Dictamen N° 47.988, de 7 de agosto de 2012

N° 47.988 Fecha : 07-VIII-2012 La Contraloría Regional del Biobío ha remitido a esta Sede Central una presentación de don Víctor Peña y Lillo Mora, a través de la cual solicita un pronunciamiento sobre la procedencia de la disminución del valor del contrato, a suma alzada, “Mejoramiento Sistema Agua Potable Rural de Millantú, Comuna de Los Ángeles”, aprobado mediante la resolución Nº 19, de 2010, de la Dirección de Obras Hidráulicas, Región del Biobío, con motivo de la menor cantidad -respecto de la consignada en el presupuesto del contratista- cobrada por la Empresa de Ferrocarriles del Estado por concepto de la partida referida a los derechos de atravieso de vía férrea. Al respecto, y teniendo en consideración lo informado, a requerimiento de dicha Sede Regional, por la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, Región del Biobío, es del caso consignar que el artículo 4, N° 30, del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas, indica que se entiende por propuesta a suma alzada aquella oferta a precio fijo, en la que las cantidades de obras se entienden inamovibles, salvo aquellas partidas especificadas en los documentos de licitación cuya cubicación se establezca a serie de precios unitarios, y cuyo valor total corresponde a la suma de las partidas fijas y a la de precios unitarios, si los hubiere. A su vez, el artículo 102, inciso segundo, de ese reglamento, preceptúa que se podrá efectuar disminuciones en los contratos a suma alzada, en las condiciones indicadas, siempre que se trate de modificaciones del proyecto contratado y que la disminución comprenda partidas o porcentajes de ellas perfectamente determinadas y valorizadas. En ambos casos se rebajará el valor del contrato, en la proporción que concierna o de acuerdo al procedimiento que indiquen las bases administrativas. Enseguida, cabe hacer presente que de la respuesta a la pregunta N° 17, contenida en la aclaración N° 1 del proceso licitatorio, y de lo informado por el servicio, se desprende que la partida que motiva la consulta en estudio se encontraba contemplada en el presupuesto oficial del referido contrato y, además, que en la misma respuesta no se accedió a la solicitud de darle carácter de valor pro forma. A continuación, procede consignar que la jurisprudencia administrativa de este Órgano de Control contenida, entre otros, en el dictamen N o 600, de 2010, ha sostenido que en un contrato a suma alzada, como el de la especie, donde las cantidades de obras se entienden inamovibles, el pago de las partidas se realiza sobre la base de las cantidades de obras estimadas para la correcta ejecución del contrato al momento de su celebración, aún cuando la cubicación final de lo efectivamente realizado sea diversa, asumiendo el contratista las diferencias que pudieran existir y con ello la contingencia de ganancia o pérdida de dicha cuantificación. En este contexto y teniendo en cuenta que la mencionada partida, pese a su naturaleza de valor pro forma, fue incorporada -por un error de la Administración, que por lo mismo no puede afectar los derechos del recurrente- dentro de aquéllas que debía ejecutar el contratista y, además, que el convenio de la especie fue pactado a suma alzada, es dable sostener que no resulta procedente que durante la vigencia del contrato en estudio y sin que concurran las exigencias contempladas en el artículo 102 del aludido reglamento, el servicio disminuya dicha partida. Sin perjuicio de lo anterior, y considerando que el error a que se alude en el párrafo precedente ha originado que la Administración deba pagar un mayor valor por los derechos referidos, procede que esa repartición pública ordene la instrucción de un proceso sumarial con la finalidad de investigar tal situación y hacer efectivas las eventuales responsabilidades administrativas y, luego, en su caso, pecuniarias de los funcionarios que aparezcan involucrados, informando al respecto a esta Contraloría General. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República