Dictamen N° 37.763, de 26 de junio de 2012

N° 37.763 Fecha: 26-VI-2012 Gendarmería de Chile solicita la reconsideración del dictamen N° 76.050, de 2011, de este origen, mediante el cual se determinó, por las razones que en él se señalan, que ese organismo debía dejar sin efecto el retiro temporal del señor Patricio Alex Campos Tapia, quien, por su parte, ha requerido se ordene al mencionado organismo que dé cumplimiento a dicho pronunciamiento. Sobre el particular, y respecto al primer aspecto planteado, esto es, que los dictámenes N os 23.114, de 2007 y 44.521, de 2010, de esta Entidad Fiscalizadora, citados en el referido oficio N° 76.050, de 2011, no serían aplicables a Gendarmería de Chile, corresponde expresar que en esa jurisprudencia, si bien se analizan disposiciones legales referidas a otras entidades, aquéllos contienen el criterio que debe ser aplicado tratándose del ejercicio de una facultad discrecional, como lo es la que le permite al Director Nacional de dicha institución penitenciaria, disponer el retiro temporal de sus funcionarios, en cuanto a que el acto administrativo de cese de funciones debe encontrarse motivado, requisito que tiene por objeto asegurar que aquel no se desvíe del fin considerado por la norma que otorga la aludida prerrogativa; que tengan un fundamento racional y esté plenamente ajustado al ordenamiento legal vigente, lo que, en el caso del señor Campos Tapia, no ocurrió. Enseguida, en lo que dice relación con el requisito fijado por este Organismo de Control, en orden a que la resolución a través de la cual se ordena el alejamiento de un determinado servidor, debe expresar las circunstancias y el raciocinio que justifica la adopción de tal medida, constituiría un cambio de jurisprudencia y, por ende, exigible sólo hacia el futuro, sin afectar las situaciones constituidas durante la vigencia de la doctrina que ha sido sustituida, es menester indicar que lo manifestado no es efectivo, toda vez que mediante el dictamen N° 13.217, de 12 de marzo del año 2010, ya se había precisado por esta Contraloría General que los actos administrativos que dicte el mencionado Director Nacional, disponiendo el retiro temporal de un funcionario tienen que ser motivados, criterio sobre el cual se basó el oficio N° 76.050, de 2011. A su turno, en relación con el argumento de que la resolución N° 308, de 2011 -que ordena el alejamiento del señor Campos Tapia-, fue tomada de razón, cumple con recordar que ese control de juridicidad otorga una mera presunción de legalidad de los actos administrativos, lo que no impide que esta Entidad Fiscalizadora pueda cambiar su criterio si con posterioridad se comprueba que los mismos se emitieron con defectos de legalidad o fundados en antecedentes no ponderados correctamente en su oportunidad o en supuestos irregulares, casos en los cuales corresponde que la autoridad que los dictó los deje sin efecto, a fin de subsanar los vicios que inciden en su legalidad, tal como se señaló en el oficio N° 37.377, de 2008, de este origen, entre otros. De esta manera, efectuado el estudio de las alegaciones planteadas por Gendarmería de Chile, se debe indicar que éstas no aportan elementos de juicio diversos a los analizados en su oportunidad, que permitan modificar el dictamen N o 76.050, de 2011, de esta Contraloría General, por lo que se confirma ese pronunciamiento y se rechaza la solicitud de reconsideración formulada, debiendo esa institución penitenciaria adoptar, a la brevedad, las medidas necesarias tendientes a regularizar la situación que afecta al señor Patricio Alex Campos Tapia. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante