Vulneración de derechos: artículo 19 N° 24 de la Constitución

1 TRIBUNAL TRIBUTARIO Y ADUANERO DE TARAPACA RUC Nº 16-9-0001415-9 RIC VD 02-00023-2016 MGC/LOV/app INVERSIONES CIE SPA RUT 76.572.144-K Iquique, cinco de abril del dos mil diecisiete. VISTOS: A fs. 1 comparece don DARÍO CHACÓN VICENTELO, Abogado, Rut Nº10.977.282-8, domiciliado calle Bolívar Nº 202, Of. 1103, Iquique, en representación de INVERSIONES CIE SPA., Rol Único y Tributario Nº 76.572.144-K, representada legalmente por don CARLOS ALBERTO LUCERO TERCEROS, boliviano, comerciante, Cedula de Identidad para Extranjeros Nº 22.623.328-8, ambos con domicilio en Amunátegui Nº 2090, Iquique, quien reclama en contra de ADUANAS, por vulneración de las garantías constitucionales consagradas en los numerales 21º, 22º y 24º, del artículo 19°, de la Constitución Política de la República, por no haber dado respuesta a su solicitud de alzamiento de la suspensión del despacho de sus mercancías, para la devolución de las mismas, conforme a lo estipulado en la Ley 19.912, todo ello en atención a las siguientes circunstancias de hecho y de derecho que expone: Que con fecha 11 de Noviembre del 2016, el SERVICIO NACIONAL DE ADUANAS, Dirección Regional de Iquique, procede a efectuar una revisión física de mercaderías amparadas en ZETA Nº 101-16-024002, de fecha 3 de Octubre del 2016, pertenecientes a su representado INVERSIONES CIE SPA., el cual consistía en 305 cajas con diferentes juguetes plásticos, de las cuales se proceden a retener 58 de ellas, las cuales, según el fiscalizador don ROBERTO GAJARDO CUETO, tenían marcas y figuras registradas en INAPI, infringiendo de Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 2 esta manera lo señalado en las leyes Nros. 17.336 y 19.039, sobre Derecho de Propiedad Intelectual e Industrial. Que con fecha 18 de Noviembre del corriente se solicitó, por parte de su representada, mediante carta dirigida a la DIRECCIÓN REGIONAL DE ADUANAS de Iquique, el alzamiento de suspensión de despacho de sus mercaderías para la devolución de las mismas, conforme lo estipulado en la Ley Nº19.912, sin que a la fecha exista ninguna notificación o comunicación formal respecto de la solicitud señalada anteriormente, no constando a su representada que se hayan cumplido con los requisitos legales para mantener tal suspensión de despacho. Claramente, a su parecer se han vulnerado los principios de la Ley 19.912 y los principios que debe contener todo acto administrativo como son la escrituración, la transparencia y la publicidad, conforme lo señala la Ley 19.880. Confirma lo señalado anteriormente, la sentencia del Tribunal Tributario y Aduanero de Valparaíso, en causa RUC 14-9-0000706-0, RIT: VD-14- 00063-2014, en específico en sus considerandos 40 y 41, los que transcribe a fs. 2. Por tanto, en virtud de señalado con anterioridad, y conforme a lo dispuesto en el artículo 129° K y siguientes de la Ordenanza de Aduanas, y demás normas que resultaren aplicables, interpone reclamo por vulneración de derechos, por vulneración de las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19°, numerales 21º, 22º y 24º de la Constitución Política de la República, y disponer que las 58 cajas con diferentes juguetes plásticos, amparadas en ZETA Nº 101- 16-024002, de fecha 03 de Octubre de 2016, de las cuales se encuentra suspendido su despacho mediante Resolución Exenta Nº 14855, de la Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 3 DIRECCIÓN REGIONAL DE ADUANAS, REGIÓN DE TARAPACÁ, sean entregadas a INVERSIONES CIE SPA. Que a fs. 13 comparece don MAURICIO SOUDRE TAVERNA, Abogado, domiciliado en Sotomayor N° 256 de esta ciudad, y en representación del SERVICIO NACIONAL DE ADUANAS, quien en su segundo otrosí de fs. 21 contesta el reclamo anterior, señalando lo siguiente (se transcribe solo lo pertinente de la excepción dilatoria de lo principal de fs. 13 y reclamo respectivo): Antecedentes generales del reclamo por vulneración de derechos: Con fecha 29 de noviembre de 2016, se ha interpuesto por el usuario de ZONA FRANCA, INVERSIONES CIE. SPA., en adelante “el reclamante”, reclamo por vulneración de derechos en procedimiento especial, establecido en el Artículo 129° K y siguientes de la Ordenanza de Aduanas, en contra de la DIRECCIÓN REGIONAL DE ADUANAS DE IQUIQUE, vulneración que se ha materializado -a juicio del reclamante-, a través de un acto del SERVICIO de fecha 11 de noviembre de 2016, que consistió en la fiscalización física de mercancías amparadas en la Solicitud de Traslado a Zona Franca “Z” N°101-16- 024002, de fecha 03 de octubre de 2016 del reclamante, las que fueron objeto de una suspensión de despacho, practicada de conformidad a la ley, y notificada personalmente al reclamante por funcionarios del SERVICIO NACIONAL DE ADUANAS. En efecto, señala el reclamante que las medidas de frontera habrían vulnerado las garantías constitucionales señaladas en los numerales 21°, 22° y 24°, del artículo 19°, de la Constitución Política de la República, las que fueron practicadas por el funcionario aduanero fiscalizador, cuando éste, al simple examen de las mercancías, detectó infracción a la Ley de Propiedad Intelectual Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 4 y/o de Privilegios Industriales, determinando que en los ítems N°s 4 – 5 – 15 – 18 – 19 – 21 – 22 – 39 – 41 – 43 – 44 y 50, de la Solicitud de Traslado a Zona Franca, “Z” N°101-16-024002, se presentaban logos, figuras e imágenes de juguetes de las marcas registradas POKEMON, HOMBRE ARAÑA, HELLO KITTY, DRAGON BALL, BATMAN, AVENGERS y SPÍDERMAN. En mérito de lo anterior, se procedió conforme a lo indicado en el artículo 16° de la Ley 19.912, dictando la correspondiente resolución de suspensión de despacho, al determinarse que las mercancías eran supuestamente falsificadas y, por tanto, de importación prohibida, constitutivas del delito de contrabando propio, previsto en el inciso segundo, del artículo 168° de la Ordenanza de Aduanas, ya que la descripción fáctica satisface este último tipo penal; especialmente cuando la ley tipifica como delito la introducción al país y la comercialización de las mercancías con infracción a la Ley N°17.336 sobre propiedad intelectual y/o Ley Nº 19.039 sobre Privilegios Industriales, las que tenían un valor aduanero total que alcanzó la suma de US$3.321,13.-, equivalentes en moneda nacional, aplicando el tipo de cambio del mes de septiembre de 2016 a la suma de $2.170.757 .- A fs. 21 agrega: ANTECEDENTES DE HECHO: 1. Que la reclamada viene en controvertir todos los hechos afirmados en lo principal del reclamo por supuesta vulneración de derecho, correspondiendo al actor acreditar la forma en que se han conculcado las garantías constitucionales protegidas por la acción de vulneración; esto es, los numerales 21°, 22° y 24°, del Artículo 19°, de la Constitución Política de la República, debiendo en rigor señalar cada uno de los hechos en que fundamenta Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 5 su acción. 2. En ese orden se pasa a explicar al Tribunal que el procedimiento que ha dado origen a la retención de mercancías infractoras de propiedad intelectual o de privilegios industriales, corresponde a una facultad legal, prevista en el artículo 16° de la Ley 19.912, conforme al cual la autoridad aduanera puede disponer -de oficio-, la suspensión del despacho de mercancía, cuando del simple examen de la misma resultare evidente que se trata de mercancía de marca registrada falsificada o de mercancía que infringe el derecho de autor. Así, el 11 de noviembre del 2016, en fiscalización efectuada a las mercancías amparadas por la solicitud de Traslado a Zona Franca (“Z”) N° 101-16- 024002, de fecha 03 de noviembre de 2016, del usuario de ZONA FRANCA INVERSIONES CIE SPA., Rut. N° 76.572.144-K, se detectaron 305 cajas con diferentes juguetes, de las cuales 58 se proceden a retener por vulnerar los derechos de propiedad industrial e intelectual consistentes, a saber: 240 unidades de pelotas plásticas “Pokemon”, 2.304 unidades de cámaras fotográficas “Hombre Araña”, 1.440 unidades de cámaras fotográficas “Hello Kitty”, 288 set de juegos “Pokemon”, 4.800 unidades de figuras plásticas “Dragón Ball”, 960 unidades de figuras plásticas “Dragón Ball”, 240 unidades de figuras plásticas “Batman”, 720 unidades de Walkitoki “Avengers”, 576 unidades de pistolas plásticas “Batman”, 1200 unidades de espadas plásticas “Avengers”, 1200 unidades de espadas plásticas “Avengers” y 1200 set de autos plásticos ”Spiderman”. 3. Que estas mercancías infractoras fueron objeto de una suspensión de despacho, quedando retenida en atención a los dispuesto en el Artículo 16° de la Ley 19.912 y la Resolución Exenta N°14.855, del 22 de noviembre de 2016, correspondiendo el bloqueo de conformidad al acta de Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 6 retención de los ítems N°s 005, 014, 015, 018, 019, 021, 022, 039, 041, 043, 044 y 050, de la Solicitud de Traslado a Zona Franca “Z” N°101-16-024002, ya identificada, materialmente en poder de la reclamante, en cuanto fuera designada depositario provisional, bajo sus responsabilidades legales. 4.- Posteriormente, y según se ha relatado en lo principal de esta presentación, el SERVICIO NACIONAL DE ADUANAS ha ejercido la acción penal respectiva por el delito de contrabando propio y existen tres acciones penales más, ejercidas por los titulares de los derechos cuya infracción se ha verificado; esto es, NINTENDO OF AMERICA, la editorial japonesa KABUSHIKI KAISHA SHUEISHA, MARVEL CHARACTERS INC. y DC. COMICS, por delitos contra la propiedad intelectual e industrial. 5.- La reclamante, en sus incisos quintos y sextos de la reclamación de vulneración de derechos, señala: “ Que, con fecha 18 Noviembre del corriente, se solicitó por parte de mi representado mediante carta dirigida a la Dirección Regional de Aduanas de Iquique, el alzamiento de suspensión de despacho de sus mercaderías para la devolución de las mismas, conforme a lo estipulado en la ley N°19.912, sin que a la fecha no exista ninguna notificación o comunicación formal respecto de la solicitud señaladas anteriormente, no constando a mi representado que se hayan cumplido con los requisitos legales para mantener tal suspensión de despacho” y agrega: “Claramente a su parecer se han vulnerado los principios de la Ley 19.912, y los principios que debe contener todo acto administrativo como son la escrituración, la transparencia y la publicidad, conforme lo señala la Ley 19.880”. 6.- Al efecto puede señalarse que la presentación que alude el reclamante fue ingresada al SERVICIO DE ADUANAS bajo el registro N°18835, Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 7 de fecha 18 de noviembre, solicitándose por el Sr. CARLOS ALBERTO LUCERO TERCEROS, en representación de INVERSIONES CIE SPA., la devolución de sus mercancías, por las razones que señala; esto es, no existir orden judicial alguna. 7.- Que a tal presentación le fue dada respuesta por el SERVICIO DE ADUANAS mediante el Oficio Ordinario N°1244, de fecha 30 de noviembre del 2016, señalando en su parte medular que: “Mediante el presente oficio comunico a Ud. que no es posible acceder a su petición, -devolución de mercaderías retenidas- toda vez que se ha presentado la denuncia respectiva ante la Fiscalía local de Iquique”, respuesta que “no fuera retirada” por el reclamante desde la Secretaría de la Asesoría Jurídica. (Se ha excluido lo relativo a la incompetencia del tribunal acorde a lo resuelto a fs. 67). III). - INEXISTENCIA DE UNA ACTUACION VULNERATORIA DE DERECHOS POR PARTE DEL SERVICIO DE ADUANAS. 1. La actuación que se reclama no es sino consecuencia del ejercicio de la función fiscalizadora de ADUANAS, la que no hace más que cumplir con las facultades conferidas por el artículo 16° de la ley N°19.912 cuando, del simple examen de la mercancía amparada en un despacho, resultare evidente que infringe marca registrada o derecho de autor. 2. Así, para el cumplimiento de la labor antes descrita, el SERVICIO NACIONAL DE ADUANAS, está dotado de la denominada potestad aduanera, definida en el artículo 2°, N° 1, de la Ordenanza de Aduanas, como el conjunto de atribuciones que le permite controlar la salida e ingreso de mercancías hacia y desde el territorio nacional y para dar cumplimiento a las disposiciones legales y reglamentarias que regulan las actuaciones aduaneras. Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 8 Una de las manifestaciones de dicha potestad es la prevista en el artículo 24° de la Ley Orgánica del SERVICIO NACIONAL DE ADUANA, DFL N°329/79, que dispone – entre otras cosas – que todo empleado de ADUANA, dentro de las zonas primarias de jurisdicción, al detectar la ejecución de un delito de contrabando, debe recoger el objeto del delito como asimismo los instrumentos con los cuales se perpetró, habida consideración del artículo 166°, inciso final, del Código Procesal Penal. 3. Precisamente, la situación anterior se verificó en el caso de autos, debido a que el SERVICIO DE ADUANAS constató de manera evidente, conforme a perfiles previamente definidos, que las mercancías amparadas en la Solicitud de Traslado a Zona Franca, Zeta N°101-16-024002 de fecha 03 de octubre de 2016, documento emitido por el usuario de Zona Franca INVERSIONES CIE S.P.A., RUT N°76.572.144-K, empresa domiciliada en Manzana 1, Sitio 130 C, Barrio Industrial de Zona Franca, cuyo representante legal es el Sr. CARLOS ALBERTO LUCERO TERCEROS, RUT N°22.623.328-8, infringirían la Ley N° 17.336 sobre Propiedad Intelectual y/o Ley N°19.039 sobre privilegios industriales, y que los ITEMS 5, 4, 15, 18, 19, 21, 22, 39, 41, 43, 44, 50 del documento presentaban logos de la marca POKEMON, HOMBRE ARAÑA, HELLO KITTY, DRAGON BALL, BATMAN, AVENGERS y SPIDERMAN. 4. Ahora bien, así actuando, dentro de la esfera de sus atribuciones, el SERVICIO DE ADUANAS no ha vulnerado, afectado o conculcado las garantías o derechos constitucionales del usuario de Zona Franca INVERSIONES CIE S.P.A., con la medida de frontera ejecutada sobre las mercancías de su propiedad, por el SERVICIO DE ADUANAS. Así, los derechos consagrados en el Artículo 19°, y que son Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 9 protegidos por la presente acción, N°21, 22 y 24 de la Constitución Política de la República, consistentes en el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen; la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el estado y sus organismos en materia económica y el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, requieren para su afectación de actos arbitrarios y/o ilegales del SERVICIO DE ADUANAS, que no existen. Concluyendo, por las razones latamente expuestas, no cumpliéndose los requisitos del artículo 129° K y siguientes de la Ordenanza de Aduanas, no existiendo vulneración de derechos garantizados constitucionalmente, solicita el rechazo del presente reclamo, en todas sus partes y con expresa condena en costas. Los antecedentes del proceso: A fs. 9 se decreta autos para resolver la admisibilidad del recurso. A fs. 11 se confiere traslado del recurso. A fs. 13 la reclamada opone excepción dilatoria, solicita suspensión del procedimiento y en subsidio contesta el reclamo, lo que se provee a fojas 67 denegando la excepción dilatoria de incompetencia del Tribunal y la suspensión del procedimiento, dada la naturaleza de la acción deducida y tiene por contestado el reclamo subsidiario. A fojas 69 la reclamada acompaña documento solicitado en resolución de 67, la que se provee a fojas 72. A fs. 74 se recibe la causa a prueba. A fs. 77 lista de testigos de la reclamante, la que se provee a fs. 82. Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 10 A fojas 78 la reclamada presenta recursos de reposición y en subsidio de apelación contra la resolución de causa a prueba de fojas 74, de lo que se confiere traslado a fojas 82. A fojas 81 la reclamada delega poder y solicita forma válida de notificación, lo que se tiene presente y no se da lugar a la forma de notificar a fojas 82. A fojas 84 la reclamante evacua traslado conferido a fojas 82, el que se provee a fojas 94. A fojas 87 la reclamada acompaña mandato judicial, el que se tiene por acompañado a fojas 94 A fojas 94 se resuelve no dar lugar a la reposición de fojas 78 en contra del auto de prueba y se concede la apelación subsidiaria. A fojas 97 la reclamada presenta lista de testigos, la que se provee a fojas 101. A fojas 98 la reclamante ratifica lista de testigos y delega poder, el que se provee a fojas 101. A fs. 103, 106, 113 y 168 testimonial de las partes. A fs. 108 la reclamada solicita ampliación del término probatorio y acompaña documento, lo que se provee a fs. 111. A fojas 116 observaciones a la prueba, la que se provee a fojas 119. A fojas 121 observaciones a la prueba, la que se provee a fojas 131 A fojas 1143 la I Corte de esta ciudad accede a la apelación subsidiaria de la reclamante e incorpora nuevo punto de prueba. Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 11 A fojas 147 se cumple con lo ordenado por la Iltma. Corte de Apelaciones de Iquique, abriendo un término probatorio especial, recibiendo la causa a prueba por el punto ordenado agregar en la resolución de fojas 143. A fojas 149 lista de testigos de la reclamante, que se provee a fojas 152. A fojas 151 lista de testigos de la reclamada, que se provee a fojas 152 A fojas 154 la reclamada acompaña documento, la que se provee, a fojas 158, con citación de la contraria. A fojas 160 la contraria objeta y observa los documentos, lo que se provee a fojas 162. A fojas 164 la reclamada solicita oficio, lo que se provee, a fojas 166, con citación de la contraria A fojas 168 testimonial de la reclamada. A fojas 170 la reclamante presenta observaciones a la prueba, lo que se provee a fojas 172. A fs. 174 la reclamada formula observaciones a la prueba, lo que se provee a fs. 178. A fs. 187 se tienen por recibidos oficios contestados a fs. 183 y 185. A fs. 197 se tiene por recibido oficio contestado a fs. 189. A fojas 199 se traen los autos para fallo. Los documentos siguientes: A fs. 5 Solicitud de Alzamiento de Suspensión del Despacho de fecha 18 de noviembre de 2016; a fs. 6 Acta de Retención del 11 de noviembre de 2016, a fojas 7-8 Mandato Judicial de INVERSIONES CIE SPA a DARÍO CHACÓN Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 12 VICENTELO; a fs. 29-30 Sentencia causa RUC 16-9-0001052-8 RIT VD-14- 00151-2016, del Tribunal Tributario y Aduanero de Valparaíso; a fs. 31-32 Sentencia causa RUC 16-9-0000569-9 RIT VD-14-00102-2016, del Tribunal Tributario y Aduanero de Valparaíso; a fs. 31 a 32, sentencia causa RUC 16-9- 0000569-9, del TTA de Valparaíso; a fs. 33-36 Sentencia causa RUC 12-9- 0000483-2 RIT VD-02-00075-2012, del Tribunal Tributario y Aduanero de Iquique; a fs. 37-44 Querella Criminal causa RUC 1610044226-8 RIT o-11132-2016 Juzgado de Garantía de Iquique deducida por KABUSHIKI KAISHA SHUEISHA en contra de la empresa reclamante; a fjs. 45-46 y 70-71 Resolución Exenta N°14855, del 22 de noviembre de 2016, que decreta suspensión despacho y/o bloqueo ADUANA de Iquique; a fjs. 47-50 Denuncia N°589, del 22 de noviembre 2016, del Director Regional de la Aduana de Iquique al Fiscal Jefe de la Fiscalía Local de Iquique, deducida en contra de la empresa reclamante; a fs. 51-53 Poder Especial de KABUSHIKI SHUEISHA a BECERRA ROSEL DIEGO, a fjs. 54-55 Certificado Registro de marca “Dragon Ball Z”; a fs. 56-59 Denuncia ante el Ministerio Público por el representante de la marca “NINTENDO OF AMÉRICA” en contra de la empresa reclamante; a fjs. 60-65 Denuncia ante el Ministerio Público por el representante de la marca “MARVEL CHARACTERS INC.” y “DC COMICS” en contra de la empresa reclamante; a fs. 66 Oficio ORD N°1244, del 30 de noviembre de 2016, de Director Nacional de Aduanas (S) al representante de INVERSIONES CIE SPA; a fjs.76 Comprobante Carta Certificada de notificación de resolución que recibe la causa a prueba; a fjs. 88-93 Mandato Judicial del SERVICIO NACIONAL DE ADUANAS; a fjs. 99-134 Oficio N°03/2017, del 18 de enero de 2017, que remite Compulsas de la apelación subsidiaria a la Iltma. Corte Apelaciones de Iquique; a fjs 100 fotocopia libro de despacho de Oficio 03/2017; a Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 13 fjs. 109-110 Resolución Exenta N°493, del 30 de diciembre de 2016 Concede feriado Legal funcionarios, de la ADUANA de Iquique, a fojas 124-127 Oficio 032, que amplía denuncia N°589, del 3 de febrero de 2017 del Director Regional de Aduanas de Iquique (S) al Fiscal Jefe Adjunto de Iquique; de fojas 133; a fs. 146 lo obrado ante la I. Corte de Apelaciones de Iquique respecto de la apelación subsidiaria del auto de prueba; a fojas 150 comprobante de notificación por carta certificada de la Resolución que fija término probatorio especial; a fojas 155 correo electrónico institucional del 7 de marzo de 2017, “RV Medida de Frontera”, de doña PILAR BARRIENTOS, Encargada del Dpto. Asesoría Legal de la ADUANA de Tarapacá al abogado apoderado de la causa MAURICIO SOUDRE, que adjunta el correo electrónico institucional de fecha 25 de noviembre de la misma doña PILAR BARRIENTOS, como Encargada del Dpto. Jurídico, a los Estudios jurídicos representantes de las marcas, a fojas 156 correo electrónico institucional del 24 de noviembre del fiscalizador aduanero ROBERTO GAJARDO CUETO a la abogada PILAR BARRIENTOS, remitiendo los correos electrónicos despachados a los estudios jurídicos, representantes de las marcas involucradas, a fojas 157 correo electrónico institucional del 7 de marzo de 2017, “RV Informa presentación denuncia marca Pokemón” de PILAR BARRIENTOS, Encargada Dpto. Asesoría Legal al abogado MAURICIO SOUDRE, apoderado de la causa, que adjunta correo electrónico del 30 de noviembre de 2016 del abogado DIEGO RIVERA NÚÑEZ que informa presentación denuncia de la marca “Pokemón”; a fs. 180 a 181 oficios Nros. 4, 5 y 6, despachados en la causa a petición de la reclamada a los dueños de las marcas respectivas; a fs. 182 comprobante de despacho por carta certificada de los 3 oficios anteriores; a fs. 183 oficio N° 6, de 2017, de respuesta de la marca NINTENDO OF AMERICA INC; a fs. 185 oficio respuesta Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 14 de la marca MARVEL CHARACTERS INC. y DC COMICS, a fs. 189 oficio respuesta de la marca KABUSHIKI KAISHA SHUEISHA, con sus respectivos documentos anexos corriente de fs. 190 a 196. CONSIDERANDO: 1.- Que a fs. 1 comparece el abogado don DARIO CHACON VICENTELO, en representación de INVERSIONES CIE SPA, quien deduce reclamo en contra de la DIRECCION REGIONAL DE ADUANAS DE IQUIQUE, por vulneración de los derechos consagrados en los artículos 19°, numeral 21, 22 y 24, de la Constitución Política de la República ambos ya antes individualizados, conforme a los antecedentes de hecho y derecho ya antes expuestos y a los cuales nos damos por remitidos en aras de la brevedad: 2.- A fs. 13 comparece doña MAURICIO SOUDRE TAVERNA, en representación de la PRIMERA DIRECCION REGIONAL IQUIQUE del SERVICIO DE ADUANAS, quien contesta el reclamo anterior solicitando su rechazo con costas conforme a las consideraciones de hecho y derecho ya antes expuestos y a los cuales nos damos por remitidos en aras de la brevedad. I.- TESTIMONIAL: RECLAMANTE: 3.- A fs. 103 y siguientes, testimonial de la reclamante; dichos del testigo don CARLOS ALBERTO LUCERO TERCEROS, quien previamente juramentado y al tenor de los puntos de prueba fijados a fojas 74, expone: El testigo declara a los puntos 2 puntos de prueba. PUNTO N°1: RESPUESTA: Con fecha 11 de noviembre de 2016, ADUANA nos hizo el físico (revisión) de dicho "Z", o Declaración Ingreso a Zona Franca, en el Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 15 cual venían 305 bultos, de los cuales nos retuvieron 58 y están almacenados en nuestra bodega por orden de la ADUANA; luego, con fecha 18 de noviembre, nosotros presentamos una carta a la ADUANA Regional, solicitando la devolución de la mercadería ya que cumplimos los plazos de 5 días de los cuales están en el acta de Retención y hasta la fecha no tuvimos respuesta alguna de la ADUANA. EL TRIBUNAL PREGUNTA AL TESTIGO para que diga si la retención de los 58 bultos se practicó mediante el acta de retención de fecha 11 de noviembre del 2016, corriente a fs. 6 y que en este acto se le exhibe: RESPONDE: Yo firmé dicha acta; ese mismo día el funcionario de ADUANAS nos autorizó guardar la mercadería retenida. EL TRIBUNAL PREGUNTA AL TESTIGO si la carta a la que alude es la de fecha 18 de noviembre del 2016, corriente a fs. 5 y que en este acto se le exhibe. RESPONDE: Sí, es la misma, yo personalmente la entregué. EL TRIBUNAL PREGUNTA AL TESTIGO si al momento de presentar la carta del 18 de noviembre pasado, ya había transcurrido los 5 días establecidos en el artículo 16°, inciso ll, de la Ley 19.912: RESPONDE: Sí, según lo que me dijo el aduanero, debía presentar la carta pasados los 5 días hábiles; yo calculé el lapso y presenté dicho documento vencido el plazo. EL TRIBUNAL PREGUNTA AL TESTIGO si le fue notificada de alguna forma la Res Ex. 14855, de fecha 22 de noviembre del 2016, corriente a fs. 45 y 70 de la causa y que en este acto se le exhibe: RESPONDE: No, no fui notificado. REPREGUNTAS: No hay preguntas. Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 16 CONTRAINTERROGATORIO: PARA QUE DIGA el testigo; ¿Desde cuánto tiempo es el representante legal de INVERSIONES CIE SPA? RESPUESTA: Desde el momento que abrió la empresa, constituida en diciembre de 2015 y somos usuarios de Zona Franca de marzo de 2016. PARA QUE DIGA el testigo; ¿Si conoce el plazo de respuesta a las solicitudes formuladas a la ADUANA? RESPUESTA: Eso de respuesta lo desconozco, ya que yo hice caso al funcionario de ADUANA, que me indicó el plazo de cinco días para presentar dicha carta. PARA QUE DIGA el testigo; ¿Si sabe si ADUANA dio respuesta a su solicitud de devolución de mercancías? RESPUESTA: No, no sé porque no me ha llegado ningún documento. PARA QUE DIGA el testigo; ¿Si se ha acercado a la Secretaria de la Asesoría Jurídica de la Dirección Regional de la Aduana de Iquique, consultando si su carta ha tenido respuesta? RESPUESTA: Si me he acercado, lo cual me indicaron que aún no tenían dicha respuesta. PARA QUE DIGA el testigo; ¿En qué fecha aproximada se acercó a consultar por su respuesta? RESPUESTA: Yo pase por la ADUANA REGIONAL el día 21 de noviembre del 2016. PARA QUE DIGA el testigo; ¿Si sabe que el SERVICIO tiene plazo de 10 días hábiles administrativos para dar respuesta a su carta? Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 17 RESPUESTA: No, no lo sabía. PUNTO N° 2: RESPUESTA: No, a mí no me fue notificada en ningún momento la resolución. REPREGUNTAS: PARA QUE DIGA el testigo; ¿Si en la carta de fecha 18 de noviembre de 2016, indicó domicilio válido para una eventual notificación? RESPUESTA: Sí, indique domicilio establecido el cual es la Manzana l, sitio 130 C, Barrio Industrial, ZOFRI. CONTRAINTERROGATORIO: PARA QUE DIGA el testigo; ¿Si conoce el alcance del inciso segundo del artículo 16°, de la Ley 19.912? RESPUESTA: Nada, no conozco. PARA QUE DIGA el testigo; ¿Si en el acta de retención que le fue notificada, se le informó que las mercancías quedaban en su poder? RESPUESTA: No en él no, no estaba informado y notificado que las mercancías quedaban en nuestro poder; el funcionario de ADUANA, nos dijo de palabra. 4.- A fs. 106 y siguientes testimonial de la reclamante; dichos del testigo don EDUARDO ANTONIO TORRES RODRIGUEZ, quien previamente juramentado y al tenor de los puntos de prueba fijados a fojas 74 expone: El testigo declara sólo al punto 1. PUNTO N°1: RESPUESTA: No sé qué pasa el 3 de noviembre pasado pues la parte técnica la desconozco; lo que sí sé es que el 11 de noviembre se hizo el Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 18 aforo físico; fue donde el funcionario de ADUANA decomisó 58 cajas que tenían marcas; eran las de POKEMON, DRAGON BALL, AVENGER, HOMBRE ARAÑA; eso fue lo que hicimos el 11 de noviembre con el funcionario de ADUANA. Todo el viernes estuve con el funcionario haciendo el aforo físico, en donde él, una vez que requisó esas cajas, hizo una Acta de Retención, donde se identificó todos los productos o código retenidos y dio plazo de 5 días hábiles para que, si nadie se hace parte de las marcas, la empresa presentara la carta para poder recuperar la carga y fue don CARLOS LUCERO a recepcionar esa Acta porque él es el representante legal de la empresa, donde se adjuntaron los contratos del dueño de la carga, no recuerdo el nombre del cliente comprador. EL TRIBUNAL PREGUNTA AL TESTIGO si el acta de retención del 11 de noviembre a la que alude es la que corre a fs. 6 de la causa y que se le exhibe en este acto: RESPONDE: Sí, es esa. INTERROGADO POR EL TRIBUNAL para que diga si vencido el plazo de 5 días, la empresa presentó ante ADUANAS alguna solicitud para recuperar la mercancía retenida: RESPONDE: El viernes 18 de noviembre, vencido los 5 días presentó dicha carta. INTERROGADO POR EL TRIBUNAL para que diga si esa carta a la que alude es la que corre a fs. 5 y que en este acto se le exhibe: RESPONDE: Sí. REPREGUNTAS: PARA QUE EL TESTIGO ACLARE: ¿Qué quiere decir con recepcionar esa acta? (Se le exhibe la causa) Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 19 RESPUESTA: El funcionario de ADUANA, le hace esta acta y le ratifica las cargas retenidas, versus lo que está en el papel o documento; ahí se la entrega a su persona en la oficina de ADUANA en ZOFRI. PARA QUE DIGA el testigo; ¿cómo le consta la presentación de la carta con fecha 18 de noviembre de 2016? RESPUESTA: Esta carta se presentó ante ADUANA, con copias para ADUANA y para la empresa, con los timbres de recepción por parte de ADUANA. PARA QUE DIGA el testigo; ¿Si le consta respuesta a dicha carta, por parte de la DIRECCIÓN REGIONAL DE ADUANA? RESPUESTA: Bueno, a la fecha no hemos tenido, ni ha llegado alguna respuesta a la carta de fecha 18 de noviembre. CONTRAINTERROGATORIO: PARA QUE DIGA el testigo; ¿hace cuánto tiempo que trabaja con Inversiones CIE SPA? RESPUESTA: marzo de 2016 hacia adelante. PARA QUE DIGA el testigo; ¿Si le consta que se haya consultado en la Asesoría Jurídica de la ADUANA de Iquique, la respuesta de dicho SERVICIO a la carta presentada con fecha 18 de noviembre de 2016? RESPUESTA: No me consta. RECLAMADA: 5.- A fs. 113 y siguientes, testimonial de la reclamada; dichos del testigo don ROBERTO GAJARDO CUETO, quien previamente juramentado y al tenor de los puntos de prueba fijados a fojas 74, expone: El testigo declara a los puntos 1 y 2. Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 20 PUNTO N°1: RESPUESTA: Sí correcto, efectivamente me correspondió hacer a revisión de las mercancías amparadas en ese “Z”, procediendo a determinar cuáles de ellas podían transgredir lo indicado en la ley 17.336, sobre Propiedad Intelectual o ley 19.039, sobre Propiedad Industrial. Sobre el particular, los ítems que amparan las mercancías del “Z” efectivamente transgredieron lo señalado en dichas leyes, para lo cual se procedió a emitir una Acta de Retención, la cual fue firmada por el representante legal del usuario INVERSIONES CIE SPA. INTERROGADO POR EL TRIBUNAL para que diga si el acta de retención a la que alude es la que corre a fs. 6 de la causa y que se le exhibe en este acto: RESPONDE: Sí, es esa. INTERROGADO POR EL TRIBUNAL para que diga cuál era el periodo legal de vigencia de dicha retención de conformidad a lo dispuesto en el artículo 16° de la Ley 19.912: RESPONDE: Son 5 días hábiles contados a partir de la fecha de la resolución que se emite sobre el particular; el punto 3.3 de la Res. 5026, del 22 de diciembre del 2003, indica que los 5 días se cuentan desde la fecha de la resolución 14855, cuya copia corre a fs. 70 de la causa. REPREGUNTAS: PARA QUE DIGA el testigo; ¿Desde cuándo es funcionario del SERVICIO NACIONAL DE ADUANAS? RESPUESTA: Soy funcionario a partir del día 2 de enero del año 1972. PARA QUE DIGA el testigo; ¿En qué Unidad trabajaba al momento Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 21 de realizar la fiscalización efectuada en el mes de noviembre del año 2016, a INVERSIONES CIE SPA? RESPUESTA: Me desempeñaba en el Sub Dpto. de Análisis de Riesgo de la DIRECCIÓN REGIONAL DE ADUANAS DE IQUIQUE. PARA QUE DIGA el testigo; ¿Por cuánto tiempo aproximado realizó procedimientos por mercancías que infringían la ley de Propiedad Intelectual y/o Industrial? RESPUESTA: Alrededor de 8 años. PARA QUE DIGA el testigo; ¿Si al momento en que el representante legal de INVERSIONES CIE SPA firma el acta de retención, se encontraba acompañado por otra persona? RESPUESTA: Sí, efectivamente lo acompañaba un señor que no recuerdo el nombre, que conforme al BL era el dueño de las mercancías. PARA QUE DIGA el testigo; ¿Si conoce el tenor del inciso segundo de artículo 16° de la Ley 19.912? RESPUESTA: Sí, en lo medular, señala que se procederá a designar depositario de las mercancías al importador, al dueño, al consignatario, almacenista o un tercero, que, en este caso, se designó al usuario para que el mantuviese bajo resguardo las mercancías. CONTRAINTERROGATORIO: PARA QUE DIGA el testigo, ¿Si recuerda la fecha del acta de retención? RESPUESTA: Ese fue el día 11 de noviembre del año 2016. PARA QUE DIGA el testigo; ¿Si tiene conocimiento de la carta presentada por el representante de INVERSIONES CIE SPA, ante ADUANA? Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 22 RESPUESTA: No, dado que una vez que se efectúa la emisión del Acta de Retención, se comunica al o los interesados que todas las gestiones posteriores a ese acto se deberán efectuar en la Asesoría Legal, segundo piso, de la DIRECCIÓN REGIONAL ADUANAS IQUIQUE, desentendiéndome de lo que ocurre posteriormente. PUNTO N°2: RESPUESTA: (Se le exhibe la Resolución): La ley 19.912, señala que el SERVICIO, deberá notificar de dicha resolución, a quién tenga el derecho, entendiendo que se deberá comunicar a quienes son los que están siendo afectados o trasgredidos sus derechos, o los estudios de abogados que representen a las marcas. INTERROGADO POR EL TRIBUNAL para que diga si dicha resolución se notificó al personero de INVERSIONES CIE SPA: RESPONDE: Como expliqué anteriormente, la resolución es emitida por una Unidad diferente a la que yo me desempeño; por lo tanto, no es una materia que yo sepa, dado que no estoy en esa línea de competencia en atención a que mi actuación termina una vez emitida el acta de retención, aforo y oficio, en el cual comunico dicha situación a ASESORIA LEGAL de la DIRECCIÓN REGIONAL DE ADUANAS. 6.- A fs. 168 el mismo testigo anterior ROBERTO GAJARDO CUETO, declara al tenor del punto de prueba N° 3, agregado por la I. Corte a fs. 143 y conforme al cúmplase de fs. 147. AL PUNTO N°3: RESPUESTA: Se tiene un listado de todos los correos de los titulares de las marcas a quienes hay que hacer las notificaciones; tanto la Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 23 Resolución 5026/2003 de la DIRECCIÓN NACIONAL DE ADUANAS como la Ley 19.912, señalan que se debe comunicar a los titulares la suspensión del despacho; como señalaba anteriormente, en el listado figura los correos electrónicos, medio que se utiliza para las notificaciones respectivas; no recuerdo la fecha. Es la operativa que normalmente se hace. REPREGUNTAS: PARA QUE DIGA EL TESTIGO; ¿Respecto del punto de prueba, rolante a fojas 147, qué tipo de mercancías y correspondiente a que marcas fueron objeto de la medida de suspensión de despacho, instruida por medio de la resolución 14855 del 22 de noviembre de 2016? RESPUESTA: Eran juguetes plásticos, había unas máquinas fotográficas con figura del “hombre araña”, unas pistolas “Batman” y unas pelotas que se podían abrir con figura de “Pokemón”; parece que habían figuras de “Dragon Ball”, pero no recuerdo bien. PARA QUE DIGA EL TESTIGO; ¿Si respecto de las mercancías retenidas, sujetas a suspensión de despacho, los titulares de los derechos ejercieron alguna acción penal en protección de sus marcas u obra de dominio ajeno? RESPUESTA: Como dije anteriormente, los representantes de las marcas son notificados y el estudio MARINOVIC, el estudio BECERRA y el estudio MARTÍNEZ, se habrían hecho parte en representación de las marcas. PARA QUE DIGA EL TESTIGO; ¿Qué Unidad del SERVICIO DE ADUANAS estuvo a cargo de la comunicación o notificación a los titulares de las marcas y como se lleva a cabo habitualmente tal notificación? RESPUESTA: A quién le corresponde efectuar las notificaciones es a Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 24 ASESORÍA LEGAL, que se efectúa mediante los correos señalados. PARA QUE DIGA EL TESTIGO; ¿Cuál es la obligación legal que asiste al Servicio de ADUANAS en materia de comunicación de una medida de frontera que suspende el despacho de las mercancías? RESPUESTA: Tanto la ley 19.912 como la Resolución 5026, señalan que se deberán notificar al representante de las marcas las suspensiones de despacho. PARA QUE DIGA EL TESTIGO; ¿Si la Resolución 5026 instruye a los importadores y/o representantes de derechos de propiedad intelectual y/o industrial respecto de la obligación de informar a la Subdirección de Fiscalización sobre sus representantes legales en Chile? RESPUESTA: Sí es efectivo ya que, en algunos casos, las marcas cambian de estudios de abogados que van a defender sus intereses y esa es una forma de mantener actualizado los datos a objeto de dar cumplimiento a la comunicación que señala la ley. PARA QUE DIGA EL TESTIGO; ¿Si la Resolución 5026/2003 de la Dirección Nacional de Aduanas se encuentra publicada en el Diario Oficial de Chile? RESPUESTA: Si. COTRAINTERROGATORIO: PARA QUE DIGA EL TESTIGO; ¿En qué Unidad trabaja ejerciendo sus funciones en la Dirección Regional de Aduanas? RESPUESTA: A partir de enero del presente año, me desempeño como encargado de la Unidad de Investigaciones, como señale anteriormente, y hasta diciembre del año pasado, pertenecía a la Unidad de Análisis de la Dirección Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 25 Regional. II.- HECHOS NO CONTROVERTIDOS: 7.- Son hechos no controvertidos en esta causa los siguientes: a) Aparece del acta de “retención” de fs. 6 y Res. Ex. N°14855, de fs. 45, 70 y 190, que con fecha 11 de noviembre del 2016, la reclamante presentó a despacho el “Z” (Solicitud de Traslado a Zona Franca) N°101-16-024002, de fecha 3 de octubre del mismo año. b) Consta de la misma Res. Ex. 14855 y denuncia N°589, de fs. 47 y 192, que el mismo 11 de noviembre del 2016, y a consecuencia de una revisión física hecha en Zona Primaria a las mercancías amparadas en el “Z” anterior, el fiscalizador de ADUANAS Sr. ROBERTO GAJARDO CUETO detectó, al simple examen (visual), que las mercancías contenidas en los ítems Nros. 5, 14, 15, 18, 19, 21, 22, 39, 41, 43, 44 y 50, del mencionado “Z”, infringían la Ley 17.336 sobre Propiedad Intelectual y/o la Ley 19.039 sobre Privilegios Industriales, c) Como consecuencia de lo anterior, y según consta de fs. 6, el mismo 11 de noviembre el referido funcionario procedió a “retener” 58 cajas de dicho “Z”, por vulnerar los derechos de propiedad industrial e intelectual, toda vez que las mercancías que se allí se indican tienen marcas y figuras registradas en INAPI (INSTITUTO NACIONAL DE PROPIEDAD INDUSTRIAL), agregando que, en la eventualidad que el dueño o representante de la marca no reclame sus derechos dentro de los “cinco días hábiles siguientes”, se procederá a la devolución de las mercaderías, previa solicitud ante la DIRECCIÓN REGIONAL DE ADUANAS de Iquique. d) Consta de fs. 5, que con fecha 18 de noviembre del mismo año, el personero de la reclamante solicitó a ADUANAS el alzamiento de la suspensión Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 26 de despacho y devolución de la mercancía antes señalada, por no existir orden judicial alguna, conforme a lo establecido en la Ley 19.912, del 2003, del Ministerio de Hacienda y Res. Ex 5026, numeral 3.3, letras a y c), de la DIRECCIÓN NACIONAL DE ADUANAS, toda vez que la misma “acta de retención” refiere que, en la eventualidad que el dueño o representante de la marca no reclame sus derechos dentro de los cinco días hábiles siguientes, se procederá a la devolución de las mercaderías, previa solicitud ante la DIRECCIÓN REGIONAL DE ADUANAS DE IQUIQUE. e) Aparece de fs. 45, 70 y 190, que con fecha 22 de noviembre del 2016, el Subdepartamento de Análisis y Riesgo, de la DIRECCIÓN DE ADUANAS, emitió la Resolución N°14855, por la cual se decreta la suspensión del despacho y/o bloqueo a las mercancías antes referidas conforme a la citada Ley 19.912 y numeral 3.3 de la Res. Ex. 5026, del 2003 de la D.N.A. f) Consta de fs. 47, que con fecha 22 de noviembre del mismo año, ADUANAS emitió la denuncia N°589 ante la fiscalía local, en contra de la reclamante, por el delito de contrabando propio, sancionado en el artículo 168°, inciso II, de la Ordenanza de Aduanas, en relación con la Ley 19.039 y 17.336, la que fue ampliada con fecha 3 de febrero del 2017, conforme aparece de fs. 124, por haber sustraído el reclamante las mercancías retenidas. g) Consta de fs. 155 y 157 que el 25 y 30 de noviembre siguiente, el abogado de ADUANAS doña PILAR BARRIENTOS HERNÁNDEZ, notificó vía e mail, a los estudios jurídicos, representantes en Chile de las marcas afectadas, la resolución con medida de frontera y denuncia en contra de la reclamante, por las marcas que señala y para los fines que dichos destinatarios estimasen pertinentes. Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 27 h) Aparece de fs. 1 que con fecha 29 de noviembre del 2016 la reclamante dedujo reclamo por vulneración de derechos en contra de ADUANAS, por incumplimiento del plazo señalado en el artículo 16° de la Ley 19.912 y numeral 3.3. de la res. Ex. 5026, del 2003, de la D.N.A. i) Aparece de fs. 37, que con fecha 29 de noviembre del mismo año KABUSHIKI KAISHA SHUEISHA dueña de la marca “DRAGON BALL Z”, se querelló en contra de la empresa reclamante por el delito marcario sancionado en el artículo 28°, letras a) y c), de la Ley 19.039 sobre Propiedad Industrial y artículo 78°, 79°, letra a) y 84°, de la Ley 17.336 de Propiedad Intelectual. j) Consta de fs. 56 que con fecha 30 de noviembre de ese mismo año, NINTENDO OF AMERICA INC., dueña de las marcas POKEMON y PIKACHU, dedujo denuncia en contra de la reclamante por el uso indebido, defraudación y falsificación de marca registrada ajena, previsto y sancionado en el artículo 28°, letra a), de la Ley 19.039 de Propiedad Industrial y artículo 190°, del Código Penal. k) Aparece de fs. 66, que con fecha 30 de noviembre de 2016, mediante su Ord. N° 1244, ADUANAS da respuesta a la solicitud de alzamiento del reclamante de fs. 5, señalando que ello no es posible toda vez que se ha presentado la denuncia respectiva ante la fiscalía local. l) Consta de fs. 60, que con fecha 14 de diciembre del 2016 MARVEL CHARACTERS INC. y DC COMICS, dueñas de las marcas HOMBRE ARAÑA, SPIDERMAN, AVENGERS y BATMAN dedujeron denuncia en contra de la reclamante de autos por los delitos de defraudación al público, aprovechamiento ilícito de la venta de productos, engaño a clientes, sancionados en el artículo 79°, letra a), de la Ley 17.336 sobre propiedad Intelectual. Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 28 m) Aparece de fs. 125 que el 27 de enero del 2017, funcionarios de ADUANAS se constituyeron en el domicilio de la reclamante de Manzana I, sitio 130-C, Barrio Industrial, Zona Franca de Iquique, a fin de verificar si las mercancías “retenidas” estaban en dichas dependencias, constatando que en dicho lugar funciona la IMPORTADORA ORRICO S.A., cuyo personero les informa telefónicamente que la reclamante tiene vigente un contrato de depósito con ellos y que las mercancías retenidas no han sido almacenadas en su depósito, ya que nunca han utilizado su dependencia para guardar mercancías. III.- HECHOS CONTROVERTIDOS: 8.- Que como consecuencia de lo anterior son hechos controvertidos, según se refiere la resolución de fs. fs. 74 y fs. 147: a. Efectividad que ADUANAS, en la suspensión del despacho de las mercancías amparadas en el “Z” (Solicitud de Traslado a Zona Franca) N°101-16- 024002, de 3 de octubre del 2016, ítems Nros: 5-14-18-19-21-22-39-41-43-44 y 50, se sometió al procedimiento y plazos señalados en el artículo 16°, inciso II, de la Ley 19.912 y al procedimiento establecido en la Resolución N°5026 de la DIRECCIÓN NACIONAL DE ADUANAS. b. Efectividad que la Resolución Exenta N°14855, de 22 de noviembre del 2016, corriente a fs. 45 y 70 de la causa, fue legalmente notificada al reclamante y fecha de tal notificación. c. Efectividad de que la resolución Exenta N° 14.855, de fecha 22 de noviembre del 2016, corriente a fs. 45 y 70 (y 190) de la causa, fue legalmente notificada al titular de los derechos de la marca registrada falsificada o de mercancía que infringe el derecho de autor, como lo dispone el artículo 16° de la Ley 19.912, y fecha de tal notificación. Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 29 IV.- ACERCA DE LA INCOMPETENCIA ABSOLUTA DEL TRIBUNAL: 9.- La reclamada sostiene a fs. 24 que, encontrándose las mercancías incautadas dentro del marco de una investigación penal, se trataría de una materia que “no” es de competencia de este Tribunal toda vez que estando radicada aquella en el Juzgado de Garantía de Iquique, es en dicha sede jurisdiccional donde debe discutirse la pretensión del reclamante. 10.- Al respecto se debe tener presente que el procedimiento de vulneración de derechos en materia aduanera es una acción tutelar, con forma de juicio, por actos u omisiones del SERVICIO DE ADUANAS, que la Ley le concede a un particular que considera vulnerados los derechos contemplados en los numerales 21°, 22° y 24°, del artículo 19°, de la Constitución Política de la República, a fin de que se restablezca el imperio del derecho y asegurar la debida protección del solicitante. 11.- De lo señalado en el reclamo rolante de fojas 1 a 4, se puede constatar que la acción interpuesta dice relación con algunos de los derechos contemplados en los numerales 21°, 22° y 24°, del artículo 19°, de la Constitución Política de la República; el sujeto pasivo de la acción es la DIRECCIÓN DE ADUANAS, y la acción se interpuso dentro de plazo legal, razón por la cual cumple con todos los requisitos exigidos por la normativa del caso. En cuanto a las normas de exclusión del procedimiento de reclamo por vulneración de derechos, las únicas que señala la Ley son las contenidas en el artículo 129° K, inciso I1 e inciso III2 de la Ordenanza de Aduanas, no 1 “Siempre que no se trate de materias cuyo conocimiento la ley somete a un procedimiento distinto ante estos mismos tribunales” (es decir, ante los TTA). 2 “Acción de protección a que se refiere el artículo 20° de la Constitución Política de la República”. Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 30 encontrándose la excepción de incompetencia ADUANAS en ninguna de ambas situaciones. 12.- Respecto a su segunda alegación, en el sentido que el presente procedimiento se encontraría siendo conocido por el Tribunal de Garantía de esta ciudad, sin perjuicio de que “no” se ha acreditado ante este Tribunal la existencia de orden de incautación alguna dictada por Tribunal de esa jurisdicción, se debe establecer que este Tribunal efectivamente no cuenta con las competencias para conocer de causas penales, por lo que el pronunciamiento sólo comprende la eventual vulneración de derechos constitucionales dentro de un procedimiento administrativo efectuados por ADUANAS, que alega el particular y no el establecimiento de delito alguno. 13.- En estas condiciones no existe incompetencia absoluta de parte de este tribunal para conocer de la presente acción de vulneración de derechos, toda vez que el objeto de la litis no es debatir respecto de la existencia de los ilícitos denunciados o querellados tanto por ADUANAS como por los propietarios de las marcas industriales e intelectuales, sino verificar si -en su obrar-, ADUANAS se ajustó o no al procedimiento y plazos establecidos en el citado artículo 16° de la Ley 19.912 y su propia Res. Ex. 5026, del 2003, por cuya causa esta alegación de incompetencia, como fundamento de fondo, será desechada, haciéndose presente que no se recibió causa a prueba a su respecto, tanto por ser esencialmente un punto de derecho, como por lo ya antes resuelto a fs. 67. V.- EFECTIVIDAD QUE ADUANAS, EN LA SUSPENSION DE DESPACHO DE LAS MERCANCÍAS AMPARADAS EN EL “Z” N°101-16-024002 DE 3 DE NOVIEMBRE DEL 2016, ITEMS N°4-5-15-18-9-21-22-39-41-43-44 Y 50, SE SOMETIÓ AL PROCEDIMIENTO Y PLAZOS SEÑALADOS EN EL Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 31 ARTÍCULO 16°, INCISO II, DE LA LEY 19.912 Y AL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO EN LA RESOLUCIÓN N°5026 DE LA DIRECCION NACIONAL DE ADUANAS: A.- LEY 19.912 Y ACUERDO ADPIC3: 14.- El citado artículo 16° de la Ley N°19.912, que adecua la legislación que indica conforme a los Acuerdos de la ORGANIZACION MUNDIAL DEL COMERCIO OMC suscritos por Chile, señala: “La autoridad aduanera podrá disponer de oficio la suspensión del despacho de mercancía, cuando de un simple examen de la misma resultaré evidente que se trata de mercancía de marca registrada falsificada o de mercancía que infringe el derecho de autor. En estos casos, la Aduana deberá informar al titular del derecho, si estuviere identificado, la posible infracción, a objeto de que éste ejerza el derecho a solicitar la suspensión y los derechos que le correspondan de conformidad a las normas precedentes y en especial, a objeto de que proporcione información acerca de la autenticidad de las mercancías. La Aduana deberá, además, efectuar la denuncia en conformidad a la ley. La suspensión del despacho que disponga la Aduana en conformidad a este artículo tendrá un plazo máximo de 5 días hábiles4, transcurrido el cual, si no se recibieren notificación ordenando la mantención de la suspensión, se procederá al despacho de la mercancía de conformidad con el artículo 11. La Aduana respectiva designará como depositario de la mercancía al dueño, 3 El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC o, en inglés, TRIPS), es el Anexo 1C del Convenio por el que se crea la OMC firmado en 1994. En él se establece una serie de principios básicos sobre la propiedad intelectual tendientes a armonizar estos sistemas entre los países firmantes y en relación al comercio mundial. 4 Hoy es de 10 días hábiles, conforme a la novísima Ley 20.997, publicada el 13 de marzo del presente año. Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 32 importador, consignatario, almacenista o a un tercero, bajo las responsabilidades referidas en el artículo 12 o la pondrá a disposición del Tribunal competente según corresponda”. A su vez, el citado artículo 11° de la misma Ley señala: “La medida tendrá una duración de 10 días hábiles, contados desde la notificación de la suspensión a que se refiere el artículo anterior, a la aduana respectiva. Transcurrido este plazo y no habiéndose notificado a la aduana la mantención de la medida, se procederá al despacho de la mercancía a petición del interesado, debiéndose cumplir todas las disposiciones legales, reglamentarias e instrucciones relativas a la destinación aduanera de que se trate. En los casos en que se hubiera notificado la medida con anterioridad a la entrega de las mercancías a la aduana, el plazo establecido en el inciso precedente regirá a contar de dicha entrega.” B.- HISTORIA DE LA LEY 19.912 Y NORMAS LEGALES APLICABLES: 15.- Ya en el Mensaje de la Ley se señalaba: “3. Aplicación de medidas de frontera. El Título II tiene por objeto aplicar la Sección 4, de la parte III, del Acuerdo ADPIC (Acuerdo sobre los aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual), relativa a medidas en frontera; esto es, esencialmente, la suspensión del despacho de las mercancías infractoras de la legislación sobre propiedad intelectual”. En su punto d. refiere: “Plazos máximos para la suspensión del despacho de mercancías. Por su parte, los artículos 11 y 13 del proyecto recogen lo establecido Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 33 en el artículo 55 del citado Acuerdo, estableciendo plazos máximos de duración para la suspensión del despacho de mercancías y para la presentación de la demanda (o querella), así como una sanción por la no presentación oportuna de esta última, que consiste en dejar sin efecto la suspensión de despacho”. 16.- Al respecto cabe recordar que, de la historia de la Ley, consta a fojas 127 lo siguiente: “Los miembros de la Comisión manifestaron algunas reservas del artículo5, porque el ejercicio arbitrario de una facultad para actuar de oficio, concebida en términos tan amplios, puede dar lugar a abusos y originar recursos de protección, y otros, que distraigan a la Aduana de sus funciones propias”. 17.- Aún más; se señala a fojas 125 de la Historia de la Ley, y a propósito del inciso I, del artículo 10°, (relacionado con la suspensión judicial del despacho solicitada por los particulares), que: “La imposibilidad de notificar al importador, dueño o consignatario no suspenderá la medida decretada”. El Sr. Subdirector Jurídico del SERVICIO NACIONAL DE ADUANAS, don MAURICIO ZELADA, hizo presente que “la medida de frontera que regula este Título del proyecto opera de manera similar a las medidas prejudiciales precautorias. En consecuencia, pueden durar todo el juicio o hasta que el Tribunal de la causa decrete su alzamiento; además, el hecho de su adopción resulta evidente para el afectado” 18.- A su vez, el Acuerdo ADPIC, en su artículo 55°, que se refiere a la suspensión del despacho solicitada a requerimiento de un particular, señala: “En caso de que en un plazo no superior a 10 días hábiles, contados 5 Entiéndase, artículo 16° de la mencionada Ley. Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 34 a partir de la comunicación de la suspensión al demandante mediante aviso, las autoridades de aduanas no hayan sido informadas de que una parte que no sea el demandado ha iniciado el procedimiento conducente a una decisión sobre el fondo de la cuestión o de que la autoridad, debidamente facultada al efecto, ha adoptado medidas provisionales que prolonguen la suspensión del despacho de aduana de las mercancías, se procederá al despacho de las mismas si se han cumplido todas las demás condiciones requeridas para su importación o exportación; en los casos que proceda, el plazo mencionado podrá ser prorrogado por otros 10 días hábiles. Si se ha iniciado el procedimiento conducente a una decisión sobre el fondo del asunto, a petición del demandado se procederá en un plazo razonable a una revisión, que incluirá el derecho de audiencia, con el objeto de decidir si esas medidas deben modificarse, revocarse o confirmarse. No obstante, cuando la suspensión del despacho de Aduana se efectué o se continúe en virtud de una medida judicial provisional, se aplicarán las disposiciones del párrafo 6 del artículo 50”. El párrafo 6, del artículo 50°, agrega: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 4, las medidas provisionales adoptadas al amparo de los párrafos 1 y 2 se revocarán o quedarán de otro modo sin efecto, a petición del demandado, si el procedimiento conducente a una decisión sobre el fondo del asunto no se inicie en un plazo razonable que habrá de ser establecido”. La suspensión de despacho de oficio, regulada en el artículo 16° de la Ley 19.912 y 58° del Acuerdo ADPIC señala: “Actuación de oficio: Cuando los Miembros pidan a las autoridades competentes que actúen por propia iniciativa y suspendan el despacho de aquellas mercancías Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 35 respecto de las cuales tengan presunción de que infringen un derecho de propiedad intelectual: a) Las autoridades competentes podrán pedir en cualquier momento al titular del derecho toda información que pueda serles útil para ejercer su potestad; b) La suspensión deberá notificarse sin demora al importador y al titular del derecho. Si el importador recurre contra ella ante las autoridades competentes, la suspensión quedará sujeta, “mutas mutandi” a las condiciones estipuladas en el artículo 55”. C.- RESOLUCION 5026/2003, DE ADUANAS: 19.- A su vez, la Resolución N°5026, del 22 de diciembre del 2003, de la DIRECCIÓN NACIONAL DE ADUANAS, señala en su numeral 3: “3.- SUSPENSION DEL DESPACHO DE OFICIO POR PARTE DE LA ADUANA. 3.1 El Director Regional o Administrador de Aduana podrá suspender el despacho aduanero de la mercancía, de oficio, sólo cuando del simple examen físico de la misma resultare evidente que se trata de mercancía de marca registrada falsificada o de mercancía que infringe el derecho de autor, de conformidad a las definiciones contenidas en la presente Resolución. La evidencia deberá lograrse durante el examen físico de las mercancías, con los antecedentes que dispongan las Aduanas respecto de las características de los productos auténticos y la información disponible sobre embarques sospechosos, cuando los hubiere. Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 36 Para estos efectos, el Director Regional o el Administrador de Aduana deberá emitir una resolución que exprese los motivos que justifican la adopción de tal medida y disponga la retención de las mercancías. 3.2 Una vez decretada la medida de suspensión, el Director Regional o Administrador de la Aduana respectiva deberá tomar las siguientes medidas: a) Comunicar al titular del derecho, si estuviere identificado, mediante fax, correo electrónico o telefónicamente con confirmación posterior por escrito, de la posible infracción, a objeto de que éste ejerza el derecho a solicitar la suspensión del despacho y los derechos que le corresponden de conformidad al Título II de la Ley Nº 19.912 y en especial a objeto de que proporcione información acerca de la autenticidad de las mercancías. Para estos efectos los titulares de las marcas registradas y derechos de autor deberán comunicar a la Dirección Nacional de Aduanas, por la vía de la Subdirección de Fiscalización, la individualización de sus representantes, con copia de la personería para representarlos, debiendo indicar la forma en que serán notificados por la Aduana de cualquier resolución que se adopte en relación con su derecho de propiedad industrial o intelectual. Todo cambio en esta designación debe ser comunicado oportunamente a la Subdirección de Fiscalización. b) La Aduana deberá, además, efectuar la denuncia en conformidad a la Ley N°19912, ante la justicia ordinaria, o poner los antecedentes en conocimiento ante el Ministerio Público, según corresponda. c) Designar como depositario de la mercancía al dueño, importador, consignatario, almacenista o a un tercero, o la pondrá a disposición del Tribunal competente, según corresponda. Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 37 d) Confeccionar un Acta de Designación de Depositario de la mercancía al dueño, importador, almacenista o a un tercero, en la que se dejará constancia que de conformidad al artículo 12 de la Ley Nº 19.912, el depósito de las mercancías quedará bajo las responsabilidades civiles y criminales que procedan y, asimismo, que las mercancías no podrán venderlas, disponer de ellas o cederlas a cualquier título, ni consumirlas o utilizarlas, mientras no se decrete el alzamiento. Esta Acta deberá ser firmada por la Autoridad Aduanera y por el Depositario. e) Notificar a todas las Aduanas del país y a la Subdirección de Fiscalización de inmediato, oficialmente, mediante correo electrónico y Fax Circular a todas las Aduanas del país y a la Subdirección de Fiscalización. Esta comunicación deberá incluir: - la identificación de las mercancías (cantidad de bultos, peso, descripción, número del conocimiento de embarque, B/L o el que corresponda según el medio de transporte, número DIN). - el número y fecha de la resolución que suspende el despacho. Sin perjuicio de lo anterior, la Aduana que ordenó la medida de oficio, ingresará de inmediato los datos en el módulo de alertas dispuesta en la página intranet de la Subdirección de Fiscalización. 3.3 La suspensión del despacho decretada por el Director Regional o Administrador de Aduana tendrá un plazo máximo de duración de 5 días hábiles, contado desde la fecha de emisión de la resolución que la decretó. Transcurrido el plazo a que se refiere el párrafo anterior y no habiéndose notificado a la Aduana la orden judicial de mantener la suspensión Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 38 corresponderá al Director Regional o Administrador de Aduana, a petición del interesado disponer las siguientes medidas: a) Proceder al despacho de la mercancía. b) Verificar el cumplimiento de las normas e instrucciones relativas a la destinación aduanera de que se trate. c) Notificar al depositario, vía oficial, del término de la medida de suspensión”. D.- OBRAR DE ADUANAS DENTRO DE PLAZO LEGAL: 20.- Como se puede ver, no existe controversia entre las partes en cuanto al hecho que ADUANAS tiene facultad legal para “disponer de oficio la suspensión del despacho de mercancía, cuando del simple examen de la misma resultare evidente que se trata de mercancía de marca registrada falsificada o de mercancía que infringe el derecho de autor”6 y que dicha suspensión - administrativa y de oficio-, es esencialmente provisional, con una vigencia de solo cinco días hábiles, “transcurrido el cual, si no se recibiere notificación ordenando la mantención de la suspensión, se procederá al despacho de la mercancía de conformidad con el artículo 11”7. Cuando el legislador utiliza la expresión “si no se recibiere notificación ordenando la mantención de la suspensión (del despacho)”, se refiere a una notificación del juez civil o del crimen respectivo, atendido el claro tenor del artículo 6° de la misma Ley que señala: “Los titulares de derechos industriales registrados en Chile, así como los titulares de los derechos de autor y conexos, podrán solicitar por escrito ante el tribunal competente, la suspensión del 6 Artículo 16°, inciso I, de la Ley 19.912. 7 Artículo 16°, inciso II. Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 39 despacho de mercancía que, de cualquier forma, signifiquen una infracción de los derechos adquiridos en virtud de las leyes Nº 19.039 y Nº 17.336. De igual forma se podrá solicitar la medida señalada cuando existan motivos fundados para creer que se está cometiendo una infracción. Se entiende por despacho de mercancía, las gestiones, trámites y demás operaciones que se efectúen ante el Servicio Nacional de Aduanas, con relación a las destinaciones aduaneras”. Por ello es que el inciso I, del citado artículo 16° dispone que decretada por ADUANAS la suspensión administrativa del despacho, de oficio, por cinco días, el ente fiscalizador “deberá informar al titular del derecho, si estuviere identificado, la posible infracción, a objeto de que éste ejerza el derecho a solicitar la suspensión y los derechos que le correspondan de conformidad a las normas precedentes”; esto es, ADUANAS debe informar al dueño de la marca o a quien sus derechos represente, la “posible infracción” marcaria para que éstos no solo se limiten a presentar su respectiva denuncia o querella sino -además-, para solicitar la mantención de la suspensión administrativa del despacho decretada de oficio por ADUANAS; si tal “suspensión judicial” no se recibe por ADUANAS dentro de quinto día hábil, la suspensión de despacho administrativa de oficio, queda ipso facto, sin efecto. 21.- Establecida claramente la mecánica legal anterior, veamos ahora cómo ocurrieron cronológicamente los hechos de autos, para determinar seguidamente si aquella se cumplió en la especie: a) El 11 de noviembre del 2016, -administrativamente y de oficio-, ADUANAS procede a “retener”, en Zona Primaria del puerto de Iquique, 58 cajas de mercancías, de un total de 305, de propiedad de la empresa reclamante, dado Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 40 que dichas mercancías tenían marcas y figuras registradas en INAPI8, infringiendo lo señalado en las leyes 17.336 y 19.039. Decir que bajo la elíptica expresión “retención” lo que ADUANAS estaba efectivamente haciendo era “suspender” el despacho respectivo. (ver fs. 6). b) El 18 de noviembre siguiente, transcurridos los cinco días hábiles que señalaba el -en ese entonces-, inciso II de la Ley 19.912, la empresa reclamante pide a ADUANAS el alzamiento de la suspensión administrativa del despacho (fs.5). c) El 22 de noviembre siguiente ADUANAS emite su Res. Ex. 14855, por la cual decreta la suspensión del despacho y bloqueo de las mismas mercancías ya antes “retenidas” (fs. 45, 70 y 190), de la cual no hay constancia que haya sido notificada al actor. d) El mismo día 22 de noviembre, ADUANAS denuncia a la actora, ante la Fiscalía local por el delito de contrabando (artículo 168°, inciso II, de la Ordenanza); (fs.47). e) El 25 y 30 de noviembre, vía e mail, ADUANAS notifica a los titulares de los derechos de marca, la posible infracción a efecto de lo dispuesto en el citado inciso I, del artículo 16°; esto es, para que tales dueños ejerzan las acciones civiles y/o penales que correspondan y soliciten la “suspensión judicial” del despacho ante la magistratura (civil o del crimen) pertinente (fs. 15 y 157). f) El 29 de noviembre la reclamante recurre de vulneración en estos autos (fs.1). 8 El Instituto Nacional de Propiedad Industrial (INAPI) es el sucesor legal del Departamento de Propiedad Industrial del Ministerio de Economía (DPI). INAPI es el organismo encargado de la administración y atención de los servicios de la propiedad industrial en Chile. Le corresponde, asimismo, promover la protección que brinda la propiedad industrial y difundir el acervo tecnológico y la información de que dispone. Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 41 g) El 29 de noviembre KABUSHIKI KAISHA SHUEISHA presenta ante el juez de garantía de Iquique, querella criminal en contra de la recurrente, por los delitos marcarios sancionados en el artículo 28°, letras a) y c), y de la Ley 19.039 de Propiedad Industrial y artículos 78°, 79°, letra a) y 84°, de la Ley 17.336, sobre Propiedad Intelectual (fs.37 y 38). h) El 30 de noviembre NINTENDO OF AMERICA INC. denuncia a la actora ante el ministerio Público, por el delito sancionado en el artículo 28°, letra a), de la Ley 19.039, de Propiedad Industrial (fs. 56). i) El 30 de noviembre siguiente, mediante su Ord. 1244, ADUANAS da respuesta a la solicitud de alzamiento de la suspensión del despacho hecha por la reclamante, denegándola. (fs. 66). Tampoco hay constancia en autos que dicha resolución haya sido legalmente notificada al actor. j) El 14 de diciembre MARVEL CHARACTERS INC. y DC COMICS denuncian a la actora por el delito sancionado en el artículo 79°, letra a), de la Ley 17.336, sobre Propiedad Intelectual (fs.60). k) No hay constancia en autos que el juez de garantía respectivo haya decretado mantener la suspensión del despacho establecida originalmente en sede administrativa por ADUANAS; sea el 11 (fs. 6) o el 22 (fs. 45) de noviembre del 2016. 22.- La reclamante alega que presentó la solicitud de alzamiento de despacho conforme a la Ley 19.912, el 18 de noviembre del 2016, según aparece de fs. 5, y que esa petición “no” ha sido contestada ni alzada la suspensión de despacho, no constándole a su parte que se hayan cumplido los requisitos legales para la mantención de la medida decretada. Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 42 ADUANAS contesta a fojas 23 que la presentación fue respondida mediante el Oficio Ordinario N°1244, del 30 de noviembre del 2016, corriente a fs. 66, donde se señala “Mediante el presente oficio comunico a Ud., que no es posible acceder a su petición, devolución de mercaderías retenidas toda vez que se ha presentado la denuncia respectiva ante la Fiscalía local de Iquique”, respuesta que “no habría sido retirada” por el reclamante desde la Secretaría de la Asesoría Jurídica. 23.- De conformidad a la secuencia de hechos anteriores aparece que la suspensión del despacho y retención de las mercancías ocurrió el 11 de noviembre del 2016; la presentación de alzamiento de suspensión de despacho se presentó el 18 de Noviembre siguiente; esto es, el último día del plazo9 señalado en el inciso II del citado artículo 16° (en su texto en ese entonces vigente). A su vez, consta de fs. 66, que dicha presentación fue respondida (pero “no” notificada) recién el 30 de noviembre siguiente, mediante el oficio N°1244, cuando ya habían transcurrido 13 días hábiles10, contados desde la “retención”. A su vez, la Resolución de Suspensión de despacho N°14.855, rolante a fojas 45 y 70, se emitió el 22 de noviembre siguiente; siete días hábiles después de la retención de la mercancía (fs. 6). Esta diferencia de fechas entre la “retención” de la mercancía y la fecha de la resolución que ordena la “suspensión” del despacho de la mercancía se origina por cuanto ADUANAS ha “interpretado administrativamente”, en el punto 3.3. de la Resolución N°5026, que: “La suspensión del despacho decretada por el Director Regional o Administrador de 9 Conforme al artículo 25°de la Ley 19.880, son inhábiles los días sábados, domingos y festivos. El modo de computo de plazos del artículo 3° de la Ordenanza (días corridos) solo aplica a dicha Ley. 10 Contados igualmente de acuerdo al artículo 25° de la Ley 19.880. Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 43 Aduana tendrá un plazo máximo de duración de 5 días hábiles, contando desde la fecha de emisión de la resolución que la decretó”. Por ello, ADUANAS cuenta el plazo de cinco días hábiles desde el día en que emitió la resolución 14.855 de fs. 45 y 70, que ordena la “suspensión del despacho” y no desde el día de la retención de la mercancía; esto es, cuenta el plazo del inciso II, del artículo 16°, desde el 22 de noviembre, plazo que vencía entonces el día 29 de noviembre siguiente. 24.- Aparece de fs. 37 a 44 que la querella de KABUSHIKI KAISHA SHUEISHA fue interpuesta el 29 de Noviembre; consta de fojas 56 a 58 que la denuncia de NINITENDO OF AMÉRICA fue presentada ante la Fiscalía Centro Norte el 30 de Noviembre y de fojas 60 a 65 que la denuncia de MARVEL CHARACTERS INC. y DC COMIC fue deducida el día 14 de diciembre; esto es, todas las acciones de los representantes de las marcas fueron interpuestas vencidos los cinco días hábiles del inciso II del artículo 16°, contados desde el 11 de noviembre, fecha de la retención; únicamente ADUANAS interpuso su denuncia el día 22 de Noviembre; el mismo día en que emitió su Res. Ex. 14855 de fs. 45 y 70 y transcurridos siete días hábiles desde la retención. 25.- Recordemos que el plazo del inciso II, del artículo 16°, de la Ley N°19.912, corre desde la “suspensión de despacho”, mientras que el artículo 6°, inciso II, indica que: “se entiende por despacho de mercancías, las gestiones, trámites y demás operaciones que se efectúen ante el Servicio Nacional de Aduanas, con relación a las destinaciones aduaneras”. Pues bien, consta a fojas 6 que el día 11 de noviembre se presentó a tramitación el “Z” N°101-16-024002, y que desde esa fecha el importador “no” pudo continuar con la tramitación de la destinación Aduanera por haberle sido Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 44 parte de ésta “retenida”; esto es, quedó con su despacho “suspendido”. 26.- La interpretación administrativa del punto 3.3, de la Resolución N°5026, en la cual se señala que el plazo se cuenta desde la fecha de emisión de la Resolución que la decretó, siempre tuvo presente que esta resolución debía emitirse de manera coetánea al acta de Retención11, y no 11 días después de la “suspensión de hecho” del despacho, originada por la retención de la mercancía; quedando el peticionario, durante dicho lapso, privado de ejercer sus derechos. 27.- De todo lo anterior se puede establecer que ADUANAS “no” dio cumplimiento a lo establecido en el inciso II, del artículo 16°, de la Ley N°19.912 ni a su Resolución N°5026, toda vez que queda a su arbitrio contar desde cuándo contabiliza dicho plazo: si desde la fecha de la “retención” o desde la fecha de la Res. Ex que ordena la suspensión del despacho, la que por lo demás tampoco se notificó al reclamante, a pesar de haber señalado claramente domicilio en su presentación de fojas 5 y de que en ella se ordena expresamente notificar; esto es así porque ADUANAS asume que la suspensión de despacho ya ha resultado evidente para el afectado con la sola retención de su mercancía, ocurrida el 11 de noviembre (fs. 6) momento en el cual el ente fiscalizador procedió -“de facto”- a la suspensión de despacho, señalándolo así la propia acta de retención, cuando en su parte final indica: “En la eventualidad que el dueño o representante de las marcas no reclamen sus derechos dentro de los cinco días hábiles siguientes, se procederá a la devolución de las mercancías, previa solicitud ante la Dirección Regional de Aduanas de Iquique”, lo cual es ratificado con los dichos del testigo CARLOS LUCERO TECEROS a fojas 103, donde señala “sí, según lo que me dijo 11 El punto 3.2., de la Resolución N° 5026 señala: “una vez decretada la medida de suspensión, el Director Regional o Administrador de la Aduana respectiva deberá tomar las siguientes medidas: ……… c) designar como depositario de la mercancía al dueño…”, lo que aconteció el 11 de noviembre del 2016. Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 45 el aduanero debía presentar la carta pasados los 5 días hábiles..”, ratificando lo mismo el testigo EDUARDO TORRES RODRÍGUEZ a fojas 106. 28.- Se observa además que la respuesta a la solicitud de alzamiento de fojas 66, tampoco se ciñe a la normativa legal antes descrita, cuando señala: “no es posible acceder a su petición, toda vez que se ha presentado la denuncia respectiva ante la Fiscalía Local de Iquique”, toda vez que acorde al citado artículo 16°, inciso segundo, se alzará la suspensión de despacho ipso facto “si no se recibiere notificación (judicial) ordenando la mantención de la suspensión”, la cual puede ser generada por un Tribunal Civil, -opción muy poco utilizada-, o vía orden de incautación decretada por un Juez con competencia en lo Penal, de lo cual no hay constancia en autos que así haya ocurrido; esto es, no basta con la sola interposición de la respectiva denuncia o querella por el propietario de la marca para hacer subsistir la suspensión administrativa del despacho; debe existir decreto judicial pertinente, notificado al menos a ADUANAS, que haga subsistir la suspensión del despacho más allá de sus cinco días originales. 29.- A mayor abundamiento, se debe tener presente -una vez más-, que tanto en la historia de la Ley como en los Acuerdos Internacionales, siempre se expresan aprehensiones respecto de la facultad de oficio que se le confiere a ADUANAS, respecto de la retención y suspensión del despacho, limitando la Ley estas enormes facultades a sólo cinco días12, después de los cuales las medidas así adoptadas administrativamente, deben ser ratificadas por un Juez; ya sea civil o penal; exigencias que “no” se suplen con la sola presentación de una denuncia, las cuales -por lo demás-, fueron presentadas vencido el plazo de cinco días 12 Ahora son diez días; Ley N°20.997 publicada el 13 de marzo del 2017. Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 46 contados desde el 11 de noviembre el incluso algunas, contados desde el día 22 del mismo mes. E.- FALTA DE RESPUESTA A LA SOLICITUD DE ALZAMIENTO: 30.- Respecto a la otra alegación del actor en orden a que nunca obtuvo respuesta a su petición de alzamiento de la suspensión del despacho de fojas 5, ADUANAS señala a fojas 23 que sí se le dio respuesta mediante el Oficio Ordinario N°1244, del 30 de noviembre del 2016, rolante a fojas 66, pero que dicha respuesta “no fue retirada” por el reclamante. Al respecto, es del caso destacar que la respuesta de ADUANAS a la solicitud de alzamiento de fs. 5, fs. acontece un día después de interpuesto el reclamo13. En la testimonial de fojas 103 don CARLOS LUCERO TERCEROS, al ser contrainterrogado por la reclamada, señala que se apersonó a ADUANAS a buscar la respuesta el día 21 de noviembre, recibiendo como contestación que ésta aún se encontraba pendiente pues ADUANAS contaba con 10 días hábiles para dar respuesta a su carta de fs. 5, conforme al artículo 24° de la Ley 19.880. 31.- Cabe precisar que en la solicitud rolante a fojas 5 el reclamante señala domicilio válido para efectos de su notificación, razón por la cual ADUANAS debió notificar su respuesta de conformidad al artículo 46° de la Ley N°19.880; es decir, por carta certificada, sin que haya constancia alguna que ello haya ocurrido. 32.- En cuanto a la procedencia del citado artículo 24° de la Ley N°19.880 y del plazo de 10 días para dar respuesta a la peticionaria, se debe 13 El 29 de noviembre, ver fs. 1; el 30 de noviembre, ver fs. 66. Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 47 recordar que las normas de la Ley 19.880 son supletorias, según lo señala el artículo 1° de la misma, razón por la cual debe primar -en lo particular-, el inciso II del artículo 16°, de la Ley N°19.912, el cual señala que al quinto día, se procederá al despacho de las mercancías si no existiere orden judicial en contrario, lo que lleva a concluir que si la ADMINISTRACIÓN se demora 10 días en responder dicha solicitud, la medida de suspensión se mantendría por “sobre” el plazo legal de quinto día, no dando cumplimiento al plazo fatal que establece la normativa. 33.- De todo lo antes analizado se concluye que al dar respuesta ADUANAS a la solicitud de alzamiento, vencido el plazo de quinto día desde la suspensión del despacho e incluso al día siguiente de haberse deducido este reclamo, respuesta que tampoco fue notificada legalmente al actor, aparece que, en su proceder, ADUANAS no se ha ajustado ni al procedimiento ni al plazo señalado en el artículo 16°, inciso II, de la Ley 19.912 ni a su Res. Ex. 5026/2003, para dar respuesta a la petición de alzamiento del recurrente, siendo procedente así declararlo. VI.- EFECTIVIDAD QUE LA RESOLUCIÓN EXENTA N°14855, DEL 22 DE NOVIEMBRE DEL 2016, CORRIENTE A FOJAS 45 Y 70 DE LA CAUSA, FUE LEGALMENTE NOTIFICADA AL RECLAMANTE Y FECHA DE NOTIFICACIÓN. 34.- El testigo CARLOS LUCERO TERCEROS declara a fojas 104 que no fue notificado de dicha Resolución. El testigo de ADUANAS ROBERTO GAJARDO señala a fojas 114, respecto de la Resolución N°14855, que “La Ley N°19912 señala que el Servicio, deberá notificar de dicha resolución, a quién tenga el derecho, entendiendo que se deberá comunicar a quienes son los que están siendo afectados o transgredidos sus derechos o los estudios de abogados Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 48 que representan las marcas”; preguntado sobre si tiene conocimiento si se notificó de la Resolución a INVERSIONES CIE SPA, responde desconocer esa materia. A su vez, ADUANAS señala a fojas 122 que “no existe obligación de notificar a los propietarios de las mercancías.” 35.- Cabe recordar lo antes señalado en los considerandos 16° y 17° del apartado V; esto es que, en la historia de la Ley, se tuvo presente que “no” era necesaria la notificación de la resolución que ordena la suspensión del despacho, toda vez que la adopción de la Medida de Frontera de retención de la mercancía hace evidente para el afectado sus efectos, al impedirle seguir con la tramitación del despacho, hecho que se produjo el 11 de noviembre del 2016. 36.- De todo lo anterior se da por establecido que no se le notificó al peticionario la Resolución N°14855, pero que ella carece de efecto legal alguno, toda vez que los efectos acontecieron con la sola retención del 11 de noviembre del 2016. VII.- EFECTIVIDAD QUE LA RESOLUCION EXENTA N° 14.855, DE FECHA 22 DE NOVIEMBRE DEL 2016, CORRIENTE A FS. 45 Y 70 DE LA CAUSA, FUE LEGALMENTE NOTIFICADA AL TITULAR DE LOS DERECHOS DE LA MARCA REGISTRADA FALSIFICADA O DE MERCANCÍA QUE INFRINGE EL DERECHO DE AUTOR, COMO LO DISPOEN EL ARTÍCULO 16° DE LA LEY 19.912 Y FECHA DE TAL NOTIFICACION: 37.- En cuanto a la ampliación del punto de prueba de fs. 143 y 147, ha quedado demostrado que ADUANAS notificó a los titulares de la marca la presunta infracción cometida por el actor, recién el 25 y 30 de noviembre14, 14 Ver fs. 155 y 157. Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 49 cuando ya el plazo de quinto día, contado desde la real suspensión del despacho (11 de noviembre), se encontraba vencido y que no hay constancia en autos que éstos hayan ejercido el derecho que le concede el artículo 6° de la Ley 19.912, para que la justicia ordinaria ordenara mantener, conforme a los artículos 9° y 10°, la suspensión administrativa del despacho decretada por ADUANAS en uso de la facultad legal que le concede el citado artículo 16° de la misma Ley. En adición a lo anterior, decir que el testigo GAJARDO CUETO, a fs. 168, solo señala que ADUANAS notificó a los representantes de las marcas vía e mail, en una fecha que no recuerda. VIII.- RESUMEN: 38.- Como conclusión de todo lo anterior aparece que: a) ADUANAS no dio respuesta a la solicitud de alzamiento de fs. 5, vencido el plazo de quinto día contado desde el 11 de noviembre del 2016; b) Que su Ord. 1244, de 30 de noviembre de 2016, de fs. 66, fue emitido recién un día después de deducido el presente reclamo; c) Que dicho Ord. 1244 ni siquiera fue notificado al actor; d) Que el ente fiscalizador, al obrar del modo antes descrito, no ha cumplido con el procedimiento señalado en el artículo 16°, de la Ley 19.912 y su propia Res. Ex. 5026/2003; e) Que, al incumplir las anteriores normas legales y reglamentarias, ADUANAS mantuvo la suspensión administrativa del despacho más allá del plazo legal y sin existir tampoco orden judicial alguna que la prorrogase, f) De este modo, afectó el derecho de propiedad de la reclamante garantido artículo 19°, N°24, de la Constitución Política de la República, toda vez que le impidió disponer de dichas mercancías, Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 50 siendo procedente así declararlo y arbitrar las providencias necesarias para restablecer el imperio de la Ley y asegurar la debida protección de solicitante. Y Visto lo dispuesto en el artículo 129° K, 129° L y 129° M, de la Ordenanza de Aduanas; SE RESUELVE: HA LUGAR al reclamo de vulneración de derechos de fs. 1, deducido por INVERSIONES CIE SPA, debiendo ADUANAS acceder al ALZAMIENTO de la suspensión del despacho del “Z” N°101-16-024002, ítems Nros. 05, 014, 015, 018, 019, 021, 022, 039, 041, 043, 044 y 050, siempre y cuando “no” exista orden de mantención de la suspensión del despacho y/o incautación o alguna de las medidas precautorias del artículo 157° del Código Procesal Penal, con relación al artículo 290° y siguientes del Código de Procedimiento Civil, decretada por la justicia ordinaria civil o criminal, a la fecha de notificación legal de la presente sentencia, todo ello SIN COSTAS por no solicitarlo el reclamante. NOTIFÍQUESE a la reclamante por carta certificada y a la reclamada del modo ordinario. REGISTRESE y en su oportunidad ARCHÍVESE. RUC : 16-9-0001415-9 RIT : VD-02-00023-2016 PRONUNCIADA POR EL JUEZ TITULAR DEL TRIBUNAL TRIBUTARIO Y ADUANERO DE TARAPACÁ DON MARIO GUZMÁN CORTÉS. AUTORIZA EL SECRETARIO ABOGADO (S) DON JORGE ZAMBRANO VILLARROEL. DISTRIBUCION: - Expediente. - Reclamante (carta certificada) - Registro sentencias. Mario Segundo Guzman Cortes Incorpora Firma Electrónica Avanzada Juez Tribunal Tarapacá Documento firmado electrónicamente por don/ña Mario Segundo Guzman Cortes, el 05-04-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 6bb454c7-af41-44fc-9543-ee26dcc68f6e Timbre Electrónico 2017-04-05T12:29:51-0300 ATTA SACTA