SU$ derechos en dicha empresa a HOLDINGS LLC. Indica que efectivamente, en sección 21 de Articulo 11 de dicho contrato, se indica que ambas sociedades aportan, trasmiten, transfieren, asignan y entregan, como aporte de capital a la Compañía Holdings su participación social, y la Compañía en ese acto, acepta dicho aporte y expresamente asume todos los derechos y obligaciones de sus aportantes. Agrega que en consecuencia, ENERGÍA HOLDINGS LLC ocupa la misma posición jurídica que FOSTER WHEELER COQUE VERDE L.P., toda vez que, ENERGÍA HOLDINGS LLC declara expresamente aceptar todos los derechos y obligaciones asociados a la participación de los socios "Santiago" y "Andes" en FOSTER WHEELER COQUE VERDE L.P. Esto determina que ENERGÍA HOLDINGS LLC deberá tributar por los retiros en exceso efectuados por su antecesora FOSTER WHEELER COQUE VERDE L.P., dado que inevitablemente es su continuadora legal y entidad de la cual adquiere su posición como socia de PETROPOWER ENERGÍA LIMITADA. A mayor abundamiento, lo cierto es que su obligación no emana tan sólo del reconocimiento contenido en tal cláusula, sino que de su calidad de titular del 85% de los derechos sobre PETROPOWER ENERGÍA LTDA., calidad que fue asumida tras la adquisición de la totalidad de los derechos de FOSTER WHEELER COQUE VERDE L.P, antigua titular del 85% de participación en la sociedad,. a través de su sucursal. Por otro lado, en el propio Contrato de Aporte se señala que las respectivas participaciones de los socios "Santiago" y "Andes" en FOSTER WHEELER COQUE VERDE L.P. son indistintamente aportadas, transmitidas, transferidas, asignadas y entregadas a ENERGÍA HOLDINGS LLC, razón por la cual, resulta inoficioso distinguir -como lo hace el contribuyente- entre transmisión y transferencia para los efectos de determinar la correcta imputación al FUT de los retiros en exceso que se requiere en la Resolución Exenta N°71 de 2012 y/o para gravar con impuestos al nuevo titular en circunstancias que la propia adquirente no reconoce distinción alguna entre dichas expresiones, según se aprecia de la lectura del referido contrato. Señala que las conclusiones anteriores coinciden con la reiterada e invariable jurisprudencia administrativa de este Servicio, en cuanto se ha señalado que “el aporte de derechos sociales o bienes de cualquier clase a una sociedad, constituye una enajenación en virtud de la acepción amplia que se atribuye a esta expresión, toda vez que el señalado acto de disposición hace salir del patrimonio un derecho ya existente, para que pase a formar parte de un patrimonio diverso” (Oficios 566 de 1998; 2.099 de 1999; 676 de 2000, Circular 20 del 8 de marzo de 2010). 4- La imputación de retiros ordenada mediante Resolución Exenta N° 71 de 2012, no se contrapone con pronunciamientos de este Servicio. Indica que, respecto de lo argumentado por el contribuyente en el sentido de que la sociedad PETROPOWER ENERGÍA LIMITADA habría sometido su actuar a pronunciamientos del Servicio para casos similares al analizado, cuestión que haría aplicable al caso la norma del artículo 26 del Código Tributario, cabe hacer presente que como se ha señalado en esta actuación, la Resolución Exenta N°71 de 2012 se refiere sobre la imputación de los retiros en exceso a las utilidades registradas en el FUT de la empresa, no efectúa un cobro retroactivo de impuestos, razón por la cual no se cumple con el presupuesto básico contemplado en el artículo 26 del Código Tributario. Señala que en estos términos lo han entendido el Tribunal Tributario y Aduanero de Tarapacá, en fallo de fecha 03 de mayo de 2012, y la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Arica, la que en fallo de 06 de junio de 2012, Rol N° 03-2012, ha hecho presente que “conforme a lo dispuesto en el señalado precepto del Código Tributario que nos ocupa (artículo 26), no procederá el cobro (de impuestos) con efecto retroactivo cuando el contribuyente se haya ajustado de buena fe a un procedimiento administrativo del Servicio de Impuestos Internos. No obstante, en la especie, no nos encontramos frente a un cobro de impuesto con efecto retroactivo, sino que frente a un rechazo de gastos que no cumplen los requisitos legales para ser considerados como un gasto necesario para producir renta y consecuentemente no susceptibles de ser rebajados de la carga impositiva del contribuyente reclamante”. Agrega que sin perjuicio de aquello, del análisis de los oficios N°s 459 de 1993, 1483 de 1997, 2179 de 1997 y circular N°02 de 1998, citados por el contribuyente para apoyar su postura de que en un proceso de fusión por absorción como el que habría ocurrido entre FOSTER WHEELER COQUE VERDE L.P y ENERGÍA HOLDINGS LLC no existiría una enajenación sino una transmisión de derechos, que implicaría que esta última sociedad no se encontraría obligada a eventualmente tributar por los retiros en exceso efectuados por la primera, lo que a su vez que habilitaría a la reclamante de autos PETROPOWER ENERGÍA LIMITADA a no imputarlos a sus utilidades tributables conforme ordena el inciso 1 del artículo 14 A) N°1 b) de la Ley de la Renta y a eliminarlos de sus registros, es posible sostener que en ninguno de ellos se alude una situación similar a la descrita ni tampoco a la expresión "transmisión" de la manera empleada en el escrito de reclamación. Argumenta que por el contrario, la Circular N°02 de 1998 en lo referido a la disolución de una sociedad anónima por la reunión del 100% de sus acciones en manos de un titular, se dispone que "se produce una enajenación, originándose un traspaso de activos de la sociedad disuelta al adquirente, el que atendido que ocurre con ocasión del término de la existencia de una sociedad asume la forma de una transmisión de bienes" Indica que de esta manera, las expresiones transmisión y transferencia son solo dos formas de denominar traspasos de bienes, derechos y obligaciones desde un patrimonio a otro, cuya distinción radica en que en uno de los casos ha terminado la existencia de una persona jurídica, efectuándose una analogía con el fin de la existencia de una persona humana, sin perjuicio de que en ambos casos, como queda dé manifiesto en la instrucción, ha existido una enajenación. Señala que, sin ser objeto de la discusión de autos, cabe hacer presente que una situación que resulta más atinente con los efectos tributarios originados a raíz de la restructuración empresarial efectuada por una de las socias de la empresa reclamante, es la planteada en el oficio N°2331 de 28 de junio de 2005, a raíz de la cual el Servicio de Impuestos Internos hizo presente que "por aplicación de lo dispuesto en la letra b) del N° 1 de la Letra A) del artículo 14 de la Ley de la Renta, los herederos que se incorporen a la sociedad en reemplazo del socio fallecido, se hacen cargo de la tributación de los excesos de retiros existentes en dicha sociedad y pendientes de tributación, la que se aplicará de acuerdo a lo establecido por la disposición legal antes mencionada, cuando dichos excesos de retiros sean imputables a utilidades tributables generadas en los ejercicios siguientes hasta su total extinción o agotamiento, cuyas instrucciones este Servicio las impartió mediante la Circular N° 60, de 1990". Sobre los retiros en exceso conforme al Proyecto de Ley de Perfeccionamiento Tributario. Señala que por último, en lo concerniente a las alegaciones referidas al proyecto de ley sobre perfeccionamiento tributario contenidas en su escrito de reclamo, es menester señalar, que no cabe al caso, ni debe ser parte de la discusión jurisdiccional de este juicio la voluntad del legislador respecto de la reforma tributaria que se discute actualmente en el Congreso Nacional, toda vez que pese a que se pueda conocer la misma, carece de certeza jurídica y no forma parte del ordenamiento jurídico tributario vigente en tanto el proyecto no cumpla con el proceso total de formación de la ley, y sea debidamente sancionada por el Presidente de la República y publicada en el Diario Oficial de acuerdo con las reglas generales. Agrega que no obstante lo anterior, tampoco resulta oficioso pronunciarse sobre una eventual modificación en la materia en controversia, toda vez que el texto actual del proyecto de reforma tributaria en discusión parlamentaria, ya no contempla los retiros en exceso dentro de lo que sigue en tramitación, y por esto aquello señalado por el contribuyente en el acápite IV de su escrito de reclamo páginas 18 a 20, simplemente carece de justificación y pertinencia. IV.- CONCLUSIONES 1.- Señala que en el reclamo interpuesto en contra de la Resolución Exenta N°71 de 2012 se formulan descargos conjuntamente en contra de dos actos administrativos claramente diferentes y distinguibles, que contienen fundamentos diversos y que obedecen a fiscalizaciones realizadas por períodos tributarios distintos. De la misma forma, se efectúan alegaciones que dicen relación con la situación tributaria de los socios de la empresa reclamante a los cuales la unidad del Servicio que emite el acto reclamado no ha sometido a un procedimiento de fiscalización. 2.- Indica que la Resolución Exenta N°10.805 de 2010 emitida por la VIII Dirección Regional de Concepción del Servicio de Impuestos ordena la incorporación en la declaración de impuestos del año tributario 2008 del contribuyente PETROPOWER ENERGÍA LIMITADA de los retiros en exceso efectuados por FOSTER WHEELER COQUE VERDE L.P, sin pronunciarse sobre la imputación de los retiros en exceso a las utilidades registradas en el FUT, materia que corresponde exclusivamente a la Resolución Exenta N°71 de 29 de marzo de 2012, ni respecto de la tributación de los socios que se determinará por los retiros en exceso efectuados desde la sociedad. 3.- Agrega que las objeciones en contra de la Resolución Exenta N° 10.805 de 2010 efectuadas actualmente se encuentran en conocimiento del Director Regional de la VIII Dirección Regional de Concepción del Servicio de Impuestos Internos en su calidad de juez tributario. Por tanto, al tratarse de un acto administrativo que ya fue reclamado en la instancia correspondiente, resulta improcedente que sea reclamado nuevamente a fin de que este Tribunal emita pronunciamiento a su respecto. 4.- Manifiesta que respecto de la certeza y ejecutoriedad de la Resolución Exenta N°71 de 2012, se ha hecho presente que conforme a la presunción de legalidad y ejecutoriedad de los actos administrativos conforme a lo dispuesto en los artículos 3 y 51 de la ley 19.880, no resulta necesaria la existencia de un acto judicial de término para reconocer sus efectos. 5.- Señala que respecto a la correcta determinación de los retiros en exceso declarados por PETROPOWER ENERGÍA LIMITADA, se ha señalado que los descargos efectuados por el contribuyente no se condicen con el acto administrativo reclamado al encontrarse orientados a justificar fiscalizaciones relacionadas a la eventual revisión de la situación tributaria de sus socios, en términos que la Resolución N°71 de 2012 ordena imputar en el registro FUT de la empresa los retiros en exceso efectuados en períodos anteriores ante la existencia de utilidades tributables, conforme a lo dispuesto en el artículo 14 A) N°1 b) de la Ley de la Renta en relación con la Resolución N° 2154 de 1991. Por los argumentos expuestos, la reclamada solicita que se rechace en todas sus partes y se confirme la actuación reclamada, con costas. A fojas 87, se recibió la causa a prueba, y se fijaron como hechos substanciales, pertinentes y controvertidos, los siguientes: - Supuestos de hecho que acreditarían el monto de los retiros en exceso señalados en el octavo considerando de la resolución reclamada, esto es, US$84.743.258,24 para el año tributario 2009, y US$81.164.982,28 para el año tributario 2010. - Efectividad de que la Resolución Exenta N°10.805, de fecha 26 de octubre de 2010, dictada por la VIII Dirección Regional de Concepción, se encuentra actualmente reclamada en sede jurisdiccional, estando pendiente de fallo. CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, el reclamo se interpuso dentro de plazo legal. SEGUNDO: Que, a fojas 27 y siguientes, con fecha 24 de julio de 2012, comparece don RAMÓN ZUBIZARRETA SALVATIERRA, ingeniero civil químico, en representación PETROPOWER ENERGÍA LIMITADA, Rol Único Tributario N° 78.335.760-7 interponiendo Reclamo en contra de la Resolución Exenta Nº 71 emitida por la Dirección de Grandes Contribuyente del Servicio de Impuestos Internos con fecha 29 de marzo del año 2012, conforme a los argumentos de hecho y derecho ya referidos en la parte expositiva de esta sentencia, y que por dicha razón se tendrán en esta parte por reproducidos. Para apoyar sus argumentos, acompaña a su escrito de reclamo los siguientes documentos: - Copia de la Resolución Exenta N°71 de fecha 29 de marzo de 2012, con su correspondiente acta de notificación, rolante a fojas 1 y siguientes. - Copia de la Resolución Exenta N° 10.805, de fecha 26 de octubre de 2010, rolante a fojas 11 y siguientes. - Copia de la Resolución Exenta N° 14.375, de fecha 01 de junio de 2012 y su acta de notificación N°11008, rolante a fojas 13 y siguientes. - Copia del Formulario 2121, sobre Aviso de Término de Giro, presentado por Foster Wheeler Coque Verde LP, Sucursal en Chile, en el cual consta el respectivo certificado de término de giro, emitido con fecha 19 de enero de 2010, rolante a fojas 16. - Copia legalizada de la escritura pública de constitución de la sociedad Desarrollo de Proyectos Petropower Limitada (actualmente PETROPOWER ENERGÍA LIMITADA), de fecha 22 de diciembre de 1992, rolante a fojas 17 y siguientes. A fojas 53, la reclamante acompaña el siguiente documento: - Mandato judicial Petropower Energía Limitada, a Juan Manuel Baraona Sainz y otros, rolante a fojas 51 y siguientes. TERCERO: Que, previo a evacuar traslado, la parte reclamada acompaña los siguientes documentos: - Resolución Exenta N°228 de 27 de abril de 2010, rolante a fojas 56. - Resolución Exenta N°191 de 24 de diciembre de 2000, rolante a fojas 57. A fojas 62 y siguientes, el Servicio de Impuestos Internos contestó el traslado conferido a fojas 54, solicitando que la reclamación sea rechazada en todas sus partes, y se confirme íntegramente la actuación reclamada, con costas, conforme a los fundamentos de hecho y derecho previamente referidos en la parte expositiva de esta sentencia, y que por dicha razón se tendrán en esta parte por reproducidos. CUARTO: Que, durante el término probatorio, la parte reclamante rindió prueba DOCUMENTAL, como sigue: 1. Copia autorizada del expediente Rol 10.020-2011 de la Dirección Regional del Bio Bio del Servicio de Impuestos Internos, en el cual consta la tramitación del reclamo tributario en contra de la Resolución N° 10.805 de fecha 26 de octubre de 2010, cuyo comprobante rola a fojas 109. 2. Copia legalizada del Ordinario N° 778 de fecha 12 de septiembre de 2012 y los anexos a éste, rolante de fojas 121 a 127 vuelta. Después del transcurso del término probatorio, y por tanto, fuera del plazo legal, la parte reclamante acompaña el siguiente documento: - Copia legalizada de la escritura pública sobre “Declaración de Cancelación de Establecimiento Permanente o Sucursal, de fecha 13 de diciembre de 2007” rolante de fojas 315 a 322 vuelta, el cual, por haber sido agregado fuera de la oportunidad procesal correspondiente, no será considerado por este Tribunal para dictar el presente fallo. QUINTO: Que, durante el término probatorio, la parte reclamada rindió prueba DOCUMENTAL, como sigue: 1. Dos copias simples del Registro de Fondo de Utilidades Tributables (FUT) de Petropower Energía Limitada, timbradas por el Servicio de Impuestos Internos, una de ellos con firma del Representante Legal y Contador de la compañía, correspondiente a los años tributarios 1994 al 201º, rolantes desde fojas 131 a 180. 2. Impresiones de formularios 22 (Sistema SIIC) correspondiente a los años tributarios 2007, 2008, 2009 y 2010 rolantes desde fojas 181 a 186. 3. Notificación 234-11/G4 de fecha 25 de mayo de 2011 rolante a fojas 187 y siguiente. 4. Acta de recepción/entrega y/o acceso documentación, de fecha 08 de junio de 2011, en que consta la entrega de Registro FUT de la reclamante sin firmar, rolante a fojas 189. 5. Copia simple de los siguientes dictámenes de la Contraloría General de la República: N° 30.070 de 1-VII-2008; N°54.097 de 30-IX-2009; N° 60.656 de 26-IX-2011; N° 61.769 de 18-X-2010 y N° 50.338 de 24-X-2006, rolantes desde fojas 190 a fojas 223. 6. Copia simple de fallo de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Arica de fecha 07-06-2012, Rol N°03-2012, rolante de fojas 224 a 230 vuelta. 7. Copia simple de Contrato de Aporte de fecha 13 de diciembre de 2007, rolante de fojas 231 a 237. A fojas 313, se recibe oficio solicitado por la parte reclamada, y se incorporan los siguientes documentos: 1. Resolución Exenta 10.085 de 26-10-2010, rolante a fojas 262 y siguiente. 2. Escrito de reclamo de fecha 16-03-11 rolante a fojas 264 y siguientes. 3. Sentencia de fecha 20-09-2012, rolante a fojas 299 y siguientes. 4. Acta de notificación de sentencia. rolante a fojas 313. SEXTO: Que, ninguna de las partes rindió prueba testimonial. SÉPTIMO: Que, el primer capítulo de la reclamación impetrada, y que incide en el segundo punto de controversia, sostiene en síntesis que el ente fiscalizador funda la Resolución N° 71 impugnada en este juicio, en un acto administrativo anterior –Resolución EX. N° 10.805 de 26 de octubre de 2010- mediante la cual se determinó que la sociedad reclamante debía modificar su declaración de impuesto a la renta correspondiente al año tributario 2008; acto este último que, en concepto suyo, carece de certeza jurídica y ejecutoriedad. A su juicio, la validez de la Resolución N° 71 está supeditada a la validez y ejecutoriedad de la resolución Exenta N° 10.805; de modo que en tanto no intervenga un acto judicial de término, no sería admisible que ésta última sirva de fundamento para la emisión de otros actos administrativos posteriores; conclusión que se afincaría en el principio de impugnación de los actos de la administración, contenido en las disposiciones de la ley 19.880 sobre Procedimiento Administrativo. Enseguida, pero sobre el mismo punto, expresa que en virtud de la Circular 49 del año 2010 del Servicio de Impuestos Internos, en relación con el artículo 59 del Código Tributario, no es propio para la administración volver sobre el mismo tema, pues deberá esperarse a que se termine la discusión en sede jurisdiccional para reconocer los efectos que la misma tenga en el futuro. OCTAVO: Que, previo al análisis de este capítulo del reclamo, resulta útil tener presente que, entre otras decisiones, según se lee a fojas 8 y 9 de autos, la Resolución EX. N° 71 ordena: a) Modificar la imputación de los retiros del período y excesos de retiros de períodos anteriores en el Fondo de Utilidades Tributables (FUT), en relación con las declaraciones anuales de impuesto a la renta de la sociedad reclamante, contenidas en los Formularios 22, de los años tributarios 2009 y 2010, folios N° 92021309 y 93797440; b) Imputar los retiros en exceso acumulados por la sociedad reclamante, provenientes de los años tributarios 2001 al 2007 y parte de los provenientes del año tributario 2008, en el registro FUT, de los años tributarios 2009 y 2010, de acuerdo al considerando N° 7 del mismo acto administrativo, el cual se lee a fojas 5; y c) Modificar los montos declarados como excesos de retiros por PetroPower Energía Limitada, en sus declaraciones anuales de impuesto a la renta de los años tributarios 2009 y 2010, folios N° 92021309 y 93797440. Por su parte, también habrá de tenerse en consideración, según se lee a fojas 12, que la Resolución N° EX. 10.805 de 26 de octubre de 2010, en síntesis ordena la modificación de la declaración de renta del año tributario 2008, formulario 22, folio N° 91640488 de la sociedad reclamante, y dispone la incorporación en ella de los retiros en exceso efectuados por Foster Wheeler Coque Verde L.P., Sucursal en Chile (Agencia) en los años 2000 al 2007, por la suma que allí se indica. NOVENO: Que, es un hecho pacífico entre las partes, la circunstancia de hallarse impugnada la Resolución N° 10.805 ante el Director Regional de la VIII Dirección del Servicio de Impuestos Internos, lo que es concordante con la copia autorizada de la causa Rol N° 10.020-2011 del Tribunal Tributario 8° D.R Concepción que se contiene en el respectivo cuaderno separado de documentos; y del cual fluye, además, que se dictó sentencia de primer grado con fecha 10 de septiembre de 2012, habiéndose notificado el día 11 del mismo mes y año, rechazándose los argumentos de la parte reclamante. DÉCIMO: Que, el Código Tributario no señala que ha de entenderse por “resolución”, no obstante que, a los efectos que interesan al pleito, el inciso final de su artículo 59 fija al Servicio de Impuestos Internos un plazo de doce meses contado desde la fecha de la solicitud, para fiscalizar y “resolver” las peticiones de devolución relacionadas con absorciones de pérdidas. Frente a esta indefinición legal, debe recurrirse a las normas contenidas en la Ley N° 19.880 de 2003, que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, aplicables por disposición del artículo 2° del Código Tributario. Así, el artículo 3° inciso primero de esa ley, señala que las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por medio de actos administrativos, entendiendo por tales, su inciso segundo, a las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública, precisando el inciso tercero de la misma norma que tales actos tomarán la forma de decretos supremos y resoluciones. Luego, el inciso cuarto define el decreto supremo como la orden escrita que dicta el Presidente de la República o un Ministro "Por orden del Presidente de la República", sobre asuntos propios de su competencia; y el inciso quinto conceptualiza las resoluciones como los actos de análoga naturaleza que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de decisión. A partir de las normas referidas en lo precedente, es posible conceptualizar la resolución como un acto administrativo que dictan las autoridades del Servicio de Impuestos Internos, dotadas de poder de decisión, sobre asuntos propios de su competencia. DÉCIMO PRIMERO: Que, sentada la naturaleza jurídica de acto administrativo que ostenta la Resolución EX. N° 71 impugnada, y ciertamente la Resolución N° 10.805 de 2010, cabe tener presente lo dispuesto en el artículo 3° inciso final de la citada Ley N° 19.880 de 2003, a cuyo tenor, “los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional”. Asimismo, cabe considerar lo previsto en el artículo 51 del mismo texto legal: “Los actos de la Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo causan inmediata ejecutoriedad, salvo en aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior.- Los decretos y las resoluciones producirán efectos jurídicos desde su notificación o publicación, según sean de contenido individual o general”. DÉCIMO SEGUNDO: Que, las normas citadas en el motivo anterior consagran, la presunción de legalidad, imperio, exigibilidad y ejecutoriedad del acto administrativo, como efectos propios o inherentes al mismo. Luego, en el específico caso de una resolución de contenido particular como ocurre en la especie, gozando de una presunción de legalidad, su contenido y eficacia jurídica se despliegan desde su notificación al interesado; lo anterior, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del proceso impugnatorio, o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional o por expresa disposición legal. DÉCIMO TERCERO: Que, en el caso sub lite, es también un hecho pacífico entre las partes el que ambas resoluciones fueron oportunamente notificadas, produciendo a partir de entonces todos sus efectos jurídicos, entre ellos ciertamente su ejecutoriedad inmediata, y no constando en el proceso que se hubiere librado, ya por la autoridad administrativa ya por la autoridad judicial, una orden en contrario que suspenda semejantes consecuencias jurídicas, sólo toca al contribuyente cumplir lo ordenado en ambos actos administrativos, circunstancia que impide atender el reclamo en este extremo, debiendo rechazarse en consecuencia. DÉCIMO CUARTO: Que, sin perjuicio de lo hasta aquí razonado, y habida consideración del distinto contenido de las resoluciones de marras, según ya se tuvo ocasión de precisar, este jurisdicente no atenderá la alegación del reclamo fundado en que el ente fiscal vulneraría las disposiciones de la Circular 49 del año 2010, en relación con el artículo 59 del Código Tributario. DÉCIMO QUINTO: Que, en un segundo capítulo, el reclamo formula una serie de reproches a la validez de la Resolución N° 10.805 de 26 de octubre de 2010. En efecto, sintéticamente, se argumenta que la VIII Dirección Regional de Concepción habría sido incompetente para disponer modificaciones a la declaración de impuesto a renta del año tributario 2008 de la sociedad reclamante, puesto que fue incorporada a la nómina de grandes contribuyentes fijada mediante Resolución Exenta N° 211 de fecha 31 de diciembre de 2009, lo que se ratifica en la Resolución Exenta N° 79 de fecha 30 de abril de 2010, y por ello a contar del mes de enero de 2010 la única unidad del Servicio competente era la Dirección de Grandes Contribuyentes. Plantea, asimismo, que esa Dirección Regional no habría iniciado un procedimiento de fiscalización del año tributario 2008 con anterioridad a la modificación de la nómina de grandes contribuyentes, porque en concepto suyo existiría ninguna notificación en los términos establecidos en la Circular 58 del año 2000 para dar inicio a un proceso de auditoría, sosteniendo incluso que la “Carta de Operación Renta” no le fue notificada de acuerdo a lo previsto en los artículos 11 a 14 del Código Tributario. Por tales motivos, entonces, estima que la resolución emitida por la Dirección Regional de Concepción adolece de nulidad de derecho público de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, siendo subsecuentemente nula la Resolución Exenta N° 71 de 2012. DÉCIMO SEXTO: Que, al determinarse la eventual nulidad alegada en estos autos respecto de la Resolución EX. N° 10.805 -tal como lo advierte la defensa fiscal-, es una cuestión que corresponde sea resuelta por el Juez Tributario que conoce del proceso de impugnación incoado en su contra. Es más, es un hecho de la causa que dicha reclamación fue desestimada por sentencia definitiva de primer grado, dictada con fecha 10 de septiembre de 2012, en los autos Rol N° 10.020-2011 del Tribunal Tributario 8° D.R Concepción, y cuya copia autorizada se contiene en el respectivo cuaderno separado de documentos ordenado formar en su ocasión. Consecuente con el aserto anterior, no resulta procedente plantear en este pleito la misma discusión, el cual éste último ha sido utilizado como mecanismo para impugnar un acto administrativo como resulta ser la Resolución Exenta N°71 de 2012, y que, como ha quedado dicho, involucra otros períodos tributarios y otros conceptos; razón que autoriza el rechazo de este otro extremo del reclamo. DÉCIMO SÉPTIMO: Por último, con respecto a la controversia sobre la existencia de la obligación tributaria de los socios de PETROPOWER ENERGÍA LIMITADA por los retiros en exceso efectuados desde ésta, no se trata de una cuestión pertinente a este juicio, pues la resolución reclamada no se pronuncia sobre el particular, ni tampoco efectúa cobro de impuesto alguno a la sociedad fuente de los retiros, ni a los socios actuales de la misma, como correctamente lo afirma la parte reclamada; así las cosas, no puede ser objeto de pronunciamiento por este Tribunal aquello que no forma parte del acto reclamado. DÉCIMO OCTAVO: Que, se condenará en costas a la sociedad reclamante por haber sido totalmente vencida y estar aquéllas solicitadas. Por las consideraciones precedentes, normas legales citadas y visto además lo dispuesto en los artículos en los artículos 3°, 51 y 54 de la Ley N° 19.880 de 2003, que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, artículos 17, 21, 115, 121, 123, 131, 131 bis, 132 y 148 del Código Tributario; artículos 14 y siguientes del Decreto Ley N° 824 de 1974, sobre ley de Impuesto a la Renta; artículos 144 y 170 del Código de Procedimiento Civil, SE RESUELVE: Que, SE RECHAZA la reclamación interpuesta por don RAMÓN ZUBIZARRETA SALVATIERRA, en representación de PETROPOWER ENERGÍA LIMITADA en contra de la Resolución Exenta Nº 71 de la Dirección de Grandes Contribuyentes del Servicio de Impuestos Internos Que, en consecuencia, se confirma íntegramente la mencionada Resolución Exenta N° 71 de fecha 29 de marzo de 2012, dictada por la Dirección General de Grandes Contribuyentes del Servicio de Impuestos Internos. Que, se condena en costas a la sociedad reclamante. Notifíquese la presente resolución a la parte reclamante por carta certificada dirigida al domicilio registrado en autos, y a la parte reclamada mediante la publicación de su texto íntegro en el sitio en Internet del Tribunal Sin perjuicio, dese aviso a la dirección de correo electrónico al litigante que lo haya solicitado. Anótese, regístrese y archívese en su oportunidad. RUC N° 12-9-0000286-4 / RIT N° GR-10-00041-2012. Dictada por don Anselmo Iván Cifuentes Ormeño, Juez Titular del Tribunal Tributario y Aduanero de la Región del Bío Bío. Autoriza don Mario Vega Adauy, Secretario Abogado Subrogante.