Dictamen N° 20.390, de 4 de abril de 2013

N° 20.390 Fecha: 04-IV-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Centro de Referencia de Salud de Maipú, solicitando un pronunciamiento sobre el derecho que le asistiría para percibir la asignación de turno a los empleados que, en uso de permisos gremiales, se ausentan de sus funciones. Sobre el particular, cabe indicar que el artículo 3°, N° 3.1, de la resolución N° 26, de 2004, de los Ministerios de Salud, Hacienda y ex Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, dictado en conformidad al artículo 14 del decreto con fuerza de ley N° 31, de 2000, de la Cartera de Estado citada en primer término, otorgó el aludido estipendio en favor del personal que labore efectiva y permanentemente en los puestos de trabajo que requieren atención las 24 horas del día, todos los días del año, bajo los sistemas de distribución de la jornada que menciona. Asimismo, el inciso final del aludido artículo 3°, N° 3.1, precisa que el emolumento en estudio se percibirá mientras el trabajador se encuentre en funciones en los empleos antes referidos e integre el sistema de turnos rotativos correspondiente, y lo conservará durante los períodos de ausencia con goce de remuneraciones originados por permisos, licencias y feriado legal. Por su parte, de conformidad con los artículos 31 y 59 de la ley N° 19.296, la jefatura superior de la respectiva repartición debe conceder a los directores de las asociaciones, federaciones o confederaciones, los permisos necesarios para ausentarse de sus labores con el objeto de cumplir funciones gremiales, y el tiempo que abarcaren aquéllos se entenderá trabajado para todos los efectos, manteniendo el derecho a la remuneración. Pues bien, la jurisprudencia administrativa de este Organismo Contralor, a propósito de una disposición similar a la del mencionado artículo 3°, como lo es la contenida en el artículo 94 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, y que para su percepción también exige el desempeño efectivo y permanente del empleo, ha concluido, entre otros, en los dictámenes N os 1.283, de 2010 y 6.994, de 2013, que quienes en su calidad de directores de asociaciones, federaciones y confederaciones de funcionarios, se ausentan de sus labores, en uso de los referidos permisos, no cumplen con el mencionado requisito y, por ende, no pueden gozar de ese estipendio. En el mismo sentido, cabe hacer presente, en armonía con el criterio contenido en el aludido oficio N° 1.283, de 2010, que las ausencias de carácter gremial no pueden entenderse comprendidas dentro de la excepción prevista en el artículo 3° de la mencionada resolución N° 26, de 2004, conforme a la cual quienes hacen uso de permisos, licencias y feriado legal, mantienen el derecho a percibir la asignación en estudio, puesto que ella debe entenderse referida solo a los beneficios de esa naturaleza regulados en la ley Nº 18.834, sin que pueda alcanzar a una situación especial como la prevista en los permisos en examen. De esta manera, cabe concluir que a los servidores en comento no les corresponde percibir la asignación de turno durante el tiempo en que hagan uso de permisos gremiales, ya que en ese lapso no ejercen, en forma efectiva y permanente, las labores por las cuales la ley permite su pago. En otro orden de consideraciones, esa institución también consulta si a las trabajadoras embarazadas que, en razón de su estado, han sido cambiadas desde su turno a otras tareas, les asiste el derecho a continuar percibiendo el emolumento en análisis. Al respecto, es menester anotar que de acuerdo a lo prescrito en el artículo 202 del Código del Trabajo -aplicable a las funcionarias de la Administración-, durante el período de embarazo, la empleada que realice habitualmente actividades consideradas por la autoridad como nocivas para su salud, deberá ser trasladada, sin reducción de remuneraciones, a otra labor, acorde con su estado. En este sentido, atendida la regla especial contenida en el mencionado artículo 202 del Código Laboral para la situación en estudio, esta Contraloría General ha manifestado, a través de sus dictámenes N os 17.449 y 66.704, ambos de 2011, y 10.104, de 2012, que desde el momento en que una servidora se encuentra embarazada, no puede ser obligada a desempeñar trabajos perjudiciales para la salud, en lo que interesa, aquellos que se ejecuten en turnos nocturnos, por lo que debe ser reubicada en tareas compatibles con su estado en otro horario, sin que ello importe una reducción de sus remuneraciones. En consecuencia, en virtud de lo expuesto, resulta forzoso concluir que a las mencionadas funcionarias les asiste el derecho al pago de la asignación de turno durante el período en que, conforme lo dispuesto en la normativa antes citada, dejan de efectuar sus labores bajo esa especial modalidad de distribución de la jornada. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República