Dictamen N° 39.460, de 15 de julio de 2010

N° 39.460 Fecha: 15-VII-2010 La Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas solicita un pronunciamiento de esta Contraloría General respecto de la procedencia del pago a la Sociedad Concesionaria Bas Dos S.A., de los intereses devengados durante el tiempo en que esa Cartera no pudo cumplir íntegramente el convenio de extinción del contrato de concesión de obra pública que indica, suscrito con la empresa mencionada, por haberse dispuesto por el Undécimo Juzgado Civil de Santiago, en la causa rol N° 1376-2007, caratulada “Ingeniería y Construcción Aneses Limitada con Fisco de Chile y otros”, una medida prejudicial precautoria de retención de bienes respecto de parte de los recursos contemplados para esos fines. Expone esa Fiscalía que fue notificada de la resolución respectiva con fecha 31 de enero de 2007 y que la medida prejudicial fue alzada por resolución de 29 de noviembre de 2007, luego de lo cual se procedió al pago de la suma que se encontraba retenida. Sobre el particular, cabe señalar, en primer término, que mediante el decreto N° 2.191, de 2002, del Ministerio de Obras Públicas, se adjudicó a la empresa Bas Dos S.A. el contrato de concesión de la obra pública “Programa de Concesiones de Infraestructura Penitenciaria, Grupo 2”. Posteriormente se suscribió un convenio de extinción de la concesión, en conformidad con lo dispuesto en el N° 2 del artículo 27 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se fijó por el decreto N° 900, de 1996, del Ministerio de Obras Públicas, y en el artículo 77 del decreto N° 956, de 1997, de la misma Secretaría de Estado, reglamento de dicha ley, acuerdo que fue aprobado a través del decreto N° 868, de 2006, del Ministerio aludido. En el punto 2.2, ii), de dicho convenio consta, en lo que interesa, que el Ministerio del ramo se comprometió a pagar a la sociedad concesionaria una cuota por un valor de 908.000 U.F. con vencimiento al 15 de marzo de 2007, cifra que devengaría el interés real anual compuesto que se señala a partir del 15 de junio de 2006, hasta la fecha de su pago efectivo. Lo anterior debe relacionarse con el punto 2.5 del acuerdo en análisis, que estableció que para facilitar el pago de dicha cuota se emitirían 12 resoluciones por los montos que se indica, todas a pagar con fecha 15 de marzo de 2007, actos administrativos -resoluciones exentas N°s. 3.794 a 3.805, de 2006, de esa Secretaría de Estado- que en sus resuelvo segundo dispusieron que en el evento de atraso en el pago de la suma que en cada caso se señala, ésta devengaría el interés real diario que se menciona hasta la fecha de su pago efectivo. Además, en el punto 2.14 del acuerdo referido se dejó establecida la obligación del Ministerio de Obras Públicas de reembolsar a la concesionaria la suma de 500 U.F. por cada establecimiento penitenciario por los gastos que se mencionan, efectuados por esta última, cuyo vencimiento era el 31 de diciembre de 2006, afecto en caso de retraso al interés que se señala hasta la fecha del pago efectivo. Puntualizado lo anterior, se debe tener presente que las medidas precautorias son los medios que la ley franquea al demandante para asegurar el resultado de la acción que ha interpuesto y que la retención de bienes determinados -en lo que interesa- es una medida que, según lo previsto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, dispone el tribunal y recae sobre dineros o cosas muebles, sean o no materia del juicio. Enseguida, cabe señalar que de los antecedentes adjuntos consta que con fecha 31 de enero de 2007 se decretó la medida prejudicial precautoria de retención de bienes a que se refiere la entidad recurrente, por la suma de 40.000 U.F. de los dineros que el Ministerio de Obras Públicas debía pagar a la Sociedad Concesionaria Bas Dos S.A. y que dicha medida fue dejada sin efecto con fecha 29 de noviembre de 2007. Ahora bien, considerando que la consulta se refiere a la forma en que incide en el cumplimiento del convenio mencionado el que se haya decretado la medida prejudicial precautoria referida, procede tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico reconoce dentro de las eximentes de responsabilidad al caso fortuito o fuerza mayor, que se configura cuando concurren copulativamente los siguientes elementos: a) la inimputabilidad del hecho, esto es, que provenga de una causa totalmente ajena a la voluntad del afectado, quien no debe haber contribuido en forma alguna a su ocurrencia; b) la imprevisibilidad del hecho, esto es, que no se haya podido prever dentro de cálculos ordinarios o corrientes y, c) la irresistibilidad del hecho (aplica dictamen N° 39.032, de 2009). En este orden de exposición, procede consignar que el Ministerio de Obras Públicas se vio impedido de cumplir íntegra y oportunamente sus obligaciones derivadas del convenio de extinción de concesión antes aludido por una circunstancia ajena a su voluntad, cual fue la expedición de una orden de un Tribunal consistente en una medida prejudicial precautoria obtenida a su favor por Ingeniería y Construcción Aneses Limitada, tercero ajeno a ese convenio. Asimismo que, conforme con lo indicado, la medida prejudicial en comento -en cuanto acto de autoridad- constituye una causal que en la especie debe eximir de responsabilidad al Ministerio. Al efecto, conviene mencionar que conforme con las reglas generales de imputabilidad de la responsabilidad contractual nadie es responsable del caso fortuito, fuerza mayor o del hecho de un tercero, a menos que tome explícitamente ese riesgo, lo que no ha sucedido en la convención en análisis (aplica criterio contenido en el dictamen N° 25.068, de 2003). En consecuencia, en mérito de lo expuesto, menester es concluir -concordando con esa Fiscalía- que no corresponde considerar como un retraso imputable al Ministerio de Obras Públicas aquel tiempo en que estuvo impedido de pagar la suma retenida en virtud de la resolución judicial a que alude la misma Fiscalía, por lo que esa Cartera de Estado no se encuentra habilitada para efectuar el pago de intereses por el tiempo en que dicha resolución estuvo vigente. Por otro lado, atendido que las obligaciones de que se trata fueron fijadas en unidades de fomento, y considerando la naturaleza y finalidad de este mecanismo de ajuste, procede que las cantidades respectivas sean actualizadas conforme al mismo. Finalmente, y sin perjuicio de lo anterior, es del caso manifestar que no se precisan las “razones presupuestarias” por las cuales esa Secretaría de Estado no había enterado a la fecha de notificación de la resolución judicial antes aludida -31 de enero de 2007- el monto correspondiente a la obligación de la cláusula 2.14, del acuerdo referido, cuyo vencimiento era el 31 de diciembre de 2006, por lo que corresponde que ese Ministerio aclare las causas de tal retraso. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República