Dictamen N° 435, de 5 de enero de 2015

N° 435 Fecha: 05-I-2015 Se han dirigido a esta Contraloría General don José Pérez Debelli y don Javier Norambuena Morales, presidente y secretario, respectivamente, de la Asociación Nacional de Funcionarios de la Dirección General de Aeronáutica Civil, solicitando un pronunciamiento acerca de la legalidad de la resolución exenta que contiene el instructivo sobre el proceso de selección de beneficiarios de los centros recreacionales del Departamento de Bienestar Social de esa dirección, en el que se habría establecido como criterio para tal efecto, que los funcionarios que integran las plantas Directiva y Profesional, hasta el grado 7°, serán considerados prioritarios para la asignación de las casas de verano de Tongoy, Papudo y Frutillar. Requerida de informe, la mencionada Dirección General Aeronáutica Civil, DGAC, expresa que el aludido instructivo fue dictado en uso de las atribuciones que la ley otorga al Jefe del Departamento de Bienestar Social y que el criterio a que se refiere el párrafo anterior, no resulta exclusivo ni excluyente para seleccionar a los beneficiarios. Sobre el particular, es útil señalar, primeramente, que el artículo 1° de la ley N° 18.712 -que aprobó el Nuevo Estatuto de los Servicios de Bienestar Social de las Fuerzas Armadas-, dispone que éstos, cualquiera sea su denominación, tendrán por finalidad proporcionar al personal las prestaciones que tiendan a promover una adecuada calidad de vida que contribuya a su bienestar y el de sus familias, agregando, su artículo 2°, que tendrán un patrimonio de afectación fiscal formado por los bienes y recursos que indica. La jurisprudencia de este origen ha precisado que estos Servicios de Bienestar integran las Fuerzas Armadas y como tales forman parte de la Administración del Estado y tienen un patrimonio especial destinado a un objeto particular para sus fines específicos (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 22.104, de 1998 y 25.964, de 2012). Enseguida, corresponde mencionar que el Departamento de Bienestar Social de la DGAC se rige por las normas aludidas en los párrafos precedentes, por expresa disposición del artículo 28 de la ley N° 16.752, orgánica de ese servicio, que agrega que el Director General ejercerá las facultades que la citada ley N° 18.712 otorga a los Comandantes en Jefe. En este contexto normativo, procede efectuar la revisión del instructivo de que se trata, contenido en la resolución exenta N° 12/3/796, de 2012, de esa dirección, por medio de la cual fueron aprobadas las disposiciones generales sobre el uso de los centros recreacionales de esa entidad, las que, en el apartado “Disposiciones sobre postulación”, indican, en su letra c), que “En el período Estival las casas de Tongoy, Papudo, Santo Domingo y el departamento vip de Frutillar se asignarán a los funcionarios que se encuentren entre el grado 7 al 1 y que pertenezcan al escalafón profesional y/o directivos.”. Luego, en el apartado “Disposiciones de asignación en el período estival”, del Anexo A, su letra c), sobre criterios de selección, dispone como uno de ellos el grado del funcionario, asignándose la menor puntuación, 15 puntos, a aquellos que se encuentren entre los grados 10 a 15 y otorgándose el máximo puntaje, 30, a quienes se ubiquen en los grados 1 y 2. Del tenor literal del primero de dichos apartados, se desprende que durante el período estival solamente los funcionarios allí mencionados podrán acceder a los inmuebles que se precisan, quedando excluidos de hacer uso de ellos quienes no se encuentren en esa hipótesis pese a que, al igual que aquellos, cumplen mensualmente con enterar la cuota correspondiente para concurrir a financiar dichos beneficios, obligación que ha sido establecida para todos los miembros de ese Departamento de Bienestar, sin exclusiones, lo que sitúa a los aportantes en igualdad de condiciones para obtener las prestaciones que otorga esa entidad. Tal disposición establece un distingo que no encuentra fundamento en las finalidades que persiguen los servicios de bienestar, al tenor de lo previsto en el aludido artículo 1° de la ley N° 18.712, y manifiestamente implica un trato dispar a personas que se hallan en idénticas circunstancias, pues todos ellos son afiliados y cotizantes, lo que constituye una discriminación arbitraria a favor de un grupo de los mismos, que vulnera el artículo 19, N° 2, de la Constitución Política de la República. Enseguida, respecto del segundo apartado transcrito se verifica una situación similar a la anterior, siendo dable agregar que contiene un tratamiento que no se condice con los fines de los servicios de bienestar, toda vez que concede más puntaje a quienes perciben mayores ingresos económicos, en desmedro de aquellos funcionarios que cuentan con menores remuneraciones. En este contexto es pertinente resaltar que el recto ejercicio de las potestades otorgadas a la Administración, exige que éstas se empleen de acuerdo al principio de juridicidad -el que lleva implícito el de racionalidad-, evitando todo abuso o exceso, de acuerdo con los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, en relación con los artículos 19, N° 2, de la misma Carta Fundamental, y 2° de la ley N° 18.575, como, asimismo, que tales facultades se materialicen en concordancia con el objetivo considerado por el ordenamiento jurídico al conferirlas (aplica criterio contenido en el dictamen N° 51.568, de 2014). En razón de lo expuesto, procede que el Departamento de Bienestar de la DGAC reformule el contenido de los aludidos apartados, en términos tales que den cabal cumplimiento a las disposiciones constitucionales y legales citadas. Transcríbase a la Asociación Nacional de Funcionarios de la Dirección General de Aeronáutica Civil y a la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República