Dictamen N° 87.615, de 4 de noviembre de 2015

N° 87.615 Fecha: 04-XI-2015 Don Rodrigo Abarzúa Ruiz, en representación, según expone, de Sociedad Tecnológica de Ingeniería Eléctrica y Seguridad Electrónica Ltda., junto con formular diversas consideraciones en relación con lo obrado por la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos (DIBAM) en el marco del contrato “Normalización y Ejecución Red Extinción de Incendios Biblioteca Nacional” -adjudicado a esa firma mediante la resolución exenta N° 1.247, de 2014, de dicha dirección-, solicita que se le restituya, en la proporción que exceda al incumplimiento, la garantía de fiel y oportuno cumplimiento cobrada por el servicio y, además, que se le paguen la obras adicionales y extraordinarias que habría ejecutado, las que no especifica. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado, a requerimiento de esta entidad de control, por la aludida repartición pública, cumple con señalar que las bases técnicas, administrativas, económicas y sus anexos que regularon la contratación en examen -sancionadas por la resolución exenta N° 1.007, de 2014, de dicho servicio- previenen, en su N° 8., y en lo que interesa, que “El contrato tendrá una duración de acuerdo a lo ofertado por el adjudicatario expresado en días corridos”; que “Dicho plazo comenzará desde la fecha del Acta de entrega de Terreno”, y que “Sólo por razones fundadas debidamente calificadas por la DIBAM, se podrá ampliar el plazo de vigencia del contrato ante lo cual el oferente deberá ampliar el plazo de la boleta de fiel cumplimiento”. En seguida, que su N° 12.2., después de establecer la obligación del adjudicatario de entregar una garantía de fiel y oportuno cumplimiento del contrato mediante uno de los instrumentos mercantiles y por el monto que ahí se especifica, prescribe, en su último párrafo y en síntesis, que en caso de cobro de esa caución, su monto será considerado como cláusula penal, sin perjuicio de las demás indemnizaciones que procedan. En el mismo sentido, su punto N° 14. dispone que “la no entrega del servicio, total o parcialmente, pasado el plazo establecido en el primer párrafo de este numeral, permitirá a la DIBAM dar curso al cobro de la Garantía de Fiel y Oportuno Cumplimiento del Contrato, cantidad que se considerará como cláusula penal, sin perjuicio de las demás indemnizaciones que procedan”. Por último, el N° 16. de dicho pliego rector señala, también en lo que importa, que se considerará que existe incumplimiento grave, entre otros casos, “cuando el contratista demore más de 15 corridos respecto del plazo señalado en su oferta”. Añade ese numeral que producida cualquiera de las situaciones ahí descritas, “la DIBAM por Resolución Fundada podrá poner término anticipado al Contrato, lo que se notificará por carta certificada al Adjudicatario” y que “En cualquiera de los casos señalados en la presente cláusula, la DIBAM podrá hacer efectiva la Garantía de Fiel Cumplimiento del Contrato, sin perjuicio de iniciar las acciones legales procedentes para exigir el pago de indemnizaciones por daños y perjuicios que fueren procedentes”. Por otra parte, es preciso apuntar que de la documentación analizada aparece que mediante la resolución exenta N° 1.429, de 2014, la mencionada dirección aprobó el contrato de que se trata, cuya cláusula cuarta estipula que tendrá una vigencia de 150 días corridos a contar de la fecha del acta de entrega de terreno, actuación que se verificó el mismo día de celebración de ese instrumento -1 de octubre de 2014-, quedando como fecha de término el 28 de febrero de 2015. A su turno, que por medio de la resolución exenta N° 172, de 26 de febrero de 2015, la DIBAM aprobó un aumento de plazo de 18 días corridos, justificados -de acuerdo al considerando tercero de ese acto administrativo- en un informe técnico de su Unidad de Gestión de Infraestructura que recomendaba tal prórroga en razón de retrasos derivados de motivos “externos a la empresa”, por lo que el nuevo día de término de ejecución de obras quedó fijado para el 18 de marzo de ese año. Asimismo, se observa que en virtud de su resolución exenta N° 444, de 8 de mayo de 2015, el aludido servicio público puso término anticipado al contrato e hizo efectiva la garantía de fiel y oportuno cumplimiento, fundado en reiterados atrasos e incumplimientos en la entrega de las obras en los plazos establecidos. Puntualizado lo anterior, y en lo que concierne al primer aspecto solicitado por el recurrente, cumple con anotar que la jurisprudencia de esta sede de control ha manifestado -vgr., en su dictamen N° 67.918, de 2015- que en armonía con los principios de proporcionalidad, razonabilidad y buena fe que han de inspirar las actuaciones de los órganos de la Administración, el cobro de la garantía de fiel cumplimiento del contrato, en los casos que corresponda, no puede exceder del monto en que se cuantifique el incumplimiento de las obligaciones y de las multas que se hayan impuesto y que no se encuentren solucionadas, de modo que, salvo que se disponga algo diferente en la regulación respectiva, se debe restituir al contratista el saldo que eventualmente obre en su favor, a fin de evitar un enriquecimiento sin causa de la repartición contratante. Ahora bien, habida cuenta de que la regulación del contrato antes reseñada establece expresamente que en caso de cobro de la antedicha caución su monto será considerado como cláusula penal, no cabe sino concluir, en armonía con la citada jurisprudencia, que habiéndose verificado los presupuestos para hacer efectiva tal garantía, la mencionada dirección se encuentra habilitada para retenerla en su totalidad. En mérito de lo expuesto, este organismo de fiscalización no advierte reparos que formular en torno a lo obrado por ese servicio en relación con este punto. A continuación, respecto al segundo aspecto planteado por el interesado -que se le paguen obras adicionales y extraordinarias que habría ejecutado-, esta sede de control no puede sino rechazar esa petición, toda vez que la dirección contratante manifiesta en su informe que “el ITO no ha solicitado ampliaciones de obra ni obras adicionales”, en tanto que el ocurrente solo se limita a aseverar tal circunstancia, sin especificar los trabajos a que se refiere ni aportar antecedentes que permitan acreditar su ejecución. Por su parte, en cuanto a que el servicio no habría aprobado el proyecto definitivo de diseño -aspecto también reclamado por el peticionario-, y considerando lo informado por la DIBAM, en orden a que este fue aprobado mediante el “Acta Recepción de Servicio” de 27 de noviembre de 2014 -la que adjunta-, no se advierte reproche que formular sobre tal situación. Tampoco cabe observar la paralización de las obras a que hace alusión el interesado, ya que de la documentación revisada -y sin perjuicio de hacer presente que no se aprecia que el manual de inspección técnica a que alude el recurrente, aprobado por el decreto supremo N° 85, de 2007, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, resulte aplicable en la especie- aparece que el propio contratista aceptó esa medida, tal como consta en el “Acta Proyecto Red Húmeda N° 1”, de 6 de enero de 2015, sin que, por lo demás, se observen otras actuaciones de la inspección técnica de obras que hubieren dispuesto una paralización de los trabajos. Finalmente, en lo relativo a que no le habrían sido debidamente notificadas a la empresa los actos administrativos a través de los cuales se dispuso el referido aumento de plazo y el término anticipado del contrato, se ha estimado del caso no formular reparos sobre ese tópico, dado que si bien la DIBAM publicó tardíamente -7 de mayo de 2015- en el portal www.mercadopublico.cl l a resolución exenta que prorrogó el término contractual y que no consta que haya comunicado, conforme al N° 16. del pliego rector, por carta certificada aquel término anticipado, se aprecia que la contratista tomó conocimiento de esas decisiones por otros medios, tales como el “Acta Proyecto Red Húmeda N° 10”, de fecha 10 de marzo de 2015, correo electrónico de 16 de marzo de 2015, y anotación en el libro de obras a fojas N° 43, de 6 de abril del mismo año. No obstante, cumple con consignar que ese servicio deberá adoptar las medidas para que, en lo sucesivo, sus actuaciones sean debidamente notificadas a los interesados conforme dispongan las respectivas bases de licitación. Transcríbase al interesado. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante