Reclamo tributario: liquidación

“HIDROSUR S.A. con SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS DIRECCION REGIONAL STGO ORIENTE” RUC 19-9-0000465-9 RIT GR-15-00070-2019 Cuantía Neta UTM: 3.396,7 Multa UTM: 0 Reajuste UTM: 363,45 Intereses UTM: 2.256,09 Cuantía Bruta UTM: 6.016,24 Santiago, veintiocho de abril del dos mil veintitrés. VISTOS. A fojas 01, con fecha 02 de mayo de 2019, comparece don Juan Manuel Barahona Sainz, Cédula Nacional de Identidad Nº 4.607.538-2, abogado, en representación de la sociedad HIDROSUR S.A., RUT N°93.802.000-0 (en adelante indistintamente, la “Reclamante”, el “Contribuyente”, la “Sociedad” o “HIDROSUR”), ambos domiciliados para estos efectos en calle Avenida Costanera Sur Nº2730, piso 12, Santiago, quien en tiempo y forma interpone reclamo tributario de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 124 y siguientes del Código Tributario, en contra de la Liquidación Nº1365 de fecha 30 de agosto de 2018 (en adelante también la “Liquidación Reclamada”), de la Dirección de Regional Santiago Oriente del Servicio de Impuestos Internos (en adelante indistintamente, el “Servicio”, “SII”, la “Administración” o el “Reclamado”). I. FASE DE DISCUSIÓN. A. RECLAMO TRIBUTARIO. I. ANTECEDENTES GENERALES DEL PROCESO DE FISCALIZACIÓN. En este apartado efectúa un resumen del proceso de fiscalización llevado a cabo en sede administrativa y agrega que, por medio de su declaración anual de impuesto a la renta correspondiente al año tributario 2015 (en adelante “AT 2015”) declaró una perdida tributaria de $31.934.130.113, la que incluyó una pérdida de arrastre proveniente de ejercicios anteriores por un monto de $33.080.980.223. II. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO. 1. PARTIDA Nº1: CONTROL DE LO DECLARADO POR PÉRDIDAS DE EJERCICIOS ANTERIORES POR $33.080.980.223. Página 1 de 41 Timbre Electrónico 1.1. DESCRIPCIÓN. Expone que, la Liquidación Reclamada dio por no acreditadas la partida Nº 1 debido a que la perdida tributaria de ejercicios anteriores registrada en el F22 del AT 2015 fue objeto de una modificación efectuada por el SII por medio de la Resolución Ex. Nº 804 de fecha 24 de abril de 2015 (en adelante también la “Resolución AT 2014”), la que cambio el resultado tributario en el AT 2014 desde un monto de $31.317.246.956 a $2.608.798.681, por lo cual la suma declarada por HIDROSUR no se encontraría en conformidad con dicha resolución. Añade que, el Servicio insiste en que HIDROSUR debió dar cumplimiento inmediato a lo resuelto en su declaración anual de impuesto AT 2015, lo anterior, fundado en que la Resolución AT 2014, en su calidad de acto administrativo, goza de presunción de legalidad, imperio y exigibilidad inmediata frente a sus destinatarios desde el momento de su entrada en vigencia. Sostiene que la Liquidación Reclamada en ningún momento se hace cargo de los argumentos esgrimidos por la Sociedad, respecto al régimen tributario aplicado por esta en las partidas de gasto del balance de la sociedad de los años 2010 a 2014, las cuales pasaron a formar parte de las pérdidas de arrastre de los periodos AT 2012 a AT 2015. Lo anterior, incumpliría las normas del debido proceso administrativo que obliga al SII a hacerse cargo de cada uno de los argumentos invocados por el contribuyente en defensa de un gasto tributario que ha sido cuestionado y que, en su conceto ha sido válidamente deducido. Hace presente que, la Liquidación Reclamada no cuestiona la efectividad ni la correcta determinación del resultado de pérdida tributaria obtenida por la venta de acciones de Río Bravo S.A., por lo que la controversia entre las partes se refiere únicamente al régimen tributario aplicable a aquel resultado reconocido por el SII, debidamente actualizado, sin ser necesario ni obligatorio justificar la correcta determinación del monto de la pérdida registrada como pérdida de ejercicios anteriores, por ser ajeno al cuestionamiento fiscal. Adicionalmente, adjunta imagen con detalle de las partidas de gasto de los períodos AT 2011 a AT2014 que componen la pérdida de arrastre. 1.2. LA EXIGIBILIDAD INMEDIATA DE LA RESOLUCIÓN AT 2014 SE ENCUENTRA SUSPENDIDA. Añade que, Resolución AT 2014 se encuentra actualmente reclamada y pendiente de resolución definitiva en autos caratulados “HIDROSUR S.A. con EVELYN CECILIA Y OTROS” RUC 15-9-0000971-K y RIT GR-17-00172-2015, en el Tercer Tribunal Tributario y Aduanero de Santiago. 1.2.1. La suspensión de la exigibilidad inmediata se desprende del artículo 124 del Código Tributario. Página 2 de 41 Timbre Electrónico Expone que, existiendo un reclamo tributario válidamente interpuesto que cuestiona la procedencia y validez de la Resolución AT 2104, se materializa la inhibición que estableció el legislador en el Art. 24 del Código Tributario, que impide al SII ejecutar las determinaciones de impuestos que haya efectuado, en la medida que se reclamen judicialmente y mientras no se encuentre fallado. Señala que lo anterior está recogido en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República y cita lo indicado en el señalado artículo 24 del Código Tributario. 1.2.2. La misma conclusión también es coherente con la Ley Nº 19.880 que recoge el mismo principio Hace alusión que, la Ley Nº19.880 recoge el mismo principio anterior, cuya norma supletoria en materia de procedimiento administrativo también se refiere la suspensión de los efectos del acto administrativo indicado en su artículo 3. Indica que, esta ley al establecer cómo funciona la presunción de legalidad e imperio y exigibilidad de los actos administrativos, se refiere a las situaciones que suspende su eficacia, citando expresamente al caso de la reclamación judicial, la que con ciertas particularidades, goza de los mismos efectos que aquella que sucede de pleno derecho por expresa disposición del Código Tributario. Señala que, el precepto legal en comento se encuentra en plena concordancia con lo dispuesto en los artículos 24 y 147 del Código Tributario, ya que, el SII se encuentra habilitado para girar las diferencias de impuestos que haya detectado, salvo en los casos que se haya interpuesto una reclamación en contra de los actos administrativos, ya que, en dicho caso, se suspenden sus efectos y se recuperan una vez dictada la sentencia de primera instancia. 1.2.3. El argumento del SII sobre la prescripción no puede ser acogido dado que ésta se encuentra suspendida. Expone que, el SII pretende desatender la suspensión de la eficacia de la Resolución AT 2014 exigiendo su cumplimiento efectivo, no obstante que, precisamente por encontrarse impedido de exigir su cumplimiento, la prescripción de la acción del SII se mantiene suspendida. 1.2.4. La Excma. Corte Suprema ha señalado que la suspensión del cobro de impuesto hace inexigible una obligación durante el lapso que corresponda a dicha suspensión Agrega que, la Excma. Corte en sentencia de fecha 26 de enero de 2016 se refirió a la exigibilidad de los actos administrativos que se encuentran impugnados judicialmente. Para ello cita sentencia Rol Nº10.299-2015. Página 3 de 41 Timbre Electrónico 1.2.5. Todo lo anterior permite concluir que el SII está imposibilitado de ejecutar un acto que ha sido controvertido judicialmente y que aún no ha sido fallado por el juez correspondiente. Sostiene que, todo lo anterior permite concluir que el SII está imposibilitado de ejecutar un acto que ha sido controvertido judicialmente y que aún no ha sido fallado por el juez correspondiente. Caso contrario, no solo se vulnerarían las normas indicadas, sino también los derechos constitucionales garantizados en el artículo 19 Nº3 de la Carta Fundamental, en específico la igual protección de la ley y el ejercicio de los derechos. Indica que, en consecuencia, habiéndose deducido reclamo tributario en contra de la Resolución AT2014, y sin que a la época en que se emitió la Liquidación Reclamada que recurre, tales actuaciones administrativas estuvieran resueltas mediante sentencia firme, no cabe en derecho que la Sociedad renuncie a su derecho de impugnación y dé cumplimiento a un acto cuya eficacia se encuentra suspendida. 1.3. LA PÉRDIDA EN LA OPERACIÓN DE VENTAS DE LAS ACCIONES DE RÍO BRAVO S.A. HA SIDO DETERMINADA DE MANERA CORRECTA Y DE ACUERDO A LA LEGISLACIÓN VIGENTE A LA ÉPOCA. Por otra parte, señala que respecto del origen de la pérdida, la partida “Pérdida en venta de inversión” por la suma de $26.428.254.037, corresponde a la pérdida generada por HIDROSUR en la venta de 9.999 acciones de la sociedad Inversiones Río Bravo S.A. efectuada a la sociedad Inversiones Ranquil S.A. con fecha 15 de noviembre de 2010, según consta en el “Contrato de compraventa de acciones de Inversiones Río Bravo S.A.”. Añade que, los argumentos en que se funda la Resolución AT 2014 para modificar la pérdida tributaria declarada por HIDROSUR en los AT 2012, 2013 y 2014 se centran únicamente en el régimen tributario aplicado por HIDROSUR en la venta de las acciones de las que era titular en la sociedad Inversiones Río Bravo S.A., de forma que el Servicio no cuestiona la determinación de la pérdida en la operación, de esta forma, el precio que fue acordado en la venta de las acciones de Río Bravo S.A. fue validado por el SII mediante la Resolución AT2014 y la determinación del costo tributario de las acciones tampoco fue debatida. 1.3.1. El costo tributario de las acciones e. Río Bravo S.A. ha sido determinado de manera correcta. Mantiene que, el costo tributario de las acciones de Río Bravo S.A. ha sido determinado de manera correcta sobre las 9.999 acciones de Inversiones Río Bravo S.A. vendidas por HIDROSUR, el cual se encuentra determinado a partir de lo resuelto por el SII en el Oficio Nº548 de 1999, en relación a lo señalado en la Circular Nº69 del 2010. Ambas Página 4 de 41 Timbre Electrónico instrucciones se encuentran vigentes a la fecha en que se efectuó la venta de estas acciones. Continúa citando el Oficio Nº 548 de 1999, donde el SII se refiere al costo tributario de las acciones de una sociedad anónima con motivo de su transformación de sociedad de responsabilidad limitada a sociedad anónima (tal como ocurrió en el caso de la sociedad Río Bravo S.A.. Indica que, en este sentido, el costo tributario de las acciones de una sociedad anónima, a partir de su transformación de sociedad de responsabilidad limitada a sociedad anónima, es el costo tributario que tenían los derechos sociales de la sociedad al momento de su transformación, para lo que debe aplicarse la norma establecida en el inciso 3º del artículo 41 de la LIR vigente a la fecha de venta de las acciones. Cita al efecto la norma indicada. Advierte que el SII, mediante Circular Nº 69 del 04 de noviembre de 2010 se refirió al tratamiento tributario de la enajenación de los derechos sociales en sociedades de personas. Esta circular es aplicable al caso debido a que empezó a regir a partir de la publicación en el Diario Oficial, esto es, el 09 de noviembre de 2010 y la venta de acciones fue efectuada con fecha 15 de noviembre de 2010. Explica que, cabe remitirse al punto 2 de esta circular, que se pronuncia acerca del tratamiento tributario de la enajenación de derechos sociales realizado por un contribuyente que se encuentra obligado a determinar su renta efectiva mediante balance general, según contabilidad completa, distinguiendo si la enajenación se realizó a una parte no relacionada o en la que no tenga interés o a una parte relacionada o en la que tenga dicho interés. Destaca que, en el caso, la venta de las acciones de Inversiones Río Bravo fue efectuada por HIDROSUR a Inversiones Ranquil S.A. Agregando que la venta fue realizada a un tercero no relacionado. Cita al efecto la regulación que efectúa la circular a las enajenaciones efectuadas por un contribuyente que, como la Reclamante, se encuentra obligado a determinar su renta efectiva mediante balance general, según contabilidad completa y que es realizada a una parte no relacionada o en la que no tenga interés. Señala que, conforme a la circular, para efectos de determinar el costo tributario de las acciones de Inversiones Río Bravo S.A. que fueron vendidas por la Sociedad, se deben considerar los siguientes pasos: Se debe considerar el valor de adquisición y de aporte de los derechos sociales en Inversiones Río Bravo, antes de su transformación en S.A. Posteriormente, se debe proceder al reajuste de dichos valores de acuerdo a los dos ajustes que se señalan en la Circular. Página 5 de 41 Timbre Electrónico Indica que, en el caso, la determinación del costo tributario de los derechos sociales asciende a la suma de $137.731.219.918.- según aparece en la planilla de cálculo que se acompañó en la respuesta a la Citación. Agrega que, no se debía realizar un segundo ajuste porque a la fecha de venta de los derechos sociales, el último balance se Inversiones Río Bravo S.A. era el correspondiente al 31 de diciembre de 2009. En esta fecha, la Sociedad llevaba su contabilidad bajo las normas IFRS, por lo que no correspondía hacer ajuste por corrección monetaria, además, en el año comercial el IPC fue negativo. 1.3.2. El precio fijado en la venta de las acciones ha sido determinado de manera correcta. Expone que, en la respuesta a la Citación se acompañó copia del documento denominado “Inversiones Río Bravo S.A. Análisis de Valor Octubre 2020” (el “Informe”), emitido por la empresa Asesorías e Inversiones Surcapital Ltda. en dicho informe, aparece determinado el valor patrimonial de Inversiones Río Bravo S.A al mes de octubre de 2010. Destaca que, en el Informe se concluyó que al mes de octubre del año 2010 el valor patrimonial ajustado de Inversiones Río Bravo S.a. ascendía a la suma de $335.434.753.000.- Agrega que, considerando este valor patrimonial es representativo del 100% del patrimonio accionario en esta sociedad, el valor patrimonial ajustado del 33,18% del capital accionario (porcentaje de participación de la Reclamante) asciende a 111.297.251.045.- Sostiene que, tanto el precio fijado en la venta de las acciones como el resultado de la operación de venta de acciones de sociedad Inversiones Río Bravo S.A., ha sido determinado de manera correcta, no siendo una cuestión debatida por parte del Servicio, sino únicamente el régimen tributario aplicable a la operación. 1.3.3. La pérdida tributaria de arrastre al AT 2015 ha sido determinada de manera correcta. En este apartado adjunta imagen que da cuenta del detalle de la pérdida tributaria de arrastre hasta el AT 2015 e indica que, la pérdida se origina en el AT 2011 período en el que el resultado tributario de la Reclamante fue la suma de $29.985.588.688, esencialmente en razón de la pérdida generada por la venta de acciones de Río Bravo S.A. 1.4. HIDROSUR ES UNA SOCIEDAD HABITUAL EN LA ENAJENACIÓN DE ACCIONES, POR LO CUAL LA OPERACIÓN EN COMENTO ESTÁ SUJETA AL RÉGIMEN GENERAL DE TRIBUTACIÓN. 1.4.1. La legislación tributaria chilena establece los requisitos de acuerdo a los cuales se determina el régimen a aplicar en la enajenación de acciones. Página 6 de 41 Timbre Electrónico A. Régimen General de Tributación. Señala que, aplica el Impuesto de Primera Categoría (“IDPC”) y el Impuesto Global Complementario (“IGC”) o Impuesto Adicional cuando se verifiquen algunas de las siguientes circunstancias: i. Cuando las acciones sean enajenadas antes que haya transcurrido un año desde la fecha en que fueron adquiridas por el enajenante. ii. Cuando la enajenación de las acciones haya sido efectuada a un relacionado, en los términos del inciso 4 del Nº 8 del artículo 17 de la LIR. iii. Cuando la enajenación de las acciones sea considerada habitual, esto es, que represente el resultado de negociaciones o actividades realizadas habitualmente por el contribuyente. B. Régimen de Impuestos de Primera Categoría en carácter de único. Expone que, se aplica este impuesto cuando no se verifiquen ninguna de las circunstancias que hacen aplicable el régimen general de tributación señalada en la letra A anterior. C. Régimen del artículo 107 de la LIR y el artículo 3 permanente de la Ley Nº 18.293 de 1984. Da cuenta de que, siempre que los requisitos indicados en alguna de estas normas legales, el mayor valor generado en la enajenación de las acciones será considerado como un ingreso no renta. 1.4.2. La legislación tributaria chilena establece que cuando existe habitualidad en la enajenación de acciones se aplica el régimen general de tributación. Indica que, al analizar la legislación tributaria chilena con mayor profundidad, se puede encontrar el elemento de la habitualidad en el artículo 18 de la LIR. Cita al efecto lo indicado en los incisos 1º y 2º del artículo 18 de la señalada ley. 1.4.3. HIDROSUR es una sociedad habitual en la enajenación de acciones, dado que esta actividad está incluida dentro de su objeto social. Expone que, el SII, mediante la Circular Nº158 de 1976, fija los criterios a partir de los cuales debe entenderse si existe o no habitualidad en la enajenación de las acciones, además el SII también habría dictado una serie de oficios que han venido a complementarla. Continúa citando lo señalado en la Circular Nº 158 de 1976. Destaca que, a partir de lo señalado por el SII en la circular indicada se extraen las siguientes conclusiones: Página 7 de 41 Timbre Electrónico A.- Por el solo hecho que el objeto social aparezca la adquisición y/o enajenación de acciones, se entiende que la venta de las mismas es habitual, no teniendo importancia para la calificación de habituales el número de operaciones ni el lapso en que se realicen. B.- Destaca que, como lo reconoce el SII en la Resolución AT2014, dentro del objeto social de la Reclamante se encuentran: a) Invertir en toda clase de bienes muebles incorporales, tales como acciones y c) Administrar las inversiones anteriores y percibir sus frutos o rentas. C.- Debido a que se contemplan dentro del objeto social de la Sociedad la adquisición de acciones y la posibilidad de administrarlas (venderlas, permutarlas, donarlas, etc), no corresponde atender al número de operaciones realizadas ni al lapso de tiempo que medió entre ellas para los efectos de calificar su habitualidad. D.- Solo en el evento que no aparezca en el objeto social del contribuyente la adquisición y/o enajenación de acciones, corresponderá analizar el resto de los factores que enuncia la Circular para los efectos de determinar si la venta de acciones es o no habitual. Agrega que, al figurar en el objeto social de HIDROSUR la adquisición y/o enajenación de acciones, por aplicación de la propia Circular, no corresponde que se analicen el resto de las circunstancias que ésta enumera. Expone que, en este mismo sentido se ha pronunciado el SII en todos los Oficios que dictó sobre esta materia hasta antes de la fecha de la operación, señalándose los oficios Nº4.057 de 1983, Nº2.530 de 1988, Nº3.653 de 1995, Nº945 de 1997, Nº55 de 1998, Nº363 de 1999, Nº1.178 de 1999, Nº4150 de 1999, Nº4359 de 1999, Nº782 de 2000, Nº2967 de 2002, Nº2500 de 2004, Nº1720 de 2009, Nº340 de 2010 y Nº341 de 2010, sobre los cuales hacen aplicable este criterio y se remiten expresamente a la Circular en comento. Cita al efecto lo indicado en los oficios Nº 4057 de 1983, 945 de 1997, 1178 de 1999, 4150 de 1999, 2500 de 2004 y 1720 de 2009. 1.4.4. HIDROSUR es una sociedad habitual en la enajenación de acciones, dado que esta actividad está incluida explícitamente dentro de las facultades del socio o gerente administrador. Destaca que, sin perjuicio de lo señalado, cabe todavía remitirse a lo resuelto por el SII en el oficio Nº 782 del 2000, cuya copia se acompañó en la contestación de la Citación Nº 389, en el cual consideró como un criterio de habitualidad en la venta de acciones las facultades concedidas al representante legal de la sociedad vendedora de las acciones. Cita al efecto el oficio indicado, lo que ocurriría en el caso de HIDROSUR. 1.4.5. HIDROSUR se ha acogido de buena fe a la interpretación oficial del SII. Indica que, ya sea porque el objeto social de HIDROSUR contempla la facultad para adquirir y disponer de acciones, o porque dentro de las facultades legales conferidas a los Página 8 de 41 Timbre Electrónico representantes legales de la Sociedad se contempla la venta de las acciones, aparece de manifiesto que la venta de las acciones de Inversiones río Bravo S.S. fue habitual. Sostiene que, que tanto la Circular Nº158 de 1976 como el resto de los Oficios antes citados, se encuentran plenamente vigente por lo que la Sociedad se ha acogido de buena fe a la interpretación oficial del SII contenida en dichos documentos, por lo cual, se encontraría amparado bajo el articulo 26 del Código Tributario, por lo que, la venta de las 9.999 acciones de inversiones Río Bravo S.A., efectuada por Hidrosur el 15 de noviembre del año 2010 reviste el carácter de habitual. Cita al efecto lo indicado en el artículo 26 del Código Tributario. 1.5. ALTERNATIVAMENTE, INCLUSO SI HIDROSUR NO FUERA HABITUAL EN LA ENAJENACIÓN DE LAS ACCIONES, DE IGUAL MANERA LA PÉRDIDA TRIBUTARIA GENERADA EN VIRTUD DE LA MISMA ES SUSCEPTIBLE DE SER DEDUCIDA EN LA DETERMINACIÓN DE LA RLI AFECTA A IDPC. Formula que, alternativamente, incluso si Hidrosur no fuera habitual en la enajenación de las acciones, de igual manera la pérdida tributaria generada en virtud de la misma es susceptible de ser deducida en la determinación de la RLI afecta de IDPC, porque aun cuando tributase con el IDPC en carácter de único, no deja de ser IDPC. 1.5.1. La Excma. Corte Suprema ha señalado que el IDPC en carácter de único no es un impuesto distinto del IDPC como régimen general. Cita al efecto sentencia de fecha 25 de marzo de 1999 de la Excma. Corte Suprema en que se determina que el IDPC en carácter de único no es un tributo distinto del IDPC. Indica que, a la luz de lo señalado en por la Excma. Corte Suprema, al no ser el IDPC en carácter de único del artículo 17 Nº 8 de la LIR un impuesto distinto del IDPC del artículo 20 de la LIR, es que la pérdida generada en la venta de las acciones de Inversiones Río Bravo S.A. se entiende que es una pérdida que disminuye la RLI gravada con el IDPC. 1.5.2. Lo anterior no se opone a lo dispuesto en el artículo 33 Nº1, letra e) de la LIR. Señala que lo indicado por la Excma. Corte Suprema no se opone a lo dispuesto en el artículo 33 Nº 1 letra e) de la LIR. Cita al efecto la norma. Explica que, de conformidad a la norma indicada, para la determinación de la RLI del IDPC se agregarán a ella determinadas partidas, en la medida que hayan sido previamente deducidas en su determinación. Dentro de estas partidas, la letra e) contempla los gastos “imputables a ingresos no reputados renta o rentas exentas”, los cuales sólo podrán rebajarse de los ingresos no renta o rentas exentas que los hayan originado. Agrega que, en ningún momento la norma comentada, ni ninguna otra norma de la LIR establece que los gastos asociados a rentas gravadas con el IDPC en carácter de único Página 9 de 41 Timbre Electrónico solo podrán rebajarse de este tipo de rentas. Entender lo contrario implica una infracción al principio de legalidad que rige en materia tributaria, conforme al cual sólo estarán sujetos a tributación los hechos gravados determinados por la ley. Sostiene que, al no contemplar el artículo 33 Nº 1 letra e) de la LIR, ni ninguna otra norma legal, la imputación de costos, gastos y desembolsos del régimen del IDPC en carácter de único a las rentas de este régimen, es que no corresponde agregarlos en la determinación de la RLI en la forma establecida en el artículo 33 Nº 1 letra e) de la LIR. Indica que, de este modo, el legislador no establece un tratamiento tributario diferenciado de los gastos asociados a rentas afectas al IDPC en carácter de único, por lo que solo queda aplicar la regla general contemplada en el artículo 31 de la LIR. 1.5.3. Todo lo anterior permite concluir que incluso si la operación en comento estuviera afecta al IDPC en carácter de único, de todas formas correspondería deducir la pérdida tributaria generada por la misma de la LIR de HIDROSUR. Advierte que, la Excma. Corte Suprema entiende que el IDPC en carácter de único no constituye un impuesto distinto del impuesto cedular de Primera Categoría, por lo que con ello reconoce que los gastos asociados a rentas afectas al IDPC deberán rebajarse de la RLI en la forma prescrita en el artículo 31 de la LIR. Manifiesta que, los únicos gastos que deberán ser agregados a la RLI en caso que hayan sido deducidos, son aquellos asociados a ingresos no rentas exentas, conforme lo establece el artículo 33 Nº 1 letra e) de la LIR. Expone que, si en algo se diferencian ambos tributos no dice relación con la primera categoría, sino con los impuestos global complementario o adicional. En ambos casos se paga primera categoría, sin embargo en el régimen especial no se pagan los impuestos global complementario o adicional, mientras que en el segundo sí. Concluye que, para los años siguientes (AT2012, 2013, 2014 y 2015) dicha pérdida de arrastre constituye un gasto del artículo 31 Nº 3 de la LIR, la que también debe ser deducida de la renta líquida en la forma prescripta en el inciso 1º del artículo 31 de este cuerpo legal, no procediendo que dicha pérdida tenga que ser agregada a la RLI en la forma establecida en el artículo 33 Nº 1 letra e) de la LIR, por no tratarse de un gasto imputable a un ingreso no renta o renta exenta. 2. PARTIDA Nº2: CONTROL DE LA TRIBUTACIÓN DE LA GANANCIA DE CAPITAL OBTENIDA EN LA ENAJENACIÓN DE ACCIONES. 2.1. DESCRIPCIÓN Señala que, mediante contrato de compraventa celebrado el día 27 de junio de 2001 entre Inversiones San Francisco S.A. (hoy Hidrosur) y Quiñenco S.A., la primera adquirió 130.000 acciones de Falabella a un precio de $565 por acción (total $73.450.000) y 22.640 acciones de Soquimich serie B (en adelante “SQM”) a $1.265 por acción (total $28.639.600). Página 10 de 41 Timbre Electrónico Añade que, posteriormente con fecha 3 de diciembre del año 2014, las acciones objeto de esta partida fueron vendidas en bolsa a través de Larraín Vial Corredora de bolsa, a un valor de $933.523.247, sobre el cual, el Servicio estimó que le mayor valor obtenido en la venta de las acciones de sociedades se encuentra sub-declarado. Así, cuestionó los ingresos generados con ocasión de la venta de una serie de acciones. A raíz de lo anterior, el SII al comienzo de la fiscalización solicitó a la Sociedad acreditar (i) el valor de adquisición de la venta de acciones, (ii) la correcta determinación del mayor valor en las operaciones, y (iii) su correcta declaración de impuesto a la Renta AT 2015. Agrega que, en sede administrativa se tuvieron por acreditados los dos primeros por el SII. El único cuestionamiento presentado por el SII en la Liquidación Reclamada radica en el régimen tributario aplicado a la enajenación de las citadas acciones. 2.2. EL MAYOR VALOR DE LA OPERACIÓN DE VENTA DE LAS ACCIONES DE FALABELLA Y SQM HA SIDO DETERMINADO DE FORMA CORRECTA Y DE ACUERDO A LA LEGISLACIÓN VIGENTE A LA ÉPOCA. 2.2.1. El costo tributario de las acciones de Falabella y SQM ha sido determinado de manera correcta. Indica que, Inversiones San Francisco S.A. (hoy Hidrosur) adquirió las acciones de Falabella y SQM Serie B del contrato de compraventa celebrado con Quiñenco S.a. el 27 de junio de 2001. Señala que, en la cláusula primera del contrato, el objeto de la compraventa fueron 130.000 acciones de Falabella S.A. y 22.640 acciones Serie B de SQM S.A. Según la cláusula tercera, el precio establecido fue de $565 por cada acción Falabella y $1.265 por cada acción SQM. 2.2.2. El mayor valor generado por la venta de las acciones Falabella y SQM ha sido determinado de forma correcta. Expone que, de conformidad con lo señalado en el Nº 8 del artículo 17 y Nº 8 del artículo 41 de la LIR y Circulares Nº 13 y 15 de 2014, el mayor valor en la enajenación de acciones se determina deduciendo del valor de enajenación, el valor de adquisición de las acciones reajustado por la variación experimentada entre el último día del mes anterior a la adquisición, aumento o disminución respectiva, y el último día del mes anterior al del balance correspondiente al ejercicio inmediatamente anterior a aquél en que se efectúa la enajenación. A. El valor de adquisición de las acciones reajustado de conformidad a lo señalado (costo tributario). Expresa que, en lo que respecta al costo tributario, este asciende a $152.199.343, atendido el reajuste aplicado. Página 11 de 41 Timbre Electrónico Advierte que, las acciones fueron adquiridas con fecha 27 de junio de 2001, mediante contrato de compraventa celebrado entre inversiones San Francisco S.A. y Quiñenco. En virtud de dicho contrato Inversiones San Francisco S.A. (hoy Hidrosur) adquirió 130.000 acciones de Falabella a un precio de 565 por acción (total $73.450.000) y 22.640 acciones SQM serie B a $1.265 por acción (total $28.639.600). En consecuencia, el precio total de la compraventa fue la suma de $102.089.600, equivalente a esa fecha a 6.382,22 UF. Indica que, el SII tuvo por acreditado el costo tributario de las acciones. B. El valor de enajenación de las acciones en cuestión. Expone que, con fecha 03 de diciembre de 2014 las acciones objeto de esta partida fueron vendidas en bolsa a través de Larraín Vial Corredora de Bolsa. Agrega que como consta en desminadas facturas, el precio de venta de las acciones Falabella fue de $570.360.247, mientras que el precio de venta de las 22.640 acciones serie B de SQM fue de $363.163.000.- Como consecuencia, por este concepto HIDROSUR generó ingresos por un total de $933.523.247.- Hace presente que el SII no presentó reparos al valor de enajenación de las acciones. 2.3. HIDROSUR ES UNA SOCIEDAD HABITUAL EN LA ENAJENACIÓN DE ACCIONES, POR LO CUAL, LAS OPERACIONES EN COMENTO ESTÁN SUJETAS AL RÉGIMEN GENERAL DE TRIBUTACIÓN. En este apartado hace referencia al régimen aplicable a la enajenación de acciones por parte de una sociedad, en los términos indicados a propósito de la partida Nº 1 y agrega que, con relación a las operaciones cuestionadas no se verifican las condiciones exigidas para que el mayor valor se sujete al régimen del Art. 107, porque las acciones no fueron adquiridas de conformidad a lo establecido en la letra b) del Nº 1 del artículo 107 de la LIR. Señala que, el mayor valor que se obtenga debe afectarse con IDPC en carácter general y en consecuencia se debe incorporar a la RLI. Sin embargo, en consideración a que la pérdida de arrastre de HIDROSUR es superior a las ganancias obtenidas en el mismo período, no se generan diferencias de impuesto a pagar. Todo lo anterior, considerando que el objeto social de la Reclamante como en las facultades conferidas a los administradores consta la intención de invertir en acciones, por lo que inexorablemente debe calificarse a HIDROSUR como habitual en la enajenación de acciones, como lo exige la Circular Nº 158 de 1976 y el Oficio Nº 782 del 2000. Agrega que el SII presenta argumentos que no se condicen con la realidad ni con el análisis de los antecedentes presentados por la Sociedad en su momento. Página 12 de 41 Timbre Electrónico Expone que, las acciones Falabella y SQM serie B fueron adquiridas con ánimo de venta y por tanto viene a ser un factor de relevancia al momento de calificar el carácter de habitual en la venta de acciones de la Sociedad. Sostiene que, existen antecedentes que no fueron considerados en el análisis que se encontraba obligado a hacer el SII al tenor de lo dispuesto en el artículo 18 de la LIR que solo libera al SII de la carga de la prueba en caso de sostener que la operación fiscalizada es habitual. A contrario sensu, en caso de determinar que se trata de una operación no habitual, está obligado a acreditar dicha calificación. 2.4. EL MAYOR VALOR GENERADO POR LA VENTA DE LAS ACCIONES DE FALABELLA Y SQM HA SIDO DECLARADO DE MANERA CORRECTA. En este apartado hacer referencia a que HIDROSUR declaró correctamente el mayor valor obtenido en las operaciones cuestionadas indicando los ajustes efectuados en la RLI al 31 de diciembre de 2014. 2.5. ALTERNATIVAMENTE, AUN SI SE CONSIDERA QUE HIDROSUR NO ES HABITUAL EN LA ENAJENACIÓN DE LAS ACCIONES, DE IGUAL MANERA LA PÉRDIDA OBTENIDA ES SUSCEPTIBLE DE SER DEDUCIDA EN LA DETERMINACIÓN DE LA RLI AFECTA A IDPC. Destaca que, al igual que lo indicado en la partida Nº 1, el SII ignora lo señalado por el mismo en la Circular Nº 158 de 1976 y afirma que la Reclamante no es una sociedad habitual en la enajenación de acciones. Advierte que, aun cuando este fuera el caso, de todas formas, de generarse una pérdida tributaria en la venta de acciones, ésta es susceptible de ser deducida en la determinación de la RLI afecta a IDPC, porque el IDPC en carácter de único es considerado IDPC después de todo. Reitera lo señalado a propósito de la partida Nº 1 al respecto. 3. LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EMITIDOS POR EL SII A LA SOCIEDAD SON CONTRADICTORIOS ENTRE SI. Explica que, los cuestionamientos efectuados por el Servicio mediante la Resolución AT 2014 y la liquidación son inconsistencias entre sí, atendido a que el SII considera que la pérdida generada con ocasión de la venta de las acciones de Inversiones Río Bravo S.A. es una pérdida del IDPC en carácter de único, como lo establece en la Resolución AT 2014, y la utilidad generada con ocasión de la venta de las acciones de Falabella y SQM serie B, corresponde a una utilidad del mismo régimen, como señala la Liquidación Reclamada, de acuerdo a sus propias instrucciones, la pérdida tributaria debió absorber la utilidad generada, y por tanto, no se debió emitir una liquidación de impuestos como si dicha utilidad se determinara de forma independiente a la pérdida. Página 13 de 41 Timbre Electrónico Señala que, pese a que discrepa de considerar el IDPC en carácter de único como un impuesto distinto al IDPC, bajo el criterio seguIdo por el SII esta imputación es de toda justicia e incluso es ordenada por la Circular Nº 68 de 2010 que regula, entre otras cosas, el tratamiento tributario que para efectos de la LIR debe darse a las rentas afectas a Impuesto de Primera Categoría en carácter de Único. Expone que, la citada circular establece que de los ingresos de estas operaciones deberán rebajarse los costos, gastos y desembolsos imputables a rentas afectas a IDPC en carácter de único de conformidad a los artículos 29 al 33 de la LIR. Señala que esto es reconocido por el SII en la Resolución AT 2014. Cita al efecto la parte relevante de la señalada resolución. Concluye que, pese a que discrepa en la aplicación del régimen del IDPC en carácter de único en las operaciones en análisis en atención a los propios pronunciamientos del SII, si éste fuese consistente en el tratamiento otorgado, no debió emitir la Liquidación Reclamada, en tanto la pérdida generada con ocasión de la venta de las acciones no Inversiones Río Bravo S.A. en su calidad de pérdida de arrastre, absorbería la totalidad de la utilidad generada con ocasión de la venta de las acciones de Falabella y SQM. III. CONCLUSIONES Y PETICIONES CONCRETAS. - Existiendo un reclamo tributario válidamente interpuesto, que cuestiona la procedencia y validez de la Resolución AT 2014, no es posible que el SII ordene que las declaraciones posteriores se ajusten a lo ordenado por dicho acto administrativo, como lo intenta hacer por medio del cuestionamiento establecido en la partida I de la liquidación. - La pérdida tributaria generada por la venta de las acciones de Inversiones Río Bravo S.A., y el mayor valor obtenido por HIDROSUR en la venta de las acciones de Falabella y Soquimich se encuentran sujeto al IDPC bajo régimen general de tributación. - El SII al señalar que HIDROSUR no es habitual en la enajenación de acciones, está contradiciendo sus pronunciamientos emitidos con anterioridad, a los cuales HIDROSUR se acogió de buena fe, vulnerándose el articulo 26 del Código Tributario. - En caso de que HIDROSUR sea calificada como no habitual en la enajenación de acciones, agrega que de todos modos la pérdida tributaria generada debe ser deducida de la RLI, de acuerdo a como lo ha reconocido la Excelentísima Corte Suprema, no siendo opuesto a lo indicado en el artículo 33 Nº1 letra e) de la LIR. - En caso de que se considere que la utilidad producida se encuentre sujeta al IDPC en carácter de único y que este es un impuesto distinto al IDPC, la pérdida de arrastre producida con ocasión de la venta de las acciones de Inversiones Río Bravo S.A, absorbería la totalidad de utilidad generada por la venta de las acciones de Falabella y SQM, según Circular Nº68 de 2010 y Resolución AT 2014. Página 14 de 41 Timbre Electrónico Por tanto, solicita tener por deducida reclamación tributaria contra de la Liquidación Reclamada, emitida por la Dirección Regional Santiago Oriente del SII, admitirla a tramitación y, en definitiva, deje sin efecto, total o parcialmente dicho acto administrativo. B. RESPUESTA AL RECLAMO TRIBUTARIO. A fojas 82 y siguientes, con fecha 06 de junio de 2019, comparece doña Faviola Adrovez Espinoza, en representación de la Dirección Regional Metropolitana Santiago Oriente del Servicio de Impuestos Internos, quien evacúa el traslado conferido por este Tribunal, solicitando el rechazo del reclamo en todas sus partes, que se confirme la Liquidación Nº 1365 de fecha 30 de agosto de 2018 con costas, en mérito de los fundamentos de hecho y derecho que a continuación expone. I. ANTECEDENTES DE LA LIQUIDACION RECLAMADA. Ilustra al tribunal sobre los antecedentes que originaron la Liquidación Reclamada, para ello señala lo siguiente: 1. Con fecha 22 de abril de 2015 HIDROSUR presentó su declaración anual sobre impuesto a la Renta para el AT 2015, F22 folio 224190805, a través de la cual informó una RLI (pérdida tributaria) de -$31.934.130.113. 2. De acuerdo con la revisión realizada a la declaración precedente, el SII detectó diferencias con respecto a la información que posee en su sistema, generando las siguientes observaciones, las que fueron comunicadas a la Sociedad por medio de aviso publicado en la web: - A34: Control de quienes subdeclaren dividendos y retiros recibidos en recuadro Nº6 de FUT [777] según lo informado al SII. - A36: Control de lo declarado como reposición pérdida tributaria y pérdidas de ejercicios anteriores en el F22. - F63: Control de la determinación de la renta lÍquida y pérdida de ejercicios anteriores. - G92: Control de la tributación de la ganancia de capital obtenida en la enajenación de acciones. 3. El Reclamante en su declaración AT 2015 informó una pérdida tributaria equivalente a $31.934.130.113, de la cual forma parte la pérdida de ejercicios anteriores declarada en el código 634, la que fue modificada mediante Resolución Exenta Nº804 de fecha 23.04.2015, emitida para la declaración de impuesto a la renta del AT 2014, que sin perjuicio de la auditoría realizada, la pérdida de ejercicios anteriores imputada el AT 2015, seria improcedente. 4. Producto del análisis de la información contendida en la declaración AT 2015 presentada por la Sociedad y según la información con la que contaba el SII, este no pudo dar por acreditada la pérdida tributaria declarada, señalando que es de carga del Página 15 de 41 Timbre Electrónico contribuyente, acreditar la veracidad de sus declaraciones según lo disponen los artículos 21 y 35 del Código Tributario, por lo que se procedió en conformidad a lo dispuesto por el artículo 63 de ese mismo cuerpo legal, emitiéndose la Citación Nº389 de fecha 26.04.2018, solicitándose que se aclare, rectifique o confirme las observaciones efectuadas a su declaración de impuesto AT 2015. 5. Del análisis de los antecedentes aportados y la respuesta a la Citación presentada por el Contribuyente respecto de su declaración de renta AT 2015, se determinaron diferencias respecto al monto ajustado en RLI por concepto de pérdida de ejercicios anteriores y al régimen tributario aplicable al mayor valor obtenido en la venta de acciones realizada en el año 2014, adjuntándose el detalle respectivo de la operación, dando como resultado el pago de impuesto único de primera categoría determinado de $165.062.488. 6. Que, con fecha 30 de agosto de 2018 se notificó a la sociedad la Liquidación Nº1365 de fecha 30 de agosto de 2018, en la que determina una nueva base Imponible de IDPC (pérdida tributaria) e impuesto único de primera categoría del artículo 17 Nº8 inciso 3º de $165.062.488. 7. La Reclamante deduce Reposición Administrativa Voluntaria la cual fue rechazada mediante Res. Ex. 102.799 de fecha 26 de febrero de 2019. II. ARGUMENTOS DE LA RECLAMANTE. En este apartado se refiere a los argumentos vertidos por la Reclamante a lo principal de su presentación de folio 01 y siguientes, relacionados con la petición de dejar sin efecto, total o parcialmente la Liquidación Reclamada. III. EL RECLAMO DEBE SER RECHAZADO EN TODAS SUS PARTES. 1. FUNDAMENTOS DE LA LIQUIDACION PARTIDA Nº1: a) Señala que, en primer término, el acto reclamado no se ha acreditado ni justificado fehacientemente que el gasto correspondiente a la pérdida de arrastre contendida en el código 634 de su F 22, cumpla con los requisitos del Nº3 del articulo 31 de la LIR, en cuanto se relacionen con pérdidas sufridas por el negocio y a gastos necesarios para producir la renta, acreditados y justificados en forma fehaciente. b) Expone que, el Servicio impugnó el resultado tributario para el impuesto a la renta de Primera Categoría del AT 2014, mediante Resolución Exenta Nº804 de fecha 23 de abril de 2015, en la cual se rebaja la pérdida tributaria determinada por la sociedad al 31 de diciembre de 2013. El acto administrativo señalado, produce efectos directos en la pérdida determinada en el ejercicio siguiente AT 2015, en particular respecto a la partida Nº1 liquidada. Página 16 de 41 Timbre Electrónico Agrega que, por aplicación de los principios de eficacia y efectividad inmediata de que gozan los actos administrativos, en virtud de las normas de la ley 19.880, el contribuyente en la determinación de su base imponible de IDPC del AT 2015, no se encontraba facultado para deducir el monto imputado como pérdida de arrastre reajustada equivalente a -$33.080.980.223, de acuerdo a lo determinado por la Resolución AT 2014, ya que solo podía rebajar por este concepto, la suma -$2.736.150.397. c) Finalmente explica que, en relación a la pérdida tributaria de arrastre, originado por la venta de acciones de Rio Bravo S.A., el mayor valor obtenido en la enajenación de acciones, se afectará con el Impuesto Único de Primera Categoría, conforme a lo establecido en el inciso 2º del artículo 18 de la LIR, cuando el Servicio califique la habitualidad en una operación determinada, deberá considerar el conjunto de circunstancias previas o concurrentes a la enajenación o cesión de que se trate, y le corresponderá al contribuyente probar lo contrario. 2. FUNDAMENTOS DE LA LIQUIDACION PARA LA PARTIDA Nº2. Señala que, mediante diversos pronunciamientos sobre la materia, el Servicio se ha referido a ciertos elementos de juicio de tipo general que deben tenerse presente para concluir si existe o no habitualidad en la enajenación de acciones. Agrega que, para determinar la existencia o no de habitualidad, la apreciación de los elementos de juicio necesariamente debe ser en su conjunto, tal como lo exige el artículo 18 de la LIR. Expone que, en relación al análisis de los elementos de juicio, en relación al argumento del objeto social, se opone a la habitualidad el hecho que no han realizado otras operaciones de la misma naturaleza, observándose que constituyen operaciones ocasionales y no habituales por lo que la presunción de concurrir en el objeto social queda desvirtuada. Adiciona que, el contribuyente durante el año comercial 2009 realizó la compra de 850.000 acciones de Madeco, única transacción en este instrumento durante este año. Por su parte, durante el año comercial 2010, la única transacción realizada por el contribuyente es la venta de las mismas acciones adquiridas el año anterior, que según declaración de renta AT 2011, están acogidas al régimen de tributación señalado en el artículo 107 de la LIR. Concluye que, de estos antecedentes, quedó en evidencia que no se han realizado otras operaciones de la misma naturaleza, por lo que la operación no puede considerarse habitual solo por hecho de que aparezca como uno de los objetos del pacto social del contribuyente, sin tener en cuenta que, de acuerdo a lo establecido en el inciso 2º del Página 17 de 41 Timbre Electrónico artículo 18 de la LIR, debe considerar el conjunto de circunstancias previas o concurrentes a la enajenación. 3. RESPUESTA DEL SII A LOS ARGUMENTOS EN CONTRA DE LA PARTIDA Nº1 OBSERVACION F63, CONTROL DE LO DECLARADO COMO PÉRDIDA DE EJERCICIOS ANTERIORES (CÓDIGO 634) POR $33.080.980.223. Ilustra al tribunal lo siguiente: a) Respecto de la supuesta suspensión de exigibilidad inmediata de la resolución AT 2014 se encuentra suspendida. A ello, avoca al principio de legalidad de acuerdo con el inciso final del articulo 3 de la ley 19.880, el cual, los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión por la autoridad administrativa. Asimismo, señala que de conformidad al artículo 54 inciso 3º de la ley 19.880, el SII se encuentra impedido de modificar lo resuelto en Resolución AT2014, ya que la pretensión referida a la pérdida de arrastre se encuentra reclamada, lo que constituye un impedimento para su revisión. Agrega que las actuaciones del Servicio revisten el carácter de actos administrativos y participan de los principios y características que la ley ha atribuido a esta especie de actos jurídicos y en particular, al principio de conservación del acto administrativo, expresado en el artículo 13 de la ley Nº19.880. Luego explica la improcedencia de una interpretación extensiva del articulo 24 del Código Tributario y articulo 3º de la ley 19.880, citando parte de dichas normas, el cual agrega que, lo ordenado por la norma es el impedimento de girar y el consecuente cobro, y ella no se refiere a ninguna inhibición ni suspensión de los efectos del acto, por tanto, concluye que no se observa razón alguna para apartarse del claro tenor de la norma, cuya interpretación propuesta por la reclamante resultaría contrario al tenor literal e ilegal, en contra de lo previsto en el artículo 19 del Código Civil. Hace referencia que dicha interpretación del Servicio es concordante con la sentencia citada por la reclamante, de la Excelentísima Corte Suprema, pronunciada con fecha 26 de enero de 2016, Rol Nº10.299-2015, que reconoce la suspensión de cobro y ninguna otra suspensión relacionada al acto, siendo consagrada en el artículo 147 del código tributario. Así concluye que el efecto de los artículos 24 y 147 del Código Tributario, corresponde precisamente a la suspensión del cumplimiento compulsivo de los impuestos, entendido como acciones de cobro, ajustándose al tenor literal de la norma y a la interpretación del Servicio. Página 18 de 41 Timbre Electrónico b) HIDROSUR no es habitual en la enajenación de acciones de Rio Bravo S.A., analizados el conjunto de circunstancias previas y concurrentes. Expone que, el SII se ha referido a ciertos elementos de juicio de tipo general que deben tenerse presente para concluir si existe o no habitualidad en la enajenación de acciones. En cuanto al objeto social señalado en la escritura pública de la sociedad “Invertir en toda clase de bienes, tales como acciones…” y en cuanto a la información que obra en poder del Servicio, el contribuyente durante el año comercial 2009, realizo la compra de 850.000.000 acciones de Madeco, única transacción en este instrumento durante ese año. Luego, durante el año comercial 2010 la única transacción realizada fue la venta de las mismas acciones adquiridas el año anterior, que según declaración de renta AT 2011, están acogidas al régimen de tributación del articulo 107 LIR. Dado estos antecedentes, quedo en evidencia que no se han realizado otras operaciones de la misma naturaleza, salvo las recién mencionadas y aquellas cuestionadas por el Servicio, por lo que la operación no puede considerarse habitual por el solo hecho de que aparezca como uno de los objetos del pacto social del contribuyente, sin tener en cuenta el conjunto de circunstancias previas o concurrentes a la enajenación, circunstancia señalada en diversos pronunciamientos del Servicio, lo que lleva a determinar que las enajenaciones de acciones de Inversiones Rio Bravo S.A., efectuadas en el año comercial 2010, son operaciones ocasionales y no habituales, por lo que la existencia de la habitualidad por el solo hecho de que adquisición y/o enajenación de acciones se encuentre incluida en el objeto social, aparece desvirtuada por las pruebas aportadas al proceso por el propio contribuyente. Agrega que, el objeto de la adquisición de las acciones de Río Bravo S.A., no ha sido negociar con tales títulos en la bolsa de valores del país ni la intención de hacerlo para su reventa, sino que usarlas o servirse de ellas para fines rentísticos y a su vez, participar dentro del negocio, transcurriendo un plazo superior a un año. Detalla que, la adquisición de las acciones siempre fue contabilizada y registrada como una inversión a largo plazo, con lo cual, es evidente que las operaciones, tanto por el tiempo trascurrido (por más 10 años) y su forma de contabilización, no obedecen a una razón de comprar para su reventa, sino que su fin era rentístico en el largo plazo, toda vez que no es posible considerar el ánimo participativo y rentitas en su adquisición de cuotas sociales adquiridas en el año 2000 de la sociedad Inversiones Río Bravo Limitada, y su tenencia por más de 10 años como meramente especulativa. Adiciona que en el acta de la junta extraordinaria de accionista de Hidrosur S.A., de fecha 08 de noviembre del 2010, se señala que el objeto de la junta es autorizar la venta de 9.999 acciones de inversiones rio bravo S.A., puesto que existe una participación reciproca del contribuyente e Inversiones Rio Bravo S.A, en sus Página 19 de 41 Timbre Electrónico respectivos capitales, situación que el articulo 88 de la ley Nº18.046 prohíbe expresamente, de forma que la venta de acciones ocurrió por una circunstancia letal, al cual deben dar cumplimiento, no existiendo ánimo de negocio en su venta, más si se genera una perdida que se encuentra establecida en dicha acta de $3.952.939.566, de forma que no había intención de vender las acciones al mejor comprador para realizar un buen negocio. c) No resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 26 del Código Tributario. Señala que, si de citar jurisprudencia administrativa se trata, se menciona parte del oficio Nº3190 de fecha 30/12/2011 y el Ordinario Nº3190 de fecha 30/12/2011, exponiendo que no ha existido vulneración al artículo 26 del código tributario, ya que el contribuyente no ha ajustado su actuar y la administración tributaria no ha actuado en contradicción con las instrucciones que ha impartido y, en consecuencia, no ha ido en contra de los actos propios. d) En relación con su petición subsidiaria, que en el improbable caso que considere que HIDROSUR no es habitual en la enajenación de las acciones de Inversiones Rio Bravo S.A., de igual manera la pérdida tributaria generada en virtud de la misma es susceptible de ser deducida en la determinación de la RLI afecta IDPC. Para estos efectos, señala el fallo citado de la Excelentísima Corte Suprema en sentencia de fecha 25 de marzo de 1999, citado por la reclamante en el cual señala que el IDPC en carácter de único no es un impuesto distinto del IDPC como régimen general, frente a ello, agrega que se debe tener en consideración las modificaciones legales al respecto, instruyendo la ley 18.293, la Resolución Exenta Nº891 de 1985 del SII, la Resolución Exenta Nº738 de 1986 del SII, ley Nº18.985 y la circular Nº68 de 2010 del SII. 4. ARGUMENTOS EN CONTRA DE LA PARTIDA Nº2: OBSERVACION G92, CONTROL DE LA TRIBUTACION DE LA GANANCIA DE CAPITAL OBTENIDA EN LA ENAJENACION DE ACCIONES. a) Hidrosur es una sociedad habitual en la enajenación de acciones, por lo cual las operaciones en comento están sujetas al régimen general de tributación. Respecto de la partida Nº2 liquidada, se ha dicho que el mayor valor obtenido en la enajenación de acciones se afectara con IDPC y Global Complementario o adicional, según corresponda, según conforme con la letra a) del Nº8 del articulo 17 LIR, inciso 4º, del Nº8 del articulo 17 e inciso 1º del articulo 18 LIR. Menciona que, el mayor valor obtenido en la enajenación de acciones se afectará con el impuesto único de primero categoría, cuando no represente el resultado de negociaciones o actividades realizadas habitualmente por el contribuyente, que haya transcurrido a lo menos un año entre la fecha de adquisición y enajenación, y esta no se efectué a empresas relacionadas. El Servicio por su parte, ha señalado Página 20 de 41 Timbre Electrónico que, para calificar la habitualidad en una operación determinada, deberá considerar el conjunto de circunstancias previas o concurrentes a la enajenación o cesión de que se trate, debiendo el contribuyente probar lo contrario. Agrega que, si bien el ánimo que el enajenante pudiera tener al momento de adquirir los bienes que enajena, es una de las circunstancias apreciar para los fines de calificar si existe o no habitualidad en la misma, no constituye por sí solo, o por el mero hecho de declararse dicho ánimo, la circunstancia que determina la existencia o ausencia del elemento habitualidad en la venta de las acciones. Si bien la sociedad tiene como giro “Sociedades de Inversión y Rentistas de Capitales Mobiliarios” encontrándose facultada entre otros, a invertir en acciones, en la realidad se verifica que, en diciembre de 2009 se compró 850.000.000 acciones de Madeco S.A., las que luego fueron vendidas en abril de 2010 y que posteriormente, no se registran más compras o ventas de acciones, hasta las realizadas en diciembre de 2015 y que son las operaciones cuestionadas, no habiendo nuevas transacciones de este tipo. Que, de la revisión del balance, se puede advertir que los principales actos de la Sociedad están relacionadas con inversiones en otras sociedades miembros del holding al que pertenece y de las cuales se podría presumir que no han sido adquiridas con el ánimo de venderlas y obtener ingresos producto del resultado obtenido en estas transacciones, más bien las rentas esperadas de estas inversiones estarían directamente relacionadas con los dividendos proveniente de dichas sociedades. Expone que, si bien es indicativo de habitualidad el hecho de que aparezca dentro del objeto social del enajenante, invertir en acciones, sin embargo, este tipo de transacciones no son comúnmente efectuadas por la Sociedad. Agrega que, que estas acciones fueron adquiridas por sociedad San Francisco S.A., en junio de 2001 proveniente de Quiñenco S.A., que posteriormente San Francisco fue absorbida por HIDROSUR, pasando estas acciones a formar parte de sus activos. Durante los más de trece años que mantuvo en su propiedad estas acciones, HIDROSUR no recibió dividendos provenientes de las mismas, de forma, que estas acciones, se radica en un proceso de fusión de sociedades, no se puede establecer el ánimo que habría tenido el contribuyente en su adquisición, toda vez que llegaron a su activo como parte de la adquisición de otra sociedad. Suma que, considerando los bajos rendimientos bursátiles del periodo y la mala proyección de crecimiento para el año 2015, la venta de las acciones de Falabella S.A., se dio en el contexto de disminuir una pérdida futura. Por el contrario, distinto es el caso de las acciones serie B de Soquimich, donde la decisión de venta se fundamentó a raíz de las operaciones de sociedades Cascadas, bajo este contexto, HIDROSUR, decidió vender sus acciones serie B de Soquimich S.A., dada las bajas Página 21 de 41 Timbre Electrónico expectativas de un alza de precio de dichas acciones por las sanciones establecidas al accionista mayoritario y el daño reputacional de la compañía. Concluye que, en base a lo expuesto, no podría ser calificadas de habituales las operaciones para la sociedad, que, en los hechos ciertos, la sociedad no invierte habitualmente en acciones. No se puede establecer con certeza, cual habría sido el ánimo de compra y venta de estos títulos, ya que no existen elementos objetivos que permitan dilucidarlo, de manera que, no cabe sino concluir que el mayor valor obtenido en la venta de acciones realizada en diciembre de 2014 por HIDROSUR, debe tributar con impuesto único de primera categoría. b) Señala que incluso si HIDROSUR no fuera habitual en la enajenación de las acciones, de igual manera la pérdida tributaria generada en virtud de la misma es susceptible de ser deducida en la determinación de la RLI afecta a IDPC. Expone que, la sentencia aludida por el reclamante en este punto, de la Excelentísima Corte Suprema de fecha 25 de marzo de 1999, ha señalado que el IDPC en carácter de único no es un impuesto distinto del IDPC como régimen general, ello se explica por la evolución propia de la normativa tributaria, mediante diferentes modificaciones e instrucciones legales como la ley Nº 18.293, la Resolución Exenta Nº891 de 1985 del SII, la Resolución Exenta Nº738 de 1986 del SII, ley Nº18.985 y la circular Nº68 de 2010 del SII. c) Subsidiariamente, expone que los actos emitidos por el SII son contradictorios entre sí. Señala que, comparte el criterio expuesto por la resolución RAV en el sentido que el planteamiento efectuado por el contribuyente implica aceptar los resultados determinados por este Servicio por medio de Resolución AT 2014, es decir, allanarse a ellos y los expuestos en la Liquidación Nº1365, los cuales no formaron parte de su declaración anual AT 2015. Por tanto, solicita que se rechace íntegramente el reclamo presentado por HIDROSUR, en contra de la Liquidación Nº1365 de fecha 30 de agosto de 2018, con costas al reclamante y, en definitiva, se confirme la Liquidación Reclamada. II. CONTENIDO Y DILIGENCIAS DEL PROCESO. 1º) A fojas 1 y siguientes, con fecha 02 de mayo de 2019, comparece don Juan Manuel Barahona Sainz, Cédula Nacional de Identidad Nº 4.607.538-2, abogado, en representación de la sociedad HIDROSUR S.A., RUT N°93.802.000-0, quien en tiempo y forma interpone reclamo tributario de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 124 y siguientes del Código Tributario, en contra de la Liquidación Nº1365 de fecha 30 de agosto de 2018 de la Dirección de Regional Santiago Oriente del Servicio de Impuestos Internos. Página 22 de 41 Timbre Electrónico 2º) A fs. 76, con fecha 13 de mayo de 2019, este Tribunal tuvo por interpuesto el reclamo tributario bajo el procedimiento general de reclamaciones y confirió traslado al Servicio por el término de 20 días para que formulara sus descargos. 3º) A fs. 80, con fecha 31 de mayo de 2019, este Tribunal tuvo presente la representación del Servicio en la presente causa. 4º) A fojas 82 y siguientes, con fecha 06 de junio de 2019, comparece doña Faviola Adrovez Espinoza, en representación de la Dirección Regional Metropolitana Santiago Oriente del Servicio de Impuestos Internos, quien evacúa el traslado conferido por este Tribunal, solicitando el rechazo del mismo en todas sus partes, que se confirme la Liquidación Nº 1365 de fecha 30 de agosto de 2018 con costas, en mérito de los fundamentos de hecho y derecho que expone. 5º) A fs. 100, con fecha 10 de junio de 2019, este Tribunal tuvo por evacuado el traslado del Servicio en tiempo y forma. 6º) A fs. 110, con fecha 12 de agosto de 2019, se lleva a cabo audiencia de conciliación la que no se produce. 7º) A fs. 111-111vta., con fecha 18 de octubre de 2019, este Tribunal recibió la causa a prueba, resolución que fue objeto de recurso de reposición con apelación en subsidio por la parte reclamante a folio 114 y siguientes del expediente electrónico. A folio 151 y siguientes, este Tribunal acogió en parte el recurso de reposición, dando lugar al recurso de apelación subsidiario en la parte no acogida. En consecuencia, la resolución que recibe la causa a prueba quedó en el siguiente tenor: 1.- Acreditación de la existencia de vicios de la Liquidación reclamada, en cuanto a la Partida N° 1, de la Liquidación N° 1365 de fecha 30 de agosto de 2018. Antecedentes solicitados por el Servicio de Impuestos Internos, antecedentes aportados por el contribuyente, antecedentes analizados y ponderados en la Liquidación reclamada. Hechos, antecedentes y circunstancias que lo prueban. 2.- Acredítese la correcta determinación y justificación de la pérdida tributaria declarada por la Sociedad Hidrosur S.A. en su Declaración de Impuesto a la Renta para el Año Tributario 2015, objeto de la Liquidación N° 1365 de fecha 30 de agosto de 2018. Hechos, antecedentes y circunstancias que lo prueban. 3.- Acredítese que la sociedad Hidrosur S.A. era habitual en la venta de acciones al momento de realizar las operaciones de venta de acciones de las sociedades Falabella y Soquimich SA en diciembre de 2014, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 17 N° 8 letra a), 17 N° 8 inciso 3 y 18, todos de la Ley sobre Impuesto a la Renta. Hechos, antecedentes y circunstancias que lo prueban. 8º) A fs. 128 y siguientes, con fecha 12 de noviembre de 2019, la parte Reclamante presenta escrito acompañando documentos. Página 23 de 41 Timbre Electrónico 9º) A fs. 160, con fecha 16 de diciembre de 2019, la parte Reclamante presentó desistimiento al recurso de apelación interpuesto subsidiariamente en contra de la interlocutoria de prueba. 10º) A fs. 163 y siguientes, con fecha 04 de enero de 2020, la parte Reclamante presenta escrito acompañando documentos a lo principal de su presentación y reiterando documentos al otrosí. 11º) A fs. 174 y siguientes, con fecha 06 de enero de 2020, el Servicio presenta escrito acompañando documentos en parte de prueba a lo que se resolvió no ha lugar por extemporáneo. 12º) A fs. 198, con fecha 10 de enero de 2020, el Servicio presenta escrito observando documentos que indica. 13º) A fs. 203 y siguientes, con fecha 16 de enero de 2020, la parte Reclamante presenta escrito con observaciones a la prueba. 14º) A fs. 218 y siguientes, con fecha 05 de febrero de 2020, la parte Reclamante presentó escrito solicitando se tengan presente las consideraciones que indica. 15º) A fs. 225 y siguientes, con fecha 07 de diciembre de 2020, la parte Reclamante presenta escrito solicitando se tenga presente las consideraciones que indica. 16º) A fs. 263 y siguientes, con fecha 28 de julio de 2021, el Servicio presenta escrito solicitando se tenga presente las consideraciones que indica. 17º) A fs. 409, con fecha 24 de abril de 2023, se cita a las partes a oír sentencia. III. CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO. PRIMERO. Que, a fs. 01 y siguientes, con fecha 02 de mayo de 2019, comparece don Juan Manuel Barahona Sainz, Cédula Nacional de Identidad Nº4.607.538-2, abogado, en representación de la sociedad HIDROSUR S.A., RUT N°93.802.000-0, ambos domiciliados en calle Avenida Costanera Sur Nº2730, piso 12, Santiago, quien en tiempo y forma interpone reclamo tributario de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 124 y siguientes del Código Tributario, en contra de la Liquidación Nº1365 de fecha 30 de agosto de 2018 emitida por la Dirección de Regional Santiago Oriente del Servicio de Impuestos Internos. SEGUNDO. Que, el reclamo tributario de fs. 01 y siguientes, se ha interpuesto dentro de los plazos y en la forma que establece la ley al efecto. TERCERO. Que, a folio 82 y siguientes, con fecha 06 de junio de 2019, comparece doña Faviola Adrovez Espinoza, en representación de la Dirección Regional Metropolitana Santiago Oriente del Servicio de Impuestos Internos, quien evacúa el traslado conferido por Página 24 de 41 Timbre Electrónico este Tribunal, solicitando el rechazo del reclamo en todas sus partes, con costas y que se confirme la Liquidación Reclamada, en mérito de los fundamentos de hecho y derecho que se indican en la parte expositiva de la presente sentencia. CUARTO. Que, conforme consta en el proceso, la Liquidación Reclamada en autos se emitió al contribuyente HIDROSUR, RUT 93.802.000-0, con fecha 30 de agosto de 2018, debido a que dicho contribuyente no habría acreditado ni justificado en parte las partidas de la controversia. A consecuencia de ello, el SII determinó una nueva base de IDPC e IUPC a la fecha por $165.062.488, monto al que sumado los recargos legales ascendió a $292.358.679.- QUINTO. Que, en la presente causa se establecieron como puntos de prueba los siguientes: 1.- Acreditación de la existencia de vicios de la liquidación reclamada, en cuanto a la Partida Nº1, de la Liquidación Nº1365 de fecha 30 de agosto de 2018. Antecedentes solicitados por el Servicio de Impuestos Internos, antecedentes aportados por el contribuyente, antecedentes analizados y ponderados en la Liquidación reclamada. Hechos, antecedentes y circunstancias que lo acrediten. 2.- Acredítese la correcta determinación y justificación de la pérdida tributaria declarada por la Sociedad Hidrosur S.A., en su Declaración de Impuesto a la Renta para el Año Tributario 2015, objeto de la Liquidación Nº1365 de fecha 30 de agosto de 2018. Hechos, antecedentes y circunstancias que lo acrediten. 3.- Acredítese que la sociedad Hidrosur S.A., era habitual en la venta de acciones al momento de realizar las operaciones de venta de acciones de las sociedades Falabella y Soquimich S.A., en diciembre de 2014, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 17Nº8 letra a), 17Nº8 inciso 3 y 18, todos de la Ley sobre Impuesto a la Renta. Hechos, antecedentes y circunstancias que lo acrediten. SEXTO. Que, con el fin de acreditar la efectividad de sus afirmaciones, la parte Reclamante rindió la siguiente prueba instrumental: 1. Copia de la Liquidación Nº 1365 de 30 de agosto de 2018 emitida por la XV Dirección Regional Metropolitana Santiago Oriente del SII. 2. Copia de la Notificación 868 Folio 1721817 de fecha 30 de agosto de 2015, mediante la cual se notifica la Liquidación Nº 1365 de la misma fecha. 3. Copia de RAV y su anexo, presentado con fecha 17 de octubre de 2018, ante el SII en contra de la Liquidación Nº 1365 de 30 de agosto de 2018. 4. Copia de Notificación y Resolución Exenta Nº 102799 emitida y notificada con fecha 26 de febrero de 2019, por medio de la cual se rechaza el recurso RAV. 5. Copia de escritura pública de Mandato Judicial de fecha 04 de abril de 2019, otorgado ante la 42º Notaría de Santiago, bajo repertorio Nº 18.746-2019. Página 25 de 41 Timbre Electrónico 6. Copia con vigencia de Acta de Sesión de Directorio de Hidrosur, reducida a escritura pública de fecha 04 de septiembre de 2017, otorgada en la 5º Notaría de Santiago, bajo el repertorio Nº 8802-2017. 7. Resolución Exenta DRMSO Nº 804/2015 de fecha 24 de abril de 2015. 8. Reclamo Tributario interpuesto por Hidrosur S.A. con fecha 11 de agosto de 2015 ante el Tercer Tribunal Tributario y Aduanero de la Región Metropolitana, en contra de la Resolución Exenta DRMSO Nº 804/2015. 9. Comprobante de distribución de causa de fecha 11 de agosto de 2015, por la cual se radica el conocimiento del reclamo signado en el Nº 2 de este escrito en el Tribunal indicado. 10. 34 archivadores con antecedentes que singulariza en el escrito de fecha 04 de enero de 2020 y que se custodian según físicos no escaneables rolantes a folios 168 a 171. SÉPTIMO. Que, por su parte, el Servicio de Impuestos Internos no rindió prueba en autos. OCTAVO. Que, corresponde a este Tribunal en aplicación del artículo 76 inciso segundo de la Constitución Política de la República, pronunciarse sobre la validez del acto administrativo reclamado en autos, esto es, Liquidación Nº1365 de fecha 30 de agosto de 2018, debiendo para ello interpretar y aplicar las normas legales pertinentes, apreciando su mérito, atendiendo a la procedencia y valoración de los medios de prueba aportados en autos, teniendo en particular presente lo dispuesto en el artículo 132 del Código Tributario, que establece que en los juicios tributarios “se admitirá, además, cualquier otro medio probatorio apto para producir fe” y que la prueba será apreciada conforme a las reglas de la sana crítica. NOVENO. Que, dicho lo anterior, esta magistratura se pronunciará acerca de las alegaciones efectuadas en la etapa de discusión del proceso. En este contexto, la controversia principal de autos se centra en determinar: (i) La exigibilidad de los efectos de la Resolución AT 2014 del SII; (ii) La existencia o no de habitualidad de parte de la sociedad HIDROSUR, en la venta de acciones objeto del reclamo, (iii) El régimen tributario aplicable a la pérdida tributaria generada por la venta de las acciones de Inversiones Rio Bravo S.A., y el mayor valor obtenido en la venta de las acciones de Falabella y Soquimich serie B. DÉCIMO. Que, a continuación, este Tribunal expondrá el marco general de la normativa aplicable al caso para efectos de contextualizar la controversia planteada en el proceso. Así, el articulo 24º del código tributario dispone: “A los contribuyentes que no presentaren declaración estando obligados a hacerlo, o a los cuales se les determinaren diferencias de impuestos, el Servicio les practicará una liquidación en la cual se dejará constancia de las partidas no comprendidas en su declaración o liquidación anterior. En la misma liquidación deberá indicarse el monto de los tributos adeudados y, cuando proceda, el monto de las multas en que haya incurrido el contribuyente por atraso en presentar su declaración y los reajustes e intereses por mora en el pago. Página 26 de 41 Timbre Electrónico Salvo disposición en contrario, los impuestos determinados en la forma indicada en el inciso anterior y las multas respectivas se girarán transcurrido el plazo de noventa días señalado en el inciso 3° del artículo 124°. Sin embargo, si el contribuyente hubiere deducido reclamación, los impuestos y multas correspondientes a la parte reclamada de la liquidación se girarán notificado que sea el fallo pronunciado por el Tribunal Tributario y Aduanero. Para el giro de los impuestos y multas correspondientes a la parte no reclamada de la liquidación, dichos impuestos y multas se establecerán provisionalmente con prescindencia de las partidas o elementos de la liquidación que hubieren sido objeto de la reclamación […]”. El artículo 26º del mismo cuerpo legal dispone: “No procederá el cobro con efecto retroactivo cuando el contribuyente se haya ajustado de buena fe a una determinada interpretación de las leyes tributarias sustentada por la Dirección o por las Direcciones Regionales en circulares, dictámenes, informes u otros documentos oficiales destinados a impartir instrucciones a los funcionarios del Servicio o a ser conocidos de los contribuyentes en general o de uno o más de éstos en particular. El Servicio mantendrá a disposición de los interesados, en su sitio de Internet, las circulares o resoluciones destinadas a ser conocidas por los contribuyentes en general y los oficios de la Dirección que den respuesta a las consultas sobre la aplicación e interpretación de las normas tributarias. Esta publicación comprenderá, a lo menos, las circulares, resoluciones y oficios emitidos en los últimos tres años. En caso que las circulares, dictámenes y demás documentos mencionados en el inciso 1° sean modificados, se presume de derecho que el contribuyente ha conocido tales modificaciones desde que hayan sido publicadas de acuerdo con el artículo 15°. Por su parte, el artículo 17° de LIR señala: “No constituye renta: 8°.- El mayor valor, incluido el reajuste del saldo de precio, obtenido en las siguientes operaciones, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 18: a) Enajenación o cesión de acciones de sociedades anónimas, encomandita por acciones o de derechos sociales en sociedades de personas, siempre que entre la fecha de adquisición y enajenación haya transcurrido a lo menos un año (…)”; Por otro lado, el artículo 18 de la LIR establece que: “En los casos indicados en las letras a), b), c), d), i) y j) del N° 8 del artículo 17, si tales operaciones representan el resultado de negociaciones o actividades realizadas habitualmente por el contribuyente, el mayor valor que se obtenga estará afecto a los impuestos de Primera Categoría y Global Complementario o Adicional, según corresponda. Cuando el Servicio determine que las operaciones a que se refiere el inciso anterior son habituales, considerando el conjunto de circunstancias previas o concurrentes a la enajenación o cesión de que se trate, corresponderá al contribuyente probar lo contrario […]”. Página 27 de 41 Timbre Electrónico El artículo 3º de la ley 19.880 señala: “Concepto de Acto administrativo. Las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por medio de actos administrativos. […] Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional”. El Artículo 54º de la ley 19.880 dispone: “Interpuesta por un interesado una reclamación ante la Administración no podrá el mismo reclamante deducir igual pretensión ante los Tribunales de Justicia, mientras aquélla no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada. […] Si respecto de un acto administrativo se deduce acción jurisdiccional por el interesado, la Administración deberá inhibirse de conocer cualquier reclamación que éste interponga sobre la misma pretensión”. UNDÉCIMO. Que, precisado lo anterior, este Tribunal se pronunciará respecto de las alegaciones formuladas en la etapa de discusión del proceso y de las probanzas rendidas por las partes con el objeto de acreditar sus pretensiones. Se hace presente que, por economía procesal, la prueba será apreciada en su conjunto para la acreditación de los puntos de prueba indicados en el considerando quinto de la presente sentencia. I. EN CUANTO A LA EXIGIBILIDAD DEL ACTO RECLAMADO Y SUS EFECTOS. DUODÉCIMO. Que, respecto a las alegaciones formuladas en la partida Nº1 de la Liquidación Nº1365 en relación con la exigibilidad inmediata de la Resolución Exenta Nº804 dictada el 23 de abril de 2015, se estableció el siguiente punto de prueba: “1.- Acreditación de la existencia de vicios de la liquidación reclamada, en cuanto a la Partida Nº1, de la Liquidación Nº1365 de fecha 30 de agosto de 2018. Antecedentes solicitados por el Servicio de Impuestos Internos, antecedentes aportados por el contribuyente, antecedentes analizados y ponderados en la Liquidación reclamada. Hechos, antecedentes y circunstancias que lo acrediten”. DECIMOTERCERO. Que, en este contexto, la parte Reclamante señala, en términos generales, que el único argumento que indica la liquidación para sustentar el rechazo parcial de la pérdida aludida es la exigibilidad inmediata de lo resuelto por medio de la Resolución Nº804, sin referirse a los antecedentes que el mismo SII solicitó aportar por medio de la Citación Nº389 y que la reclamante los presento en tiempo y forma. Así, el SII solamente habría aceptado como gasto deducible en la determinación del impuesto de Primera Categoría del régimen general, la pérdida determinada en la Resolución Nº804 debidamente reajustada, afectando con el régimen de impuesto de Página 28 de 41 Timbre Electrónico Primera Categoría en carácter de único al resto de la pérdida de arrastre declarada. Además, no se refirió a la multiplicidad de antecedentes presentados para acreditar la procedencia de la pérdida declarada por la sociedad ni tampoco a la multiplicidad de oficios que constituyen jurisprudencia administrativa del Servicio para la calificación de impuesto de Primera Categoría de régimen general. Indica que, el Servicio dicto la Liquidación Reclamada sin analizar el mérito de los antecedentes ni las razones de fondo expuestas por la Sociedad para probar la procedencia del régimen tributario aplicado a la pérdida obtenida en la venta de las acciones de inversiones Rio Bravo S.A., y sin tomar en consideración que la Resolución Nº804 así como los efectos que pueda producir en años posteriores se encuentran impugnados judicialmente. DECIMOCUARTO. Que, en cuanto a la exigibilidad de la Resolución Nº804, que se fue impugnada mediante un reclamo tributario seguido ante el Tercer Tribunal Tributario y Aduanero de la Región Metropolitana, se aduce que en virtud del artículo 24 del Código Tributario, dicha exigibilidad se encuentra suspendida por el sólo ministerio de la ley, y además, de conformidad al artículo 127 del mismo cuerpo legal en relación a los principios que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, llega a la interpretación que dichas normas hacen referencia tanto a las liquidaciones como a las resoluciones. En este mismo sentido, la reclamante señala que la misma conclusión es también coherente con lo dispuesto en la Ley Nº19.880 que recoge el mismo principio, particularmente en el artículo 3º y por la Excma. Corte Suprema en la causa Rol Nº10.299- 2015 que se refirió a la inexigibilidad de los actos administrativos que se encuentran impugnados judicialmente; y en Rol 11.573-2015 al considerar aplicable el artículo 26 del Código Tributario a las resoluciones. Que, además no está solo recogido por el legislador sino que se encuentra expresamente establecido en la constitución, la cual en sus artículos 6 y 7 sanciona estas contravenciones a la ley con la nulidad de los actos y con la generación de responsabilidades para los infractores, de forma que el SII estaría imposibilitado de ejecutar un acto que ha sido controvertido judicialmente y que aún no se ha dictado fallo al respecto, de lo contrario se estaría vulnerando el artículo 19 Nº3 de la Carta Fundamental, en específico la igual protección de la ley y el ejercicio de los derechos. En este contexto, el artículo 24 del Código Tributario dispone en el inciso segundo la garantía que, los impuestos y multas correspondientes se giraran una vez notificado al contribuyente sobre el fallo pronunciado por el Tribunal Tributario y Aduanero. DECIMOQUINTO. Que, el Servicio indica en su escrito de evacúa traslado de folio 82 y siguientes del expediente electrónico, que en la especie, la reclamante incurre en una improcedencia al realizar una interpretación extensiva del artículo 24 del código tributario, el cual impediría al SII ejecutar las determinaciones de impuestos que haya efectuado. Página 29 de 41 Timbre Electrónico Añadiendo que, lo ordenado por la citada norma, es el impedimento de “girar” y el consecuente “cobro”, y por ende, ella no se refiere a ninguna inhibición ni suspensión de los efectos del acto, por lo que la interpretación propuesta por la reclamante resultaría contraria al tenor literal e ilegal, contrario a lo previsto en el artículo 19 del Código Civil. Agrega que, lo anterior seria concordante con el principio de legalidad, contenido al final del inciso del artículo 3º de la ley 19.880, los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional. En este mismo sentido, de acuerdo al principio de especialidad, el referido artículo 24º del Código Tributario debe primar por sobre lo dispuesto en el artículo 3º de la ley 19.880, por constituir una norma específica que regula la suspensión de los efectos del acto administrativo para la materia tributaria. Expone que, el Servicio se encuentra impedido de modificar lo resuelto en la Resolución ya que la pretensión referida a la partida de pérdidas de arrastre se encuentra reclamada, tal como lo reconoce la reclamante, lo que constituye un impedimento para la revisión de la pérdida de arrastre, conforme lo dispuesto en los artículos 54 inciso 3º de la ley que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la administración del estado. DECIMOSEXTO. Que, de acuerdo con el mérito del proceso, la parte Reclamante acompaña a folio 163 y siguientes del expediente electrónico, copia de la Citación N°389 de fecha 26 de abril de 2018 y Copia de la Respuesta a la Citación N°389 de fecha 27 de junio de 2018. En ellos se observa los documentos cuya presentación solicito el SII y sobre los cuales la reclamante aporto en la primera etapa del proceso fiscalizatorio según dan cuenta las respectivas copias, constando el timbre y firma de recepción del fiscalizador con fecha 27 de junio de 2018. DECIMOSÉPTIMO. Que, a folio 01 y siguientes del expediente electrónico, la parte Reclamante acompaña Copia de la Liquidación N°1365 de 30 de agosto de 2018 emitida por la XV Dirección Regional Metropolitana Santiago Oriente del Servicio de Impuestos Internos y Copia de la Resolución Exenta Nº804 del SII de fecha 23 de abril del 2015. DECIMOCTAVO. Que, conforme se indicó anteriormente, el artículo 24 del Código Tributario hace referencia a la facultad que tiene el SII para poder emitir una liquidación en caso de que el contribuyente no presente su declaración estando obligado a hacerlo, o bien, en caso que se determinare diferencias de impuestos. Sin embargo, en la situación de que el contribuyente decida hacer uso de sus garantías procesales con respecto a la liquidación en cuestión, se establece en el inciso segundo de la norma en comento, la protección al contribuyente que el Servicio no podrá girar los impuestos y multas correspondientes a lo Página 30 de 41 Timbre Electrónico que se hubiese reclamado de la liquidación sino hasta que sea notificado del fallo que se hubiese pronunciado el Tribunal Tributario y Aduanero en cuestión. En este orden de ideas, el efecto suspensivo al que alude el artículo 24 del Código Tributario queda restringido en el ámbito de una liquidación emitida por el SII y no a una resolución administrativa como lo hace la recurrente, por medio de una interpretación errada de la norma. En el mismo sentido, la imposibilidad que establece la norma se circunscribe a la facultad de emitir órdenes de pago por el SII que se traducen en los giros de impuestos. DECIMONOVENO. Que, adicionalmente, cabe tener presente que el SII se encuentra obligado a ejercer su rol fiscalizador, no pudiendo renunciar a ello mientras se encuentren vigentes los plazos de prescripción del artículo 200 del Código Tributario, máxime, si como se ha señalado, el reclamo de la Resolución AT2014 no produjo el efecto suspensivo alegado por la Reclamante. VIGÉSIMO. Que, conforme a lo indicado en los considerandos anteriores y la información que consta en los actos administrativos Citación y Liquidación Reclamada, este Tribunal ha llegado a la siguiente convicción: 1. La Liquidación N°1365 de 30 de agosto de 2018 emitida por la XV Dirección Regional Metropolitana Santiago Oriente del Servicio de Impuestos Internos se encuentra plenamente vigente en cuantos a sus efectos ya que constituye un acto administrativo distinto a la Resolución Nº804, la cual se encuentra actualmente judicializada mediante un reclamo tributario seguido ante el Tercer Tribunal Tributario y Aduanero de la Región Metropolitana, contando con finalidades y efectos jurídicos distintos entre sí. 2. El artículo 24 del Código Tributario alude sólo a la liquidación como acto administrativo capaz de inhibir la posibilidad del SII de girar una liquidación cuando esta se encuentre actualmente reclamada judicialmente hasta el momento de ser notificado el contribuyente de la resolución de la controversia, de forma que se observa en la práctica, la suspensión de la liquidación. 3. Al momento de interponerse el reclamo tributario se encuentra reclamada judicialmente la Resolución Nº804 del SII de fecha 23 de abril del 2015 siendo reclamada en ese acto la Liquidación N°1365 del SII, que conforme a lo señalado anteriormente, al ser dos actos administrativos distintos, el efecto suspensivo del artículo 24 del Código Tributario solo alcanza a la liquidación como acto. 4. El SII cuenta con las facultades de poder ejercer su rol fiscalizador sobre el contribuyente ya que en virtud del artículo 200 del Código Tributario, pesa sobre él los plazos de prescripción ya que la Liquidación Reclamada en cuestión no se encuentra impugnada judicialmente. VIGÉSIMO PRIMERO. Que, adicionalmente, la parte Reclamante denuncia la falta de fundamentación de la Liquidación Reclamada, por cuanto, el único argumento que indicaría el señalado acto administrativo para sustentar el rechazo parcial de la pérdida tributaria es la exigibilidad inmediata de lo resuelto por medio de la Resolución Nº804, sin referirse a los Página 31 de 41 Timbre Electrónico antecedentes que el mismo SII solicitó aportar por medio de la Citación Nº389 y que fueren presentados en tiempo y forma. VIGÉSIMO SEGUNDO. Que, según consta a folio 01 y siguientes del expediente electrónico, se acompaña copia de la Liquidación N°1365 de 30 de agosto de 2018, de la cual se observa que: (i) para desechar los argumentos vertidos por la parte Reclamante en la respuesta a la Citación el SII, únicamente basa su argumentación en la Resolución AT 2014, citando partes de ella, pero no adjuntándola a la Liquidación Reclamada; y (ii) no expone las razones ni efectúa un análisis del por qué los antecedentes no serían suficientes para desvirtuar las observaciones efectuadas por el SII. VIGÉSIMO TERCERO. Que, el articulo 41º de la ley que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la administración del estado señala en su inciso final “La aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma”. VIGÉSIMO CUARTO. Que, en este orden de ideas, este Tribunal estima que la Liquidación Reclamada presenta problemas de motivación por el hecho de basarse completamente en lo resuelto por la Resolución Nº804 del SII, acto administrativo distinto a la Liquidación impugnada en autos, sin que se adjunte dicha resolución como parte integrante de la Liquidación Nº 1365, impidiendo con ello, que este último acto administrativo se baste a sí mismo. En el mismo punto de la Liquidación en comento, se adjunta un cuadro de desglose respecto al resultado tributario AT 2014 y al FUT AT 2014, para luego concluir que la partida no se encuentra acreditada debido a que el contribuyente en su declaración F22 declaró en el cód. 634 correspondiente a la pérdida de arrastre, sin las modificaciones dictadas por la Resolución Exenta Nº804, sin señalar esta, como el SII llegó a dichos monto, bastando como suficiente la remisión hacia la Resolución Nº804 sin adjuntarse en la Liquidación. VIGÉSIMO QUINTO. A lo anterior, se debe agregar que el SII no se pronuncia específicamente respecto de los antecedentes acompañados por la Reclamante en el proceso de fiscalización, lo que también genera problemas en la motivación del acto administrativo. VIGÉSIMO SEXTO. En este sentido, este Tribunal estima que lo anterior constituye una falta de fundamentación de conformidad al artículo 11º y 41º de la Ley Nº 19.880, al existir un imperativo para los órganos de la administración del Estado, respecto a que los actos que emitan deben comunicar las razones que lo llevan a decidir en un sentido u otro, invocando los argumentos de hecho y derecho que sirven de fundamento a su decisión, los antecedentes que ha tenido a la vista y las razones por las cuales les asigna valor o bien los desestima al momento de evacuar traslado, lo que no es más, que el acto administrativo debe bastarse a sí mismo. Página 32 de 41 Timbre Electrónico II. EN CUANTO A AL RÉGIMEN TRIBUTARIO APLICABLE A LA ENAJENACIÓN DE ACCIONES SEÑALADAS EN LAS PARTIDAS Nº 1 Y 2 DE LA LIQUIDACIÓN RECLAMADA. VIGÉSIMO SÉPTIMO. Que, precisado lo anterior, corresponde establecer a este Tribunal el régimen tributario aplicable a la enajenación de acciones de Inversiones Río Bravo S.A., Falabella y SQM efectuadas por HIDROSUR y, en particular, si es que dicha sociedad es habitual en la enajenación de este tipo de efectos. VIGÉSIMO OCTAVO. Que, considerando que respecto de ambas partidas de la Liquidación Reclamada el SII impugna el régimen tributario aplicable al mayor o perdida en las operaciones de venta de acciones, el análisis en lo sucesivo se efectuará de forma conjunta. Por lo anterior, y conforme a los puntos de prueba Nº 2 y Nº 3 corresponderá determinar (i) la correcta determinación y justificación de la pérdida tributaria declarada por la Sociedad Hidrosur S.A. en su Declaración de Impuesto a la Renta para el Año Tributario 2015, objeto de la Liquidación N° 1365 de fecha 30 de agosto de 2018. Hechos, antecedentes y circunstancias que lo prueban; y (ii) que la sociedad Hidrosur S.A. era habitual en la venta de acciones al momento de realizar las operaciones de venta de acciones de las sociedades Falabella y Soquimich SA en diciembre de 2014, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 17 N° 8 letra a), 17 N° 8 inciso 3 y 18, todos de la Ley sobre Impuesto a la Renta. Hechos, antecedentes y circunstancias que lo prueban. Cabe precisar que, si bien el punto de prueba Nº 3 se refiere únicamente a la habitualidad respecto de la partida Nº 2, la cuestión del régimen tributario y habitualidad en la venta de acciones de Río Bravo S.A. se comprende en lo señalado en el punto de prueba Nº 2 al exigir que se acredite la correcta determinación de la pérdida tributaria declarada por HIDROSUR. VIGÉSIMO NOVENO. Que, conforme a lo indicado en el considerando décimo de la presente sentencia, y considerando las particularidades del caso, el régimen tributario aplicable a la enajenación de acciones se encuentra establecido en los artículos 17Nº 8 letra a) y 18 de la LIR, normas respecto de las cuales se puede establecer que dichas operaciones podrán sujetarse al régimen general de tributación o bien, afectarse con IDPC en carácter de único, lo cual dependerá del cumplimiento de los siguientes requisitos: 1.- Régimen General de Tributación: Se aplica cuando se den alguna de las siguientes condiciones: i. Cuando las acciones sean enajenadas antes que haya transcurrido un año desde la fecha en que fueron adquiridas por el enajenante. ii. Cuando la enajenación de las acciones haya sido efectuada a un relacionado, en los términos del inciso 4 del Nº 8 del artículo 17 de la LIR. iii. Cuando la enajenación de las acciones sea considerada habitual, esto es, que represente el resultado de negociaciones o actividades realizadas habitualmente por el contribuyente. Página 33 de 41 Timbre Electrónico 2.- Régimen de Impuestos de Primera Categoría en carácter de único: Se aplica este impuesto cuando no se verifiquen ninguna de las circunstancias que hacen aplicable el régimen general de tributación. TRIGÉSIMO. Que, conforme a lo indicado en la etapa de discusión del proceso, lo cuestionado por el SII en la Liquidación Reclamada es que, a su juicio, HIDROSUR habría determinado erróneamente el régimen aplicable a la enajenación de las acciones de Inversiones Río Bravo, Falabella y SQM, puesto que ella no se sujetaría a régimen general sino al IDPC en carácter de único debido a que, para la autoridad tributaria, la Sociedad no sería habitual en este tipo de operaciones. Por lo anterior, este Tribunal procederá a analizar si es que HIDROSUR fue habitual en la venta de acciones al momento de efectuarse las operaciones cuestionadas mediante las partidas Nº1 y Nº2 de la Liquidación Reclamada. Cabe precisar, que lo cuestionado por el SII se limita a la calidad de habitual que tendía el contribuyente y al régimen tributario aplicable a las operaciones de venta de acciones, mas no, a la determinación del costo tributario, del valor de enajenación, de la relación que podría existir entre las partes, plazo transcurrido entre adquisición, entre otros. TRIGÉSIMO PRIMERO. Que, en este contexto, la Reclamante señala, en términos generales, que HIDROSUR es una sociedad habitual en la enajenación de las 9.999 acciones de Inversiones Río Bravo S.A., a Inversiones Ranquil S.A., efectuada el 15 de noviembre del año 2010, por lo cual la operación en comento está sujeta al régimen general de tributación. Cuestión similar indica respecto de la enajenación de las acciones Falabella y SQM. Agrega, de acuerdo con la legislación tributaria chilena, específicamente en el artículo 18 de la LIR se establece que, cuando existe habitualidad en la enajenación de acciones se aplica el régimen general de tributación. Así Hidrosur es una sociedad habitual en la enajenación de acciones dado que esta actividad se encuentra incluida dentro de su objeto social, sin que resulte necesario remitirse a otro criterio y que de conformidad a lo señalado por el SII en la Circular Nº158 de 1976, fijó los criterios a partir de los cuales debe entenderse si existe o no habitualidad en la enajenación de las acciones. Además, esta actividad está incluida explícitamente dentro de las facultades del socio o gerente administrador, remitiéndose a lo resuelto por el SII en el Oficio Nº 782 del 2000. Concluye indicando que, HIDROSUR se ha acogido de buena fe a la interpretación oficial del SII, de conformidad al artículo 26 del Código Tributario, de manera que el Servicio contradice la totalidad de sus pronunciamientos oficiales emitidos a la fecha sobre los cuales Hidrosur se acogió de buena fe, vulnerando así la legítima confianza del contribuyente. TRIGÉSIMO SEGUNDO. Que, por su parte, el Servicio indica en su escrito de evacúa traslado, que, en la especie, el SII se ha referido a ciertos elementos de juicio de tipo general Página 34 de 41 Timbre Electrónico que deben tenerse presente para concluir si existe o no habitualidad en la enajenación de acciones. Indica que las circunstancias a tener presente según lo establece la Circular Nº 158. Agrega que, el objeto de la adquisición de las acciones de Río Bravo S.A. no ha sido negociar con tales títulos en las bolsas de valores del país ni la intención de hacerlo para su reventa, sino que usarlas o servirse de ellas para fines rentísticos y a su vez, participar dentro del negocio, transcurriendo, entre la compra y venta de dichos títulos, un plazo superior a un año. A lo anterior, se debe agregar que la adquisición de las acciones siempre fue contabilizada y registrada como una inversión a largo plazo, tal como demuestra en los comprobantes y asientos contables del Libro Diario aportados en la respuesta a la Citación, con lo cual, es evidente que las operaciones, tanto por el tiempo transcurrido y su forma de contabilización, no obedecían a una razón de comprar para su reventa, sino que su fin era rentístico en el largo plazo. TRIGÉSIMO TERCERO. Que, de acuerdo con los antecedentes que constan en el proceso, acompañados por la parte reclamante de autos a folio 163 y siguientes del expediente electrónico, las acciones de Río Bravo S.A., cuya pérdida cuestiona el SII, se adquirieron con fecha 26 de octubre de 2000. A la fecha de relevancia para autos, HIDROSUR tenía una participación de un 33,18%. Con posterioridad, el 15 de noviembre de 2010, la Reclamante vendió las acciones de Río Bravo a la sociedad de Inversiones Ranquil S.A. según consta en el contrato de compraventa de acciones. TRIGÉSIMO CUARTO. Que, el Servicio contando con las facultades y atribuciones para interpretar las disposiciones tributarias y en uso de ellas mismas, dictó la Circular Nº158, cuya copia se acompaña a folio 163 y siguientes del expediente electrónico y la que estaba vigente a la época de la enajenación en cuestión, la que da cuenta en el capítulo I titulado “Exclusión del capital propio de las acciones, bonos, y debentures”, letra b) punto Nº2 señala lo siguiente: “sobre el particular, debe tenerse presente que el inciso segundo del artículo 18º de la Ley de la Renta establece que, cuando el Servicio determine que existe habitualidad en ciertas operaciones, corresponderá al contribuyente probar lo contrario, es decir, la calidad de esporádicas o eventuales de las mismas. Además, en lo relevante al caso, establece que se entiende que existe habitualidad: “a) Cuando la actividad principal del contribuyente sea la adquisición y/o enajenación de acciones. Asimismo, cuando tales operaciones aparezcan como uno de los objetivos del pacto social, en el caso de las personas jurídicas, aun cuando no se trate del principal objeto de estas. Cabe agregar que si bien el ánimo que el enajenante pudiera tener al momento de adquirir los bienes que enajena, es una de las circunstancias a apreciar para los fines de calificar si existe o no habitualidad en la enajenación, no constituye por sí solo, o por el mero hecho de declararse dicho ánimo, la circunstancia que determina la existencia o ausencia del elemento habitualidad en la venta de acciones”, sin que importe para su calificación de habituales el número de las operaciones ni el lapso en que se realicen. Página 35 de 41 Timbre Electrónico De no concurrir las circunstancias mencionadas en la letra que antecede, deberán analizarse los siguientes factores para apreciar si las operaciones de compraventa de acciones son habituales: b) Si en un mismo ejercicio comercial, se producen compras y ventas de acciones, la habitualidad no podría apreciarse por las solas compras o por las solas ventas. c) Lapso que ha mediado entre la fecha de venta de cada tipo de los citados valores y la de su adquisición. Este hecho ayudará a concluir si la compra fue para fines rentísticos o para su reventa. d) Si entre la fecha de adquisición y la de enajenación de cada tipo de acción se produjo una cotización bursátil mayor que el precio obtenido en la enajenación de dicho tipo de valores. Ello podría ilustrar que al comprar las acciones, no habría conllevado la intención de hacerlo para su reventa, desde luego que el contribuyente no aprovechó la oportunidad de obtener un mayor beneficio. e) Necesidad o motivo que tuvo el contribuyente para adquirir tales valores, pues procedería establecer si la inversión se hizo únicamente para obtener una renta de ella, un provecho en la venta de los mismos. Si el contribuyente tenía, antes de efectuar la inversión, otro giro o actividad, deberá́ establecerse la razón que tuvo para distraer el capital de dicho giro o actividad para efectuar operaciones ajenas a ella. f) Necesidad o motivo que tuvo el contribuyente para desprenderse de las acciones, es decir, si fue por la baja rentabilidad de los bienes vendidos; para adquirir otros de mayor rentabilidad o de cotización más consistente, de mejores expectativas o de mucha fluctuación en su cotización; por necesidades económicas de la empresa, etc. g) Número de operaciones de compra y venta de acciones, realizadas por el contribuyente en cada ejercicio comercial. Sí son muchas las operaciones de compra y venta que se verifican en un año comercial, ello sería determinante de la habitualidad, sin necesidad de conjugar los demás factores enunciados en los puntos que preceden. Si las operaciones de compraventa de acciones fuesen de número reducido en cada año comercial, o si en un año solamente se verifican compras y en otro, ventas, la habitualidad tendrá́ que apreciarse del análisis conjunto de los factores enunciados anteriormente”. TRIGÉSIMO QUINTO. Que, a folio 163 y siguientes del expediente electrónico, la parte Reclamante acompaña Copia de los siguientes Oficios: N°4.057 de 1983, N°2.530 de 1988, N°3.653 de 1995, N°945 de 1997, N°551 de 1.998, N°363 de 1999, N°1.178 de 1999, N°4.150 de 1999, N°4.359 de 1999, N°782 de 2000, N°2.967 del 2002, N°2.500 del 2004, N°1.720 de 2009, N°340 de 2010 y N°341 de 2010, los cuales recogen el criterio sostenido por el Servicio en la Circular Nº 158 respecto a la habitualidad. TRIGÉSIMO SEXTO. Que, adicionalmente, el Oficio Ord. N° 782, del 13 de marzo de 2000, señala que: “5: De conformidad con lo expresado, cabe concluir en la situación planteada, esto es, en el caso que la realización de las operaciones de compra y venta de acciones no Página 36 de 41 Timbre Electrónico aparezca en el pacto social como uno de los objetos de la sociedad, pero si se indique explícitamente como una de las facultades del socio o gerente administrador de la misma, aún cuando no se trate del principal objetivo de la sociedad, también deberá́ entenderse que existe habitualidad en la realización de tales operaciones”. TRIGÉSIMO SÉPTIMO. Que, conforme se indicó en los considerandos anteriores de este fallo, el artículo 18 de la LIR hace referencia a la habitualidad en la enajenación de acciones, correspondiendo al contribuyente probar lo contrario en caso que el Servicio determinare, en base al conjunto de circunstancias previas o concurrentes a la enajenación, la existencia de la habitualidad. En este mismo sentido, se establece la carga probatoria en el contribuyente para desvirtuar la existencia de habitualidad al momento de la enajenación y en consecuencia no quedar sujeto al régimen tributario señalado en el artículo 18 LIR, no regulándose qué sucedería en caso contrario. TRIGÉSIMO OCTAVO. Que, conforme señala la doctrina, el concepto de habitualidad “Es un concepto jurídico indeterminado que carecía de parámetros adecuados dispuestos en la ley para poder determinarlo de manera objetiva […]. El Servicio de Impuestos Internos debía determinar la habitualidad presumiendo el propósito del contribuyente, inclusive a partir de hechos coetáneos a la venta que ocurría años después […]. A modo de ejemplo, la administración sostuvo que la habitualidad se podía presumir del hecho que se otorgaran poderes a los administradores para vender acciones […]1”. TRIGÉSIMO NOVENO. Que, según consta a folio 163 y siguientes del expediente electrónico, se acompaña acta de Junta General de Accionistas de 23 de julio de 2001, que da cuenta de la fusión de HIDROSUR en la sociedad Inversiones San Francisco S.A., quedando el objeto sociedad en el siguiente tenor "a) Invertir en toda clase de bienes muebles incorporales, tales como acciones, promesas de acciones, bonos y debentures, planes de ahorro, cuotas o derechos en todo tipo de sociedades, ya sean comerciales o civiles, comunidades o asociaciones y en toda clase de títulos o valores mobiliarios; b) adquirir, enajenar y explotar toda clase de bienes inmuebles, en especial bienes raíces rústicos o urbanos, construir en ellos por cuenta propia o ajena, explotarlos directamente o por terceros en cualquier forma; c) Administrar las inversiones anteriores y percibir sus frutos o rentas; y d) otorgar garantías reales o personales para caucionar obligaciones de terceros en que tenga interés la sociedad”. CUADRAGÉSIMO. Que, a folio 163 y siguientes del expediente electrónico, la parte Reclamante acompaña Copia Sesión Ordinaria del Directorio de Hidrosur de fecha 9 de agosto del 2010. 1 Revista de Derecho Tributario Universidad de Concepción. Vol. 11 [enero-julio 2022], P. 52 Página 37 de 41 Timbre Electrónico En ellos se observa dentro de las facultades conferidas a don Felipe Joannon Vergara y a don Martín Rodríguez Guiraldes para actuar a nombre de HIDROSUR, como representantes legales de la Sociedad en el contrato de venta de las acciones de Inversiones Río Bravo S.A.. Además, se observa dentro de sus facultades “comprar, vender, permutar, hacer dación en pago, adquirir y enajenar a cualquier título, todo tipo de bienes muebles corporales e incorporales, incluyendo acciones […]”. CUADRAGÉSIMO PRIMERO. Que, en este orden de ideas y de acuerdo con lo indicado en los considerandos anteriores, este Tribunal considera que al ser el objeto social principal de HIDROSUR la inversión en toda clase de bienes muebles incorporales, como lo serían las acciones y al tener sus administradores facultades de administración y, en particular, de disposición sobre esta clase de efectos, se debe presumir la habitualidad de HIDROSUR en la venta de las acciones de Inversiones Río Bravo, por aplicación del criterio adoptado por el SII en la Circular Nº 158 y en los oficios ya señalados. En otras palabras, conforme a lo indicado en el párrafo anterior, se puede calificar a HIDROSUR como una sociedad de inversiones, es decir, como una sociedad que tiene facultades para adquirir y enajenar acciones, siendo ésta su actividad principal, de manera tal que resulta complemente aplicable lo señalado en la Circular Nº 158 respecto a la presunción de habitualidad. Que, si bien la presunción de habitualidad en este tipo de operaciones puede ser desvirtuada con las circunstancias previas o concurrentes a la enajenación según dispone el inciso 2º del artículo 18 de la LIR, en los presentes autos no se han acompañado antecedentes previos o concurrentes a las operaciones de venta de acciones que permitan desvirtuar la señala presunción. Máxime, si el SII no rindió prueba alguna en autos que permita acreditar sus alegaciones y que HIDROSUR eran ocasional en la venta de acciones. CUADRAGÉSIMO SEGUNDO. Que, conforme ha señalado la jurisprudencia, es posible visualizar en repetidos fallos, la aplicabilidad del criterio señalado por la Circular Nº158, bastando como objeto principal la venta de acciones para ser considerado habitual en la enajenación de acciones, así dan cuenta las sentencias “Forestal Cholguan S.A. con SII” Rol Nº 7794-10, CS. 10/12/2012; “María Gaete Costabal con SII” Rol Nº 1342-2012, Corte de Apelaciones de Santiago. 08/04/2013; “Inversiones Same Ltda. con SII” Rol Nº 926-2012, CS. 07/05/2013. CUADRAGÉSIMO TERCERO. Que, adicionalmente, el Reclamante argumenta que al desconocer los criterios sostenidos en la Circular Nº 158 el SII vulnera lo dispuesto en el artículo 26 del Código Tributario, norma que señala que no procederá́ el cobro con efecto retroactivo cuando el contribuyente se haya ajustado de buena fe a una determinada interpretación de las leyes tributarias sustentada por la Dirección o por las Direcciones Regionales en circulares, dictámenes, informes u otros documentos oficiales destinados a impartir instrucciones a los funcionarios del Servicio o a ser conocidos de los contribuyentes en general o de uno o más de estos en particular. Página 38 de 41 Timbre Electrónico Cabe recordar que, precisamente por medio de la Circular Nº 158 el Servicio interpreta el inciso 2° del artículo 18 de la LIR fijando los criterios para establecer la habitualidad en la enajenación de acciones, acogiéndose HIDROSUR de buena fe a la interpretación contenida en este documento oficial, infringiendo la norma indicada con la emisión de la Liquidación Reclamada. CUADRAGÉSIMO CUARTO. Que, todo lo indicado respecto de la operación de venta de las acciones de Inversiones Río Bravo resulta plenamente aplicable a la enajenación de las acciones Falabella y SQM, por lo que este Tribunal, tendrá por reproducidos los considerandos anteriores para efectos de tener por acreditado que HIDROSUR era habitual en la venta de acciones al momento de realizar las operaciones que componen la partida Nº 2 de la Liquidación Reclamada, máxime si los documentos acompañados a folio 163 y siguientes del expediente electrónico, dan cuenta del ánimo de venta de HIDROSUR al momento de adquirir las acciones. CUADRAGÉSIMO QUINTO. Que, de acuerdo con lo señalado, este Tribunal ha llegado a la convicción de que HIDROSUR es una sociedad cuyo objeto social principal es la inversión en bienes muebles incorporales como las acciones y que sus representantes legales poseen facultades para adquirir y enajenar este tipo de bienes, lo que permite calificarlo como habitual en esta clase de operaciones para efectos de lo dispuesto en el artículo 18 de la LIR vigente en su oportunidad. CUADRAGÉSIMO SEXTO. Que, habiéndose acreditado que HIDROSUR es una sociedad habitual en la venta de acciones, la pérdida tributaria generada por la enajenación de las acciones de Inversiones Río Bravo y el mayor valor obtenido en la enajenación de las acciones Falabella y SQM deben sujetarse al régimen general de tributación establecido en el artículo 17 Nº 8 de la LIR, tal como lo hizo el Contribuyente. Lo anterior, permite acreditar que la pérdida tributaria ha sido declarada y determinada correctamente por el contribuyente. CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO. Que de conformidad a lo anterior y en base al mérito del proceso, en virtud de la prueba rendida en autos, valorada conforme a las reglas de la sana crítica y en base a la carga dinámica de la prueba, este Tribunal ha llegado a la convicción de que la parte Reclamante ha acreditado sobradamente que era habitual en la enajenación de acciones al momento de vender las acciones de Inversiones Río Bravo, Falabella y SQM y que el régimen aplicable a dichas operaciones en el régimen general del artículo 17 Nº 8 de la LIR, habiéndose declarado y determinado correctamente la pérdida tributaria, existiendo además una vulneración por parte del SII a lo dispuesto en el artículo 26 del Código Tributario; todo lo anterior, conforme a los puntos de prueba Nº 2 y 3 de la presente causa. CUADRAGÉSIMO OCTAVO. Que, por lo anteriormente expuesto, este Tribunal acogerá el reclamo tributario de folio 01 y siguientes, y dejará sin efecto la Liquidación Reclamada. Página 39 de 41 Timbre Electrónico CUADRAGÉSIMO NOVENO. Que, en mérito de las alegaciones formuladas por las partes, las pruebas aportadas al proceso y en virtud de los hechos que se han tenido por verdaderos en este juicio, ponderando la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica, considerando en especial su multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso, de las máximas de la experiencia, y en su caso, aplicando el principio de legalidad y demás principios generales del derecho tributario, se arribó a las conclusiones enunciadas en los considerandos que anteceden y el que resto de las alegaciones y antecedentes en nada alteran lo ya resuelto. QUINCUAGÉSIMO. Que, las demás alegaciones y pruebas rendidas en nada alteran lo razonado y lo concluido por este Tribunal en los considerandos anteriores. Por tanto, en mérito de las consideraciones de hecho precedentes y razones legales ya expuestas y visto además, lo dispuesto en los artículos 2, 6, 24, 26, 200 del Código Tributario; artículos 17 y 18 de Ley Impuesto a la Renta; artículos 3, 11, 41 y 54 de la Ley que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado; artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, auto acordado sobre la forma de las sentencias, principios, doctrinas invocadas y demás normas legales que resulten pertinentes, y apreciada la prueba aportada al proceso de acuerdo a las reglas de la sana crítica, tomando en especial consideración su multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión; apreciada la prueba de acuerdo a la sana crítica. SE RESUELVE: 1. HA LUGAR al reclamo tributario de fojas 01 y siguientes, de fecha 02 de mayo de 2019, interpuesto por don Juan Manuel Baraona Sainz, Cédula Nacional de Identidad Nº 4.607.538-2, en representación de la sociedad HIDROSUR S.A., RUT N° 93.802.000-0, en contra de la Liquidación Nº1365 de fecha 30 de agosto de 2018, de la Dirección de Regional Metropolitana Santiago Oriente del Servicio de Impuestos Internos. En consecuencia: 2. Se deja SIN EFECTO la Liquidación Nº1365 de fecha 30 de agosto de 2018, de la Dirección de Regional Metropolitana Santiago Oriente del Servicio de Impuestos Internos. 3. NO SE CONDENA EN COSTAS al Servicio de Impuestos Internos, por estimar que tuvo motivo plausible para litigar. ANÓTESE, REGÍSTRESE y en su oportunidad ARCHÍVESE. Notifíquese la presente resolución por carta certificada a la parte reclamante y por la publicación de su texto íntegro en el sitio de internet del Tribunal a la parte reclamada. Dese Página 40 de 41 Timbre Electrónico aviso a los correos electrónicos registrados por las partes. Déjese testimonio en el expediente. Pronunciada por don LUIS ALFONSO PÉREZ MANRÍQUEZ, Juez Titular del Primer Tribunal Tributario y Aduanero de la Región Metropolitana. Autoriza don FELIPE MUÑOZ ALBÓNICO, Secretario Titular del Primer Tribunal Tributario y Aduanero de la Región Metropolitana. “HIDROSUR S.A. con SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS DIRECCION REGIONAL STGO ORIENTE” RUC 19-9-0000465-9 RIT GR-15-00070-2019 Luis Alfonso Pérez Manríquez Juez Tribunal R. Metropolitana. Primero Página 41 de 41 Incorpora Firma Electrónica Avanzada Timbre Electrónico