Procedimiento especial de sanciones: artículo 97 N° 10 del Código Tributario

RUC : 13-9-0001968-2 RIT : ES-10-00164-2013 RECLAMANTE : Oscar Cravero Silva RECLAMADO : Servicio de Impuestos Internos MATERIA : Procedimiento especial de aplicación de ciertas multas Concepción, treinta y uno de diciembre de dos mil trece. VISTOS: A fojas 15 y siguientes, comparece don Oscar Cravero Silva, empresario, Cédula de Identidad N° 5.993.189-k , con domicilio en calle Castellón N° 881, de la comuna de Concepción, quien mediante el procedimiento especial para la aplicación de ciertas multas, viene según manifiesta en interponer reclamo en contra de la notificación de infracción N° 1009981 de fecha 18.09.2013, emitida por la VIII Dirección Regional del Servicio de Impuestos Internos de Concepción y en base de los antecedentes de hecho y derecho, que expone. LOS HECHOS. Que siendo el productor general del evento Fiestas Patrias 2013 en el Parque Ecuador de Concepción, arrendé un stand a doña Gloria Fuentes Quiñones, Rut: 12.091.716-1, como consta en el contrato de arriendo y giro de factura n° 1077 emitida con fecha 09.09.2013, quien para poder trabajar debió realizar los siguientes tramites: - Pago de Patente Municipal que corresponde a los derechos por stand cocinería con alcoholes por el periodo de celebración de las Fiestas patrias 2013 interior carpa ubicada en Parque Ecuador en horario desde las 11.00 horas hasta las 01:00 de la madrugada y el día de término hasta las 21.00. Permiso de fiestas patrias giro 4631597 I. Municipalidad de Concepción. - Giro y comprobante de pago de impuestos que corresponde a IVA Tasación por cocinería en Parque Ecuador de Concepcion, Fiestas Patrias 2013 a pagar $348.080, en donde consta “Contribuyente autorizado a no emitir documentos tributarios en el periodo señalado, el presente formulario deberá ser exhibido pagado en buenas condiciones y a la vista del público. Folio 07 n° 104229805-7 emitido el 12.09.2013 timbrado y firmado por el girador, Rut: 6.583.182-1. - Declaración Jurada de doña Gloria de las Mercedes Fuentes Quiñones, que no está afecta a las prohibiciones establecidas en el artículo 4 de la Ley 19.925, Ley de Alcoholes de fecha 16 de septiembre de 2013, firmada ante Notario Publico de Concepción. - Ante el SEREMI de Salud Departamento de Acción Sanitaria, se solicitó certificado n° 1360 de fecha 16.09.2013, en donde se certifica que la contribuyente se instalara con comida típica ubicado en el Parque Ecuador, Concepcion desde el 17.09.2013 hasta el 22.09.2013, firma Ing. Hugo Bousoño Jefe de Departamento. - Comunicación de inicio de actividades trámite ante SAG. Expendio a público botillería, supermercado 16.09.2013, firma Cecilia Fica Gallardo oficina Concepción SAG y el pago de recaudación n° 3514661 de fecha 16.09.2013 por la suma de $5.663 girado por el Servicio Agrícola y Ganadero y, pagado por doña Gloria Fuentes Quiñones. El día 09.09.2013, el Sr. Oscar Cravero Silva cedió en calidad de préstamo el sistema de redcompra y un talonario de boletas para ser utilizado en caso de ventas a través de este sistema, a la Sra. Gloria Fuentes Quiñones. Tales boletas fueron autorizadas por una fiscalizadora n°1923 el día 17.09.2013 según comprobante de fiscalización n° 3002845. Agrega que, sin embargo, el día 18.09.2013 concurre la fiscalizadora Sra. Margarita Villarroel Ferrada, quien ante la venta de una lata de cerveza Wolters de valor $1.000 le exigió a la vendedora Sra. Viviana Padilla, que debía extender la boleta de venta por dicha cantidad. Se le explicó la situación y que solo se extendía la boleta cuando se realizaba la compra con el sistema de redcompra, toda vez que la Sra. Gloria Fuentes estaba autorizada a no emitir boleta por el periodo señalado, esto es desde el 09.09.2013 al 12.10.2013, pero la fiscalizadora insistió en exigir la emisión de la boleta, pues si no se cumplía dicha orden llamaría a carabineros. Aduce que, a petición de la Sra. Gloria Fuentes llegué al local cuando la infracción ya estaba emitida, pues no estaba en el momento de los hechos, le explicó a la fiscalizadora toda la situación y facilitó toda la documentación del pago de los impuestos, de la fiscalización del día anterior, la factura de los productos que se habían vendido previamente a la Sra. Gloria. EL DERECHO Sostiene que, a su entender la fiscalizadora cometió un abuso en el desempeño de su cargo por las razones expuestas lo que le debe ser aplicable el articulo 101 n° 4 del Código Tributario. En efecto, al no entender razones expuestas con los documentos a la vista y a la exigencia de emitir la boleta de venta para acreditar la infracción, que no era tal, dado que no se infringió norma alguna tributaria y en especial la señalada en el artículo 97 n° 10 del Código Tributario. No podía cursar dicha infracción de no otorgamiento de boleta de venta por una cerveza, cuyo valor era de $1.000.- Agrega, ahora si en la fiscalización que fue diaria, no existe criterio uniforme para aplicar multas o notificar infracciones, en qué condiciones queda el contribuyente que ha cumplido totalmente las exigencias que el propio Servicio de Impuestos Internos como otras reparticiones exigen para ejercer el comercio. A quién creerle si ambos son fiscalizadores de la repartición publica, con criterios diferentes y, porque no decirlo, contradictorios. Finalmente, solicita tener por interpuesto el reclamo en contra de la infracción por no otorgamiento de boleta de venta n°1009981 de fecha 18.09.2013, dejándola sin efecto. A fojas 23 y siguientes, corre escrito de fecha 24.10.2013, presentado por doña Lorena Muñoz Hernández, Abogado de la VIII Dirección Regional Concepción del Servicio de Impuestos Internos, en donde, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 117 inciso 2° y 165 N°4 del Código Tributario, evacúa el traslado conferido, solicitando se configure la infracción contenida en el denuncio folio n° 1009981 de fecha 18.09.2013 y se condene al pago de una multa equivalente a quinientos por ciento del monto de la operación, más veinte días de clausura o en su defecto la sanción que se estime que en derecho corresponde aplicar, en virtud de los antecedentes de hecho y derecho que expone. ANTECEDENTES. En el ejercicio de las funciones de fiscalización en terreno, funcionarios de este Servicio, con fecha 17.09.2013, durante el evento Fiestas Patrias 2013, efectuaron fiscalización a las stand ubicados en el Parque Ecuador de Concepcion, constatando que don Oscar Cravero Silva, quien se identificó como tal, se encontraba en la caja de un stand llamado “El Cinzano Dieciochero”. Se le solicito la documentación pertinente y el manifestó que le había arrendado dicho stand a doña Gloria Fuentes Quiñones, quien había sido tasada por el Servicio con fecha 12.09.2013 y exhibió formulario 21 folio n° 104229805-7. En la misma instancia se le consultó si doña Gloria Fuentes Quiñones tendría las facturas de las mercaderías que se estaban vendiendo en el local, manifestando don Oscar que eran de su propiedad. Se le explico que quien estaba autorizado para vender allí era doña Gloria Fuentes Quiñones por lo que el debía emitirle una factura vendiéndole dichas mercaderías, a lo que el contribuyente accedió de inmediato. Seguidamente se constató que el stand tenía una máquina de Transbank para aceptar los pagos con tarjeta que era de propiedad de don Oscar Cravero Silva, por lo mismo don Oscar tenía en el local boletas de venta, las que serían emitidas en caso que se efectuaran ventas con este sistema y, así evitar una posterior fiscalización por no cuadrar sus ventas con Transbank con las boletas emitidas. Dicha circunstancia se dejó expresada en el comprobante de fiscalización n° 3002845. Posteriormente con fecha 18.09.2013, los fiscalizadores Margarita Villarroel Ferrada y Patricio Bilbao Esparza, recorrieron el recinto de las Ramadas de Fiestas Patrias del Parque Ecuador, verificando en cada caso, mediante la observación presencial en los respectivos stand, ya sea la presencia del giro formulario 21, correspondiente a la tasación de IVA practicada por el Servicio de Impuestos Internos , que autorizaba a los vendedores a no emitir documentos tributarios durante el periodo de realización del citado evento o, del talonario de boletas de ventas y servicios en uso, en el caso de contribuyentes con inicio de actividades que hubieren avisado su participación en las ramadas, obligados a emitir y otorgar los referidos documentos, por las ventas de su giro realizadas y el control de la emisión de los referidos documentos, en las instancias pertinentes. En el local llamado Cinzano Dieciochero, no obstante, que en la caja se exhibía Giro folio 104229805-7 de fecha 12.09.2013, de tasación IVA por concepto de “Cocinería” a nombre de la Sra. Gloria Fuentes Quiñones RUT: 12.091.716-1, los fiscalizadores pudieron observar que se desarrollaban en el local dos actividades, claramente diferenciadas por el espacio que utilizaban y el personal que atendía: - Las actividades de cocinería, ocupando el lado izquierdo del local con las instalaciones necesarias para la venta de comidas típicas al público, atendido por los garzones y que sacaban las bebidas desde maquinas refrigeradas ubicadas al fondo de este y cuyos pagos se efectuaban en la mesa o en la caja. - La venta de cervezas en botella y enlatadas que estaban ubicadas sobre el mesón ubicado en el acceso derecho del local, y que era atendido por una vendedora, un señor apostado en barril ubicado al extremo derecho del mesón que destapaba las botellas de cerveza y un tercero que promovía los productos desde el pasillo de circulación del recinto. Lo anterior, a juicio de los fiscalizadores actuantes, daba cuenta inequívoca de la actividad de dos contribuyentes en el mismo local y resultaba concordante con la operatoria descrita, en torno a que, uno de ellos contaba con tasación de IVA para el rubro de gastronomía a nombre de la Sra. Gloria Fuentes Quiñones RUT: 12.09.716-1 y el otro que tenía sus documentos tributarios a nombre del Sr. Oscar Cravero Silva RUT: 5.993.189-k, para respaldar sus ventas directas a público de cervezas artesanales. Al observar detenidamente la dinámica de atención del mesón, apreciaron que la persona que expendía las bebidas alcohólicas directamente al público, en la primera venta que se observó, emitió el vale ya mencionado, luego se lo entrego al cliente y este entrego el vale a la cajera, pagando en efectivo la suma de $2.000, por lo cual se le otorgo la correspondiente boleta, perteneciente al contribuyente Sr. Oscar Cravero Silva Rut: 5.993.189-k, bajo el giro de Producción de Eventos Artísticos y TV, Banquetería y Restaurante diurno y nocturno. Luego, constataron varias ventas en que la vendedora cobraba personalmente el importe del producto sin otorgar boletas, ya que estas se encontraban en caja. Al reiterarse la misma operación descrita anteriormente, la venta de una cerveza Wolters Pilsener en lata, por el valor de $1.000, sin que se entregara al cliente la boleta de venta, habiendo aquel pagado en efectivo y retirado el producto del mesón, previa identificación de los funcionarios, se solicitó a la vendedora que otorgara el documento legal respectivo, efectuándose en caja el corte documentario, siendo la última boleta emitida al momento de la fiscalización, la n° 48009. Posteriormente la cajera emitió la boleta n° 48010 a petición de los funcionarios, procediendo estos últimos a cursar la infracción tipificada en el n° 10 del artículo 97 del Código Tributario, de acuerdo al formulario 3294 folio 1009981 de fecha 18.09.2013, según el siguiente detalle “no otorgamiento de boleta de venta, por una cerveza Wolters Pilsener en lata efectuada en presencia de los fiscalizadores en el local instalado en recinto de ramadas Fiestas Patrias, Parque Ecuador. A petición de funcionarios emitió boleta n° 48010, que se retira con ausencia de la encargada”, sugiriéndoseles que mantuvieran un segundo talonario de boletas en el mesón, a lo cual habían accedido. Una vez redactada la infracción, la cajera, manifestó inquietud respecto de informar al contribuyente lo que estaba ocurriendo, contactándolo telefónicamente, para que concurriera al local y se le notificara a él la infracción cursada, momento en que la cajera comento que las boletas se estaban usando solo para la venta con Transbank. El contribuyente se apersonó en el local manifestando en forma muy alterada y vociferante, que era objeto de una injusticia por parte de los funcionarios, entrabando el término de la actuación funcionaria, con la pretensión de que se dejara sin efecto la infracción cursada, a la luz de los documentos que exhibía, tales como giro formulario 21 folio 104229805-7, la factura emitida por el Sr. Oscar Cravero a la Sra. Gloria Fuentes, por concepto de venta de diversos productos, entre ellos cervezas artesanales, antecedentes que en nada modificaron la convicción de los funcionarios. Además, en dicha ocasión el contribuyente Sr. Cravero Silva manifestó que él se encontraba autorizado solo para emitir boletas, en el caso de operaciones realizadas solo con tarjeta de crédito, lo cual no se ajustaba a lo constatado en el local por los funcionarios puesto que las operaciones controladas, todas se realizaron con pago en efectivo e igualmente en el primer caso ya descrito se había otorgado la correspondiente boleta. NORMATIVA APLICABLE. Mencionan que dentro de las obligaciones que afectan a los contribuyentes de la Ley sobre Impuesto a las Ventas y Servicios, están que claramente imponen la obligación para el contribuyente de otorgar documento tributario por las ventas que efectúa, ya sea factura o boleta. En efecto, en artículo 52 de la Ley sobre Impuesto a las Ventas y Servicios, dispone que las personas que celebren cualquier contrato o convención de los mencionados en los títulos II y III del referido ordenamiento deberán emitir facturas o boletas, según el caso, por las operaciones que efectúen. Esta obligación regirá aun cuando en la venta de los productos o prestación de los servicios no se apliquen los impuestos de dicha norma, incluso cuando se trate de convenciones que versen sobre bienes y servicios exentos de dichos impuestos. Por su parte el artículo 53 de la misma norma, señala claramente los documentos que los contribuyentes se encuentran obligados a emitir, señalando a este respecto que estos corresponden a las denominadas facturas y boletas. Se cursó el denuncio n° 1009981 de fecha 18.09.2013 por los funcionarios doña Margarita Villarroel Ferrada y Patricio Bilbao Esparza, quienes revisten la calidad de ministros de fe, por lo cual sus actos tienen presunción de veracidad, ya que constituye un hecho verificado por el funcionario actuante, que adquiere el mérito de ser ciertos, en atención que su testimonio constituye para todos los efectos legales, plena prueba, según lo dispuesto en el artículo 427 del Código de Procedimiento Civil. Por otro lado el artículo 97 n° 10 del código Tributario sanciona con multa del cincuenta por ciento al quinientos por ciento del monto de la operación, con un mínimo de 2 unidades tributarias mensuales y un máximo de 40 unidades tributarias anuales. FUNDAMENTOS DE VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO. El contribuyente don Oscar Cravero Silva, es propietario del restaurant “El Cinzano”, lo que coincide con la información que existe en los registros de este Servicio ya que el contribuyente ya en el año 1993, ejercía actividades en la Primera Categoría, ampliando sus actividades con fecha 14.01.2011 a la de restaurante, por lo que al ser el reclamante contribuyente del impuesto sobre las Ventas y servicios para efectos de esta Ley, pesan sobre él las obligaciones que al efecto se establecen para esta clase o tipo de contribuyentes, debiendo emitirse la correspondiente boleta al momento de efectuarse la venta. IMPROCEDENCIA DE LOS ARGUMENTOS CONTENIDOS EN LA RECLAMACION. El hecho de que el local se llamase Cinzano Dieciochero, que el Sr. Cravero se encontrara en la caja del stand, que las mercaderías fueran de su propiedad y no hubieren sido adquiridas con anticipación por la contribuyente tasada, que en dicho local se aceptara el pago mediante máquina de Transbank de propiedad del Sr. Cravero, así como el hecho de que el referido contribuyente tenia allí sus boletas para ser emitidas solo en el caso de ventas con dicho sistema electrónico, son como mínimo, circunstancias extrañas y evidentemente fueron las que originaron la notificación de infracción y su posterior reclamo. Hacen presente que el reclamante no ha esbozado ningún argumento para dejar sin efecto la infracción, por el contrario, su reclamo se ha limitado a narrar cronológicamente los hechos anteriores y posteriores a la comisión de la infracción, la venta de la cerveza en lata sin boleta. Continúan señalando que las circunstancias agravantes que se deben tener presente al momento de determinar la cuantía del denuncio cursado, son las establecidas en el artículo 107 n° 3, 7 y 7 del Código Tributario. Finalizan solicitando la aplicación del máximo legal de la sanción, esto es, el pago de una multa equivalente a quinientos por ciento del monto de la operación, más veinte días de clausura del local donde el contribuyente ejerce su actividad comercial ubicado en Castellón n° 881 Concepción. A fojas 35, se recibe la causa a prueba por el término legal de 8 días, rindiéndose la que obra en autos, fijándose como hechos substanciales, pertinentes y controvertidos, los siguientes: Efectividad que concurren los presupuestos fácticos que permiten tipificar los hechos descritos a fojas 13 y 13 vta., como infracción sancionados por lo dispuesto en el artículo 97 N° 10 del Código Tributario. A fojas 45, rola la audiencia testimonial ofrecida por las partes. A fojas 57, autos para fallo. A fojas 59 rola medida para mejor resolver, teniendo por cumplida a fojas 65. CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, el reclamo se interpuso dentro del plazo señalado por la ley. SEGUNDO.- A fojas 15 y siguientes, comparece don Oscar Cravero Silva, empresario, Cédula de Identidad N° 5.993.189-k , con domicilio en calle Castellón N° 881, de la comuna de Concepción, quien mediante el procedimiento especial para la aplicación de ciertas multas, viene según manifiesta en interponer reclamo en contra de la notificación de infracción N° 1009981 de fecha 18.09.2013, emitida por la VIII Dirección Regional del Servicio de Impuestos Internos de Concepción, conforme a los antecedentes de hecho y derecho ya expuestos en la parte expositiva de esta sentencia. Documentos que acompaña al escrito: a.- A fojas 1 y siguiente, Contrato de arriendo de don Oscar Cravero Silva a doña Gloria Fuentes Quiñones, de fecha 09.09.2013. b.- A fojas 3, Factura n° 1077 de fecha 09.09.2013, correspondiente al pago de arriendo del stand. c.- A fojas 4, Pago de patente municipal correspondiente a los derechos por stand cocinería con alcoholes, por el periodo de celebración de Fiestas Patrias 2013 al interior de la carapa ubicada en el Parque Ecuador. Giro n° 4631597, I. Municipalidad de Concepción. d.- A fojas 5, Giro y comprobante de pago de impuestos que corresponde a IVA Tasación, por cocinería en Parque Ecuador por el valor de $348.080. e.- A fojas 6, Declaración jurada de doña Gloria de las Mercedes Fuentes Quiñones, RUT: 12.091.716-1 firmada ante Notario Público de Concepción. f.- A fojas 7, Carta solicitud de Gloria fuentes Quiñones a Oscar Cravero Silva sobre el préstamo y uso de la máquina de tarjetas Redcompra. g.- A fojas 8, Certificado emitido por SEREMI DE SALUD Departamento de acción sanitaria, N° 1360 de fecha 16.09.2013. h.- A fojas 9, Comunicación de inicio de actividades, tramite ante SAG, expendio a publico botillería supermercado de fecha 16009.2013. i.- A fojas 10, Comprobante de fiscalización n° 3002845 de fecha 17.09.2013. j.- A fojas 11, Comprobante de fiscalización n° 3002844 de fecha 17.09.2013. k.- A fojas 12, Factura N° 01100 de fecha 17.09.2013, girada por don Oscar Cravero Silva a doña Gloria Fuentes Quiñones, por la compra de mercaderías por un total de $1.220.050. l.- A fojas 13, Notificación de infracción n° 1009981 de fecha 18.09.2013. m.-A fojas 14, Boleta de venta girada por $1.000 n° 48010 de fecha 18.09.2013, talonario de boletas del contribuyente don Oscar Cravero Silva. TERCERO.- Que, a fojas 23 y siguientes, el Servicio de Impuestos Internos contestó el traslado conferido, solicitando el rechazo del reclamo en todas sus partes, y la aplicación de una multa de 500% del monto de la operación y 20 días de clausura del local en donde el contribuyente ejerce su actividad, con la debida condenación en costas de la parte reclamante. CUARTO.- Que, durante el término probatorio, la parte reclamante rindió las siguientes pruebas: I. DOCUMENTAL A fojas 40, Fotografía del “Stand Cinzano Dieciochero”. II. TESTIMONIAL. A fojas 45, y siguientes, audiencia testimonial, con la declaración de doña Viviana Padilla Zapata, Cecilia Agüero Figueroa y Gloria Fuentes Quiñones. QUINTO.- Que, la parte reclamada rindió la siguiente prueba. I.TESTIMONIAL A fojas 50, testimonial de doña Margarita Villarroel, fiscalizadora. SEXTO.- Que, corresponden a hechos no controvertidos de la causa los siguientes: -Que el contribuyente Oscar Cravero Silva ejercía la actividad comercial de productor de eventos, en el marco de la actividad FIESTAS PATRIAS CONCEPCION 2013, evento producido por SONO, a realizado en el Parque Ecuador de la ciudad de Concepción. -Que el denunciado arrendó a doña Gloria Fuentes Quiñones, un espacio – stand para la comercialización de “Comidas Típicas y Bebidas Alcohólicas”, por el monto de $ 595.000 IVA incluido, emitiendo factura N° 01077 de fecha 09.09.2013. - Que el stand sancionado fue fiscalizado el día 17-09-2013, entregándose por tal efecto formulario 3317 folio 3002845 y 3002844, siendo las 20 horas de ese día. -Que la operación sancionada se verificó en el Stand signado con el nombre “Cinzano Dieciochero”. -Que por esta operación comercial correspondiente a la venta de una cerveza Wolter por el valor de $ 1.000, los funcionarios del Servicio constataron la no emisión de boleta por la venta. SEPTIMO.- Que, entonces la controversia se basa en el punto de prueba que se decretó a fojas 35 y que corresponde a lo siguiente: -Efectividad que concurren los presupuestos fácticos que permiten tipificar los hechos descritos a fojas 13 y 13 vta., como infracción sancionados por lo dispuesto en el artículo 97 n° 10 del Código Tributario. OCTAVO.- Que, en cuanto a infracción incurrida, esta se encuentra descrita en el artículo 97 N° 10 del Código Tributario, al sancionar "El no otorgamiento de guías de despacho, de facturas, notas de débito, notas de crédito o boletas en los casos y en la forma exigidos por las leyes, el uso de boletas no autorizadas o de facturas, notas de débito, notas de crédito o guías de despacho sin el timbre correspondiente, el fraccionamiento del monto de las ventas o el de otras operaciones para eludir el otorgamiento de boletas, con multa del cincuenta por ciento al quinientos por ciento del monto de la operación, con un mínimo de 2 unidades tributarias mensuales y un máximo de 40 unidades tributarias anuales." NOVENO.- Que, los elementos básicos que deben encontrarse establecidos para tener por configurada la infracción, son: a) que se efectuó una operación, acto o contrato en el cual, por mandato legal, b) Si era obligatorio otorgar alguno de los documentos indicados, y c) Si era obligatorio, no obstante que ha transcurrido el momento u oportunidad en que debía extenderse el documento, no se otorgó. DECIMO.- Que, es dable tener presente que, tratándose de infracciones de carácter sancionatorio administrativo, pesa sobre el Servicio el aportar los elementos en cuya virtud quede establecido un hecho que haga imputable al contribuyente el actuar reprochado. En efecto, en presencia de normas de derecho administrativo sancionador, en cuya virtud, ante la transgresión de las normas de orden tributario que imponen cargas o prohibiciones al administrado, orientadas a proteger el ejercicio de las facultades fiscalizadoras del Servicio o a asegurar el completo pago de los tributos, no es posible presumir o tener por supuestas la existencia de los elementos de la infracción y menos todavía la responsabilidad del imputado. Lo anterior, ha sido recogido por la más variada jurisprudencia de los tribunales superiores, a modo de ejemplo el Tribunal Constitucional en el tenor de la sentencia Rol 244 de 1996 dictada a propósito de la Ley de Caza. El fallo, en un texto expresivo y dando una interpretación amplia de los derechos fundamentales de las personas, dando una orientación en lo siguiente: 9º. Que los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución Política han de aplicarse, por regla general, al derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado. En la eventualidad que así no ocurriera el Profesor Evans hace suyas las palabras del tratadista García de Enterría quien denunciara años atrás al afirmar: “El capítulo de la actividad sancionatoria de la administración es uno de los más imperfectos de nuestro actual Derecho Público ya que contraría abiertamente postulados elementales del Derecho; frente al refinamiento de los criterios y de los métodos del Derecho Penal, el derecho sancionatorio administrativo ha aparecido durante mucho tiempo como un derecho represivo, primario y arcaico, donde seguían teniendo cabida las antiguas y groseras técnicas”; y concluye señalando “sin hipérbole puede decirse que el Derecho Administrativo sancionador es un derecho represivo prebeccariano.” Asimismo, este tribunal ha aplicado este criterio, en causas anteriores, respectivas a esta materia. DECIMOPRIMERO.- Que, así de las cosas la discusión al centrarse y que constituye el elemento determinante para resolver el asunto de autos, es en la obligación suprema que existía de emitir el documento respectivo y el momento en que se configura el hecho gravado. Dado que, la funcionaria actuante en el caso de autos, describe que los hechos constitutivos de infracción, según se verifica en notificación de infracción N° 1009981 de fecha 18.09.2013, rolante a fojas 13, como: “no otorgamiento de boleta de venta, por una cerveza Wolters Pilseners en lata efectuada en presencia de los fiscalizadores, en local ubicado en Recinto de Ramadas Fiestas Patrias, Parque Ecuador. A petición de funcionario emitió boleta n° 48010, que se retira con ausencia de la encargada”. DECIMOSEGUNDO.- Que, en cuanto a los puntos controvertidos, en el escrito de reclamo se sostiene que el fundamento de la Notificación reclamada no se ajusta a derecho, toda vez que la fiscalizadora abuso en el desempeño de su cargo a lo que debe ser aplicable el articulo 101 n° 4 del Código tributario, al no entender razones expuestas con documentos a la vista y a la exigencia de emitir boleta de venta para acreditar la infracción, que no era tal, dado que no se infringió norma tributaria alguna y en especial la señalada en el artículo 97 n° 10 del Código tributario. Lo anterior se fundamenta, en que el Sr. Oscar Cravero Silva no estaba ejerciendo actividad de comercio en el local Cinzano Dieciochero, pues él era el Productor General del Evento Fiestas patrias 2013 y solamente fue quien le arrendo un stand a doña Gloria Fuentes Quiñones, para que ejerciera tal actividad. DECIMOTERCERO.- Que, así las cosas en estas materias le corresponde el peso de la prueba al Servicio Impuestos Internos, este organismo debe establecer de que concurren los elementos del hecho tipificado y que ha incurrido el contribuyente para ser sancionado. En la doctrina se ha señalado: “o sea, al igual que en el caso de las infracciones regidas por el artículo 161 del Código Tributario, le corresponde al Estado el demostrar que el contribuyente incurrió en las infracciones que le imputa y no al contribuyente probar su inocencia. Obviamente que si lo hace, ejerciendo los derechos conferidos por los N°s. 3 y 4 del artículo 165 de este Código, quedará en una mucho mejor posición frente al fallo del juez tributario y aduanero”. (Ugalde, García y Ugarte – Tribunales Tributarios y Aduaneros- LegalPublishing; cuarta edición año 2011. Pág. 330). DECIMOCUARTO.- Que, complementando lo vertido en los motivos precedentes, debemos estarnos asimismo de lo resuelto en la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia que han resuelto: - En la sentencia de Tribunal Constitucional, causa Rol 480 de 2006, señala: “Quinto: Que el principio de legalidad es igualmente aplicable a la actividad sancionadora de la administración en virtud de lo prescrito en los dos últimos incisos del numeral 3 del artículo 19 de la Carta Fundamental. Aun cuando las sanciones administrativas y las penas difieren en algunos aspectos, ambas pertenecen a una misma actividad sancionadora del Estado –el llamado ius puniendi- y están, con matices, sujetas al estatuto constitucional establecido en el numeral 3° del artículo 19…. Se hace necesario, también, traer a colación el principio de “nulla poena sine lege” que expresa el artículo 19 N° 3 inciso séptimo de la Carta Fundamental, ya que si bien es cierto que dicho precepto sólo se refiere a los delitos penales, no lo es menos que él debe estar presente para determinar el alcance del artículo 8°, ya que difícilmente, en una interpretación razonable, pueden sustraerse al concepto de pena las graves sanciones que el precepto impone a quien incurre en el ilícito constitucional que contempla” (sentencia de 21 de diciembre de 1987, Rol N° 46, considerando 18°). De igual modo, este mismo Tribunal había anticipado esta doctrina en el fallo Rol N° 244 cuyos considerandos 9° y 10° que se reproducen establecieron: 9°.- Que, los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución Política de la República han de aplicarse, por regla general, al derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado; 10°.- Que, entre ellos, es necesario destacar los principios de legalidad y de tipicidad, los cuales no se identifican, sino que el segundo tiene un contenido propio como modo de realización del primero. La legalidad se cumple con la previsión de los delitos e infracciones y de las sanciones en la ley, pero la tipicidad requiere de algo más, que es la precisa definición de la conducta que la ley considera reprochable, garantizándose así el principio constitucional de seguridad jurídica y haciendo realidad, junto a la exigencia de una ley previa, la de una ley cierta;” Por su parte la Excelentísima Corte Suprema, en el fallo 4425-2010 relativa a infracción del artículo 97 N° 4 del Código Tributario; en donde se sustenta en su motivo cuarto: “….respecto de la cual la carga probatoria para demostrar la existencia del hecho punible y la culpabilidad del imputado le corresponde necesariamente al acusador, como debe ser en un debate de connotación criminal en que se presume la inocencia del denunciado y que para incriminarle se requiere la convicción de condena que se exige en ese ámbito.”. DECIMOQUINTO.- Que, en concordancia a lo indicado, se debe destacar que es totalmente factible y pertinente a esta situación atribuirle los mismos principios inspiradores del orden penal al derecho administrativo sancionador, más aun que en estas circunstancias por la normativa legal pertinente, en el caso de la reiteración de las infracciones provenientes del no otorgamiento de facturas, boletas, etc., las transforma en delito que se sancionarán además, aparte de la multa y clausura, con presidio o relegación menor en su grado máximo. Es decir, al tener esta infracción asociada una sanción al igual que los delitos penales, se requiere que se apliquen los mismos principios del orden penal. Por lo tanto, es deber aplicarse el estándar de prueba que supone este tipo de penas; esta concepción permite diferenciar la gravedad de los errores en que no es posible incurrir al determinar los hechos en un proceso penal, justifica que se intente evitar especialmente el riesgo de error al condenar, fijando un estándar de prueba más exigente, aun a costa de elevar el riesgo de absolver, como es el estándar “más allá de toda duda razonable”. Cuando se afirma que “el significado central que se expresa a través de ese estándar es evidente: éste requiere un grado particularmente alto de confirmación probatoria de la culpabilidad del imputado, que se aproxima a la certeza, facilitando el reducir al mínimo el riesgo de condena de un inocente”. En el entorno doctrinal, es dable considerar lo señalado por el profesor M. Taruffo que señala: “La razón fundamental por la que un sistema penal debería adoptar el estándar de la prueba más allá de toda duda razonable, es esencialmente, de naturaleza ética o ética política: se trata de lograr que el juez penal pueda condenar al imputado solamente cuando haya alcanzado (al menos en tendencia) la “certeza” de su culpabilidad; mientras que el imputado deberá quedar absuelto todas las veces en las que existan dudas razonables, a pesar de las pruebas en su contra, de que sea inocente….”(Michele Taruffo – La Prueba, Artículos y Conferencias; pág. 112 y 113.). Lo mismo ocurre en el concierto nacional, al deducirse: “En nuestro país, en el ámbito penal, el artículo 340 del Código de Procedimiento Penal dispone que nadie puede ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgue adquiera, más allá de toda duda razonable la convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación y que en él hubiere correspondido al acusado una participación culpable y penada por la ley. Se trata, pues, del más alto grado de certeza exigido por nuestro ordenamiento jurídico. Ello se debe a que en el proceso penal la valoración de los elementos de prueba debe efectuarse siguiendo estándares especialmente elevados para minimizar el riesgo de la condena de un inocente”. (Rodrigo Cerda San Martín – Valoración de la Prueba. Sana Crítica, Librotecnía, año 2011- página 93). A mayor abundamiento, es evidente que todo lo volcado tiende a establecer que en este tipo de infracciones se requiere fijar como estándar de prueba aquella que dé total certeza de la culpabilidad, y en caso contrario, sólo admite la presencia de dudas no razonables, que permiten reducir el riesgo de condenar a un inocente. DECIMOSEXTO.- Que, de este análisis de las pruebas otorgadas se puede observar que con fecha 09.09.2013 don Oscar Cravero Silva, en calidad de encargado del evento, a través de contrato rolante a fojas 1 y 2 de autos, arrendó a doña Gloria Fuentes Q., un stand para el Evento de Fiestas Patrias; como también le suministró bienes con fecha 17 de septiembre del año en curso, mediante la emisión de la factura n° 01077. Por lo anterior, la arrendataria Sra. Fuentes Quiñones solicitó ante la I. Municipalidad la respectiva patente municipal para ejercer actividad de comercio en el stand cocinería con alcoholes y solicita los permisos respectivos ante Seremi de Salud – Región del Bio Bio por comida Típica y ante el Servicio Agrícola y Ganadero (SAG) la actividad de Botillería y Supermercado. DECIMOSEPTIMO.- Que, asimismo consta en autos que la Sra. Gloría Fuentes concurrió al Servicio de Impuestos Internos donde se le efectuó tasación por el Impuesto a las Ventas y Servicio mediante Giro Folio 07 N° 104229805-7 de fecha 12.09.2013, por el monto a pagar de $ 348.080, no obstante lo anterior este giro solo menciona el ítem cocinería, lo que no se condice con la patente municipal que abarcaba además la venta de alcoholes y también se constataba de igual forma en la autorización del SAG. En el caso de la autorización municipal, es requisito esencial para lograr la obtención de la Tasación de IVA, tal como como se describe en la Circular 64 del año 2001, que instruye: “5.- Tasación de negocios esporádicos Concepto: Consiste en tasar la base imponible afecta al Impuesto al Valor Agregado (IVA) principalmente a las personas naturales o jurídicas que realizan esporádicamente actividades comerciales o de prestación de servicios. La tasación se realiza principalmente en función del margen bruto de comercialización que se determine. Contribuyentes sujetos de la fiscalización: Personas naturales que realizan actos de comercio esporádicos. Como ejemplo se pueden citar: ferias artesanales; ferias navideñas; comercio por vacaciones de verano, invierno o fiestas patrias; ramadas por fiestas patrias; ramadas por fiestas de clubes deportivos; arrendamiento de inmuebles amoblados en temporadas de vacaciones; fiestas por bingos de colegios, corporaciones de beneficencia, clubes deportivos, ferias escolares, ferias de la vendimia, rodeos, etc. El SII efectuará la tasación respectiva si la I. Municipalidad respectiva ha autorizado previamente los lugares o recintos para ejercer el comercio o prestar los servicios, en este tipo de negocios esporádicos prima el cumplimiento de la normativa Municipal. Acciones de fiscalización: a) Verificar con la respectiva Municipalidad que los recintos o lugares están autorizados b) De acuerdo a la naturaleza de la actividad, si es posible, se coordinan con la Municipalidad para que esta entidad edilicia, recaude el IVA tasado previamente, conjuntamente con el pago de derechos municipales, como una forma de simplificar y facilitar el cumplimiento tributario, sin perjuicio de la retasación que pueda hacer el Servicio conforme a los controles a las referidas ferias. Cumplida la actividad se comprobará el número de tasaciones, recaudación obtenida y el entero en arcas fiscales. c) En la actividad de tasación fijar un margen de comercialización promedio a los artículos que vende o de la prestación de servicios de acuerdo con el vendedor. Estimar el nivel de ventas o servicios que se va a obtener en el periodo de operación y determinar el impuesto a pagar en relación al margen de comercialización estimado de la venta o del servicio. d) En el caso de no poder tasar de acuerdo al criterio anteriormente señalado, la Dirección Regional que competa, establecerá un criterio que permita recaudar los impuestos correspondientes. e) Finalmente, es necesario considerar lo procedente de la Circular nº 34, del 05 de julio de 1996 (imparte instrucciones relativas a la situación tributaria y trámites que deben realizar los expositores que participen en ferias o muestras nacionales o internacionales). Resultado de la fiscalización: a) Si el contribuyente cuenta con la tasación del IVA efectuada por el SII o por la Municipalidad, o bien tiene boletas debidamente autorizadas y comunicado al Servicio su uso en el lugar, se comunicara al encargado o dueño la conformidad del control. b) Aquellos contribuyentes o personas que no tengan la tasación, están en falta, por lo que para notificar la infracción respectiva se debe aplicar lo señalado en las letras b), c) y d) del resultado en la actividad N° 1 (Control de emisión y registro de documentos) de esta Circular. c) Independiente de lo anterior, se procederá a obtener los antecedentes de identificación y de movimiento comercial a objeto de realizar la tasación y el giro correspondiente. d) En el caso de haberse efectuado la tasación en función de documentos legales, estos deben ser marcados indicando que no tendrán derecho a crédito fiscal. Es de suma importancia que con la información recabada completar los datos correspondientes en la Orden de Trabajo General, que es el respaldo de las actividades desarrolladas en terreno”. A mayor abundamiento, la circular n° 34 del año 1996, establece un tratamiento uniforme para los contribuyentes que participen en forma ocasional en muestras o ferias. “Personas naturales o jurídicas que se acogen a régimen especial por cada evento. Solo podrá optar a esta alternativa el expositor ocasional que haya de realizar una actividad en Ferias, en la cual se devengue el impuesto al valor agregado y que cumpla con los siguientes requisitos copulativos: - Que su capital inicial, a la fecha de iniciación del evento no exceda 25 UTM. - Que todos los artículos que comercializa no sobrepasen un precio unitario de 15% de una UTM del período tributario en que se realice el Evento. - IMPUESTO: Deberán pagar por concepto de IVA a través del Formulario N° 21, una suma equivalente al 100% del valor de los Derechos Municipales, en caso que el local sea arrendado el 100% del canon de arriendo o subarriendo; con un mínimo de dos UTM del período del evento. Este impuesto deberá ser pagado en cualquier institución bancaria autorizada, a más tardar al tercer día de tasado. A.2. Trámites administrativos a cumplir previos al evento. El expositor deberá concurrir a las oficinas del Servicio y solicitar el giro de impuesto correspondiente (Formulario No. 21). Esta solicitud debe ser presentada en los siguientes términos: - Personalmente por el expositor o un representante autorizado legalmente. - Exhibir Cédula de Identidad del expositor o representante legal. - Acompañar original y fotocopia del cobro de los derechos municipales, Formulario extendido para tales derechos por la misma entidad edilicia. - Acompañar original y fotocopia del contrato de arriendo o subarriendo, según corresponda. - Acompañar una declaración de capital inicial, debidamente detallada, en que consten las instalaciones, herramientas, mercaderías, materiales y materias primas a emplear. - Las entidades, Cámaras de Comercio o personas que subarrienden pabellones, mediante su división en stands, deberán presentar al SII, Departamento Fiscalización, antes del inicio de la feria una nómina indicando: RUT, nombre, domicilio particular, número de stand, giro y contrato de subarriendo, de cada uno de los subarrendatarios que conformen los expositores de dicho pabellón. La no presentación de esta nómina, o la omisión en ésta de algunos de los expositores, dará lugar a la tasación del IVA correspondiente por todo el pabellón al subarrendador, independientemente de los cobros que se les hubiesen efectuado a algunos de los subarrendatarios (Art. 63 y 64 del C.T.). A.3. Obligaciones durante el evento. Mantener en el local o stand del recinto ferial, las facturas de compras por la adquisición de bienes (Proveedores) y/o las respectivas guías de despacho para acreditar el origen y procedencia de las mercaderías. El hecho de no tener la respectiva documentación legal hará que se levante inventario de especies y se notifique infracción, Art. 97 No. 19 del Código Tributario. Mantener en un lugar visible, Orden de Ingreso o Giro (Formulario No. 21), pagado, en el local o stand del recinto ferial, el que lo liberará de las obligaciones generales correspondientes a los contribuyentes establecidos en Chile u ocasionales con inicio de actividades, principalmente de la obligación de emitir boletas, guías de despacho o facturas. Los documentos antes citados Formulario No. 21 y guías de despacho y facturas correspondientes, servirán para trasladar las especies desde y hasta el recinto ferial”. DECIMOOCTAVO.- Que, así por de pronto, además carta simple fechada el día 09.09.2013 y de los testimonios de las testigos Viviana Padilla Zapata, Cecilia Agüero Figueroa y Gloria Fuentes Quiñones, rolante a fojas 45 y siguientes, que sostienen que la arrendataria solicitó a don Oscar Cravero la máquina de tarjetas Redcompra para así tener la posibilidad de atender a los clientes que desearan cancelar con este medio de pago. Asimismo, las testigos Padilla Zapata y Agüero Figueroa, manifiestan que su empleadora durante el mes de Septiembre del 2013, fue doña Gloria Fuentes y no el contribuyente denunciado. Estas mismas personas ratificaron que solamente el Sr. Cravero Silva era el encargado de todo el recinto, y que había facilitado un talonario de boletas por las posibles ventas efectuadas por Transbank. DECIMONOVENO.- Que, el accionar del ente fiscalizador se observa en las fiscalizaciones realizadas al Stand denunciado los días 17 y 18 del mes de Septiembre del año en curso, emitiéndose los siguientes documentos: a.- Formularios 3317 folio 3002844 de fecha 17.09.2013 emitido a doña Gloria Fuentes, en que se consigna que debía presentar Factura de Proveedores, por las compras realizadas para su actividad de ventas del Stand, rolante a fojas 64. b.- Formulario 3317 folio 3002845 de fecha 17.09.2013 emitido a don Oscar Cravero S., en donde se autoriza la emisión de boletas solamente por las ventas realizadas mediante el sistema de pagos Transbank, rolante a fojas 63. Permitiendo con ello deducir razonablemente que por las demás ventas realizadas en ese Stand denominada “Cinzano Dieciochero” estaban incluidas en la Tasación IVA, del formulario tantas veces citado y por lo que se liberaba de la obligación de emitir y entregar las boletas de ventas y servicios. Cabe señalar que la Sra. Fuentes Quiñones, presentó la factura de proveedores que se encontraba pendiente, esta es la factura N° 01100 de fecha 17.09.2013 por las compras realizadas a don Oscar Cravero Silva por el monto total de $ 1.220.050. c) El día 18 de Septiembre del año presente, se cursó infracción por no emitir documento, ante la venta de una cerveza, no a la persona arrendataria del Stand, sino al encargado general del evento, persona que no tenía autorización ninguna para comercializar en ese evento. Desconociéndose absolutamente las instrucciones dadas por funcionarios del mismo Servicio en el día anterior. VIGESIMO.- Que, así de las cosas, lo anterior permite arribar a este jurisdicente que las ventas efectuadas en el stand “El Cinzano Dieciochero” estaban en su totalidad cubiertas por la tasación efectuada por el Servicio mediante giro por el monto de $348.080 de fecha 12.09.2013. Asimismo, que se debe apreciar y precisar que la sola existencia de un talonario de boletas de un tercero en el local no es óbice para establecer que la arrendataria del stand ya precisado no podía vender bebidas alcohólicas en este local y que no estaban amparadas en el giro de tasación descrito. En razón de lo precedente, a juicio del sentenciador los fiscalizadores actuantes demostrando su celo profesional al notificar la infracción no atendiendo a las razones esgrimidas por las empleadas intervinientes y al solicitar la presencia del arrendador y encargado general del evento Sr. Oscar Cravero S.. Asimismo, debe tenerse presente, que en la eventualidad que existiese una infracción de las tipificadas en el artículo 97 del Código Tributario, esta debió cursarse a la persona que estaba realizando la actividad comercial de venta al público. En este caso a doña Gloria Fuentes Quiñones y no como se materializó por los funcionarios fiscalizadores actuantes. VIGESIMOPRIMERO.- Que en resumen, el accionar del Servicio, no debe estar sustentado en incertidumbres o inseguridad, toda vez que, es quien está llamado a probar en estas materias la concurrencia de los elementos que determinan la comisión de la infracción tributaria que se denuncia, que de otra manera al carecer de certeza de su efectiva comisión se podría estar cometiendo una injusticia solamente reparable con su anulación o bien dejarse sin efecto la infracción reclamada. Así de las cosas, en la especie no se manifiestan con claridad los hechos que permitirían validar el accionar del ente fiscalizador y más aún este accionar ha sido contradictorio en cuanto a las instrucciones dadas en formularios 3317 folio 3002845 que rolan a fojas 63 y la notificación de infracción N° 1009981 de fecha 18.09.2013, donde la primera ellas, autoriza la emisión de boletas de ventas de un tercero, solo para los efectos de ventas donde el pago se materializa a través del sistema Transbank. Situación que no corresponde a la operación sancionada, dado que se canceló en dinero efectivo. VIGESIMOSEGUNDO.- Que, respecto a las circunstancias referidas en el artículo 107 del Código Tributario, que se deben considerar para determinar las agravantes o atenuantes, no corresponde en la especie por la decisión arribada en los motivos precedentes. VIGESIMOTERCERO.- Que las demás pruebas rendidas y antecedentes aportados en autos en nada alteran lo razonado y concluido precedentemente. Visto, además, lo dispuesto en los artículos 97 número 10, y demás pertinentes del Código Tributario y artículo 52 y siguientes del Decreto Ley 825 sobre Impuesto a las Ventas y Servicios, se resuelve: I. Que SE ACOGE la reclamación interpuesta a fojas 15 y siguientes, por don Oscar Cravero Silva, RUT N° 5.993.189-k. II.- En consecuencia, se deja sin efecto la notificación de infracción folio Nº 1009981, de fecha 18 de septiembre de 2013, efectuada por un funcionario fiscalizador de la VIII Dirección Regional del Servicio de Impuestos Internos. III. Que, no se condena en costas a la parte vencida, por haber tenido motivos plausibles para litigar. Anótese, regístrese y archívese en su oportunidad. Notifíquese la presente resolución a la parte reclamada mediante su publicación íntegra en el sitio en Internet, www.tta.cl, y dese aviso a la dirección de correo electrónico a la parte que lo haya solicitado. Notifíquese a la parte reclamante por medio de carta certificada al domicilio registrado en autos, de conformidad a lo establecido en el inciso tercero del artículo 131 bis del Código Tributario. Déjese testimonio en el expediente. RUC: 13-9-0001968-2 RIT: ES-10-00164-2013 Pronunciada por Anselmo Iván Cifuentes Ormeño, Juez Titular del Tribunal Tributario y Aduanero de la Región del Bio Bio. 2013-12-31T11:39:24-0300 ANSELMO IVAN CIFUENTES ORMENO